研究｜“全面注册制”时代，对赌协议之清理及相关问题研究（下）

【摘要】

“全面注册制”时代已经来临，为解决中国资本市场长期存在的痼疾，申请IPO时的“对赌”清理问题依然受到监管的重点关注。发行人的持续经营能力和控制权稳定始终是能否保留“对赌”的判断标准。发行人与投资人之间的“对赌”安排所引发的补偿及回购问题，可能对发行人的注册资本及净资产、股权结构及控制权产生较大的影响，而这种影响源于发行人在上市前与投资人的特别约定，不属于资本市场中的公众投资者应当承担的投资风险。关于“对赌”清理豁免的四个条件，法院已经在具体案件中表明态度——与市值挂钩的回购条款，涉及破坏证券市场秩序，因违背公序良俗而应当认定无效。与不成立或被撤销等情形不同，因违背公序良俗而无效的“对赌”，缔约过失责任的赔偿范围通常应限于信赖利益，而不应当考虑履行利益。

【关键词】对赌；抽屉协议；缔约过失责任；公序良俗；信赖利益；履行利益

全文共：10294字 预计阅读时间： 25分钟

文 章 目 录

前言

一、“对赌”对首次公开发行股票并上市（以下称IPO）的影响

（一）IPO要求发行人控制权稳定

（二）“对赌”引发的补偿及回购问题，可能对发行人的注册资本及净资产、股权结构及控制权产生较大的影响，而这种影响源于发行人在上市前与投资人的特别约定，不属于投资者应当承担的投资风险。

（三）“对赌”会给公司制度中的“同股同权”原则带来冲击

二、申请IPO时“对赌”可以不予清理条件之简要分析

三、申请IPO清理“对赌”的常见情形及“抽屉协议”问题

四、IPO未清理的与市值挂钩的“对赌”无效——（2020）沪02民初234号案件

（一）基本案情

（二）法院观点

（三）评析——判决引用法律条文似有不妥

五、合同无效与不能履行之间的选择——（2020）沪02民初234号案件引发的思考

（一）无效与不能履行之间的区别

（二）认定无效的标准——违法背俗

（三）法律、行政法规的效力性强制性规定与公序良俗的关系

（四）认定“对赌”无效的判断标准

六、合同无效后的缔约过失责任问题

（一）缔约过失责任的法律依据

（二）缔约过失责任的定义

（三）缔约过失行为的典型情形

（四）缔约过失责任的主要特点

（五）缔约过失责任的赔偿范围

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“全面注册制”时代，对赌协议之清理及相关问题研究（上）

▐IPO未清理的与市值挂钩的“对赌”无效——（2020）沪02民初234号案件

在讨论“对赌”效力问题时，上海市第二中级人民法院（2020）沪02民初234号案件具有重要的示范意义。

（一）基本案情

江苏硕世成立于2010年4月，主营业务为体外诊断产品的研发、生产和销售。2015年，房某某（普通合伙人）、梁某某（有限合伙人）以1:9的比例出资成立绍兴闰康（有限合伙），并以此为持股平台，持有江苏硕世1560万股，占公司总股本的35.49%。

2016年12月，高科新创和高科新浚（简称“高科系”）共同认购绍兴闰康新增出资1260.0321万元，合计认购价款为1亿元。认购后，高科新创占合伙比例7.0449%；高科新浚占合伙比例13.0833%，对应江苏硕世204.0995万股。

入股期间，高科系与房某某、梁某某签署了《修订认购协议》《修订合伙人协议》及《补充协议》，并设定了未上市回售条款、上市后回售条款。上市后回售条款即《修订合伙人协议》第4.2条约定，在江苏硕世完成合格首次公开发行之日起6个月届满之日，高科系有权通知房某某、梁某某、绍兴闰康要求回购其合伙份额，并以高科系发出上市后回售通知之日前30个交易日江苏硕世在二级市场收盘价算术平均值作为回售价款计算依据。

2019年12月5日，江苏硕世在科创板挂牌上市交易，当日开盘价为52.33元，绍兴闰康为控股股东，房某某、梁某某为实际控制人。

上市后半年内，江苏硕世股价高涨，自2020年6月2日至2020年7月13日期间的30个交易日，江苏硕世的股票价格涨幅达155.7%，2020年7月盘中股价最高触及476.76元。

2020年7月13日，高科新浚发出《回售通知书》，要求房某某、梁某某、绍兴闰康按上市后回售条款回购其所持全部合伙份额。因房某某、梁某某、绍兴闰康未在约定时间内支付相应回购价款，高科新浚遂向上海二中院提起本案诉讼，要求房某某、梁某某、绍兴闰康共同向高科新浚支付合伙份额的回售价款499,023,228.60元及逾期利息损失。

（二）法院观点

通常在司法实践中，在绍兴闰康已就高科新浚主张回售的合伙份额作出诸如同意退伙、减资清算等程序性安排，且无其他无效事由的情况下，对于高科新浚主张的其与房某某、梁某某、绍兴闰康协议约定的案涉回售事项应认定有效而予以判决履行。

但本案问题在于：高科新浚就其所持江苏硕世股份权益在禁售期内提前进行转让获利的行为，是否存在严重影响发行人持续经营能力等情形。更为关键的是，高科新浚主张的回售价格的计算方式，直接与江苏硕世发行上市后的股票交易市值挂钩，且回购时间节点完全由回购权人掌控，该种计价方式极易因逐利致使二级市场的股票交易价格短期内背离公司正常估值产生波动，影响金融市场交易秩序和国家金融安全。而此种对赌协议条款本属于江苏硕世在申报作为科创板股票发行上市前依规应予清理的对赌事项。另依据江苏硕世股票在2020年7月13日（即高科新浚向房某某、梁某某、绍兴闰康发出《回售通知书》之日）前后的交易价格走势，本案不排除在二级股票交易市场存在人为操纵江苏硕世股价的可能。

综上，《修订合伙人协议》第4.2条所约定的直接与二级市场短期内股票交易市值挂钩的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益、违反公序良俗之情形，应属无效条款。鉴于价格条款是系争回购条款的核心要件，故对于高科新浚依据《修订合伙人协议》第4.2条的计算方式诉请房某某、梁某某、绍兴闰康共同向其支付合伙份额回售价款的诉请，上海二中院不予支持。

上海二中院一审判决后，高科新浚提起上诉，上海高院二审判决驳回上诉，维持原判。[20]

（三）评析——判决引用法律条文似有不妥

从高科新浚签订《认购协议》开始投资到要求回购，发生在2016年12月至2020年7月之间，上海二中院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下称《时间效力规定》）第1条[21]，认为该案适用《民法总则》及《合同法》的规定。值得注意的是，法院以“涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益、违反公序良俗之情形”为由，认定与股票交易市值挂钩的回售权条款无效，所依据的法律条文为《民法总则》第8条[22]、《合同法》第7条[23]、第52条第（四）和第（五）项[24]，值得商榷。

首先，该案适用《民法总则》，似有不当。

根据《时间效力规定》第1条第二款，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。就该案“对赌”回售权条款的效力判断而言，法律事实应为相关投资协议（根据判决所载，即《修订合伙人协议》）的签订行为，发生在2016年12月21日，当时《民法总则》尚未施行，认定无效的依据应当是《民法通则》第58条[25]第一款第（五）项以及《合同法》第52条。

即使依据《时间效力规定》第2条[26]或第3条[27] ，认为本案可以适用《民法总则》，因违反公序良俗而认定无效，以《民法总则》第153条[28]第二款作为法律依据更为妥当。虽然从内容上看，《民法总则》第8条与第153条是一致的，但第8条规定在第一章“基本规定”之中，该章节的内容主要体现为最主要的法律原则，只有在没有可以适用的具体法律条款时，才能作为裁判的依据；而第153条规定在第六章“民事法律行为”第三节“民事法律行为的效力”之中，就是针对违背公序良俗的民事法律行为效力的规定，而合同作为典型的民事法律行为，应当优先适用该部分的规定。因此，笔者认为，如法院认为该案可以适用《民法总则》，判决单独引用《民法总则》第153条，或者同时引用《民法总则》第8条和第153条，更为妥当。

其次，判决依据《合同法》第52条第（五）项作为认定与股票交易市值挂钩的回售权条款无效，亦存在不妥。

《合同法》第52条第（五）项所述情形为“违反法律、行政法规的强制性规定”，该条款属于典型的引致条款，必须结合具体的法律、行政法规条文才能予以适用，但该判决中并未提及具体的法律、行政法规。

如本文前部所述，“对赌”与市值挂钩违反的是证监会以及上海证券交易所关于“对赌”清理的豁免规定，而该规定显然不属于《合同法》第52条第（五）项中的法律、行政法规，因而第（五）项不能作为确认合同条款效力的法律依据。

事实上，该案中“上市后回售权”价格条款被判决认定无效的理由是“破坏证券市场秩序、损害社会公共利益、违反公序良俗”，但因为约定“上市后回售权”条款的《修订合伙人协议》签订于2016年12月21日，当时《民法总则》尚未施行，因此除《民法通则》第58条第一款第（五）项之外，《合同法》中的依据应当是第52条第（四）项。

从《民法总则》对《合同法》的修改角度看，《合同法》第52条第（二）、（五）项分别被《民法总则》第154条[29]、第153条第一款沿用并取代；第（一）（三）（四）项因最终都体现为对社会公共利益及秩序的损害，而被《民法总则》第153条第二款违背公序良俗无效所概括吸收并取代。因此，如该案中《修订合伙人协议》签订于《民法总则》生效后，或者如前所述法院认为可以适用《民法总则》，则应以《民法总则》第153条第二款作为裁判依据。

因此，在法律、行政法规就“对赌”协议与市值挂钩的无效问题明确作出具体规定之前，认定无效的法律依据应当为《民法通则》第58条第一款第（五）项、《合同法》第52条第（四）项，或者《民法总则》第153条第二款。

虽然该案判决在引用法律依据时存在欠妥之处，但瑕不掩瑜，其裁判思路和价值判断都是值得肯定和学习的。

▐合同无效与不能履行之间的选择——（2020）沪02民初234号案件引发的思考

《九民纪要》将“对赌”协议的效力认定问题与补偿及回购请求的可履行性问题进行区分判断和处理的思路，不禁会引发思考，既然同样会产生令与市值挂钩的“对赌”交易安排及权利主张不能得到司法认可和保护的效果，能否从可履行性角度对其进行规范呢？换句话说，就与市值挂钩的“对赌”，在认定无效与不能履行之间，应当如何选择？

选择总是基于不同，所以，在思考这个问题时，必须先考察无效与不能履行之间的区别。

（一）无效与不能履行之间的区别

1、对当事人意思的社会评价不同

合同是当事人意思表示达成一致的结果，体现了当事人意欲追求的法律效果，即令合同约定的内容都变为现实。而任何合同不仅对签约当事人有约束力，而且都存在外部性，会对社会产生影响，即使没有对当事人之外的具体主体产生直接的影响，但作为社会经济生活的组成部分，仍然会对整体社会利益产生影响，至少需要用基本的社会伦理标准来进行审视。因此，合同约定的内容必须要受到法律的评判。

而无效就是国家对当事人意思的彻底否定，起到了一种“宣示”作用，向社会传递一种导向或信号——敬（警）告当事人不要订立存在根本效力缺陷的合同，这种缺陷无法弥补，合同约定的权利不会得到国家的认可和保护，合同所追求的法律效果难以实现。合同有效而不能履行，则体现出国家对合同内容的认可与容忍，合同已经确定生效，只是权利的行使或满足所必需的条件缺失或存在瑕疵，且可以补救，在这种情况下，权利的行使或满足只是暂时受阻，待行权的条件满足或瑕疵被补救后，合同目的可以实现；即使未来行权的条件永远无法得到满足，至少对于合同所体现的交易安排，国家并不持否定态度。

2、责任类型、举证责任及赔偿范围不同

违约责任属于严格责任，不以违约方存在过错为前提。合同有效而不能履行，除非因不可抗力导致，均会产生违约责任，而合同双方通常都会对不同情况下的违约责任作出具体的约定，即使未必能做到面面俱到，但对于主要或重要合同义务的不能履行，一般都会考虑到并设置违约条款，具体形式多为违约金条款。关于违约责任的承担问题，从举证角度而言，守约方只要就其主张的违约事实进行举证即可，且有时举证责任在违约方（如守约方主张违约方完全未履行合同义务），因存在事先约定的违约责任条款，违约金的数额或计算方式已经由当事人共同认可，只要不出现违约金数额畸高或低于实际损失的情况，守约方无需就其因对方违约而遭受的损失进行举证。就赔偿范围而言，违约责任赔偿以全面、充分赔偿为原则，合同的履行利益、可得利益也在赔偿范围之内。

而合同无效，除因负有报批义务的一方不履行报批义务，或者履行报批义务不符合约定或者法律、行政法规规定而就报批义务承担违约责任之外，通常只会产生合同缔约过失责任，主要体现为：在对因合同无效而取得的财产进行返还或折价补偿（如有）的同时，赔偿对方所受到的损失。因为合同针对各方应履行的合同义务所约定的违约责任以合同成立并生效为适用前提，而在合同无效的情况下，受损方则需要就因合同无效而遭受的损失进行举证，难度明显要高于违约责任。此外，缔约过失赔偿通常以信赖利益损失作为基本范围，信赖利益是受损一方因签订合同而支出的成本，主要包括差旅费、尽职调查费用等。值得注意的是，在部分案件中，也存在法院将受损方丧失与他人订立合同的机会成本纳入赔偿的考虑范围。

综合上述两点主要区别，就法律评价而言，合同无效的“不法性”明显更高，已经达到国家及社会无法接受或容忍的程度，因此，合同无效可以由任何利害关系人提出主张，且不受诉讼时效限制，使得合同所约定的债权永久失去了得到司法保护的权利和机会，体现出国家对合同效力的否定态度。合同有效但不能履行，在符合诉讼时效制度的前提下，约定的债权只是暂时无法实现，但仍然可以得到司法保护，未来在满足履行条件后依然可以重新主张。

（二）认定无效的标准——违法背俗

接下来需要思考的是，认定合同无效的根本标准是什么？也就是说，合同出现了什么样的状况，会达到令国家及社会无法接受或容忍的程度？

在分析无效的判断标准时，应当以有效为研究的出发点。作为典型的民事法律行为，合同的有效要件应以《民法典》第143条为基本判断标准，根据该条规定，民事法律行为有效的要件为：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

前两个条件分别从主体适格和意思表示真实自由的角度作出了规定，如果存在瑕疵，《合同法》及《民法典》主要以追认和撤销等制度予以救济和解决，除了无民事行为能力人实施的民事法律行为、通谋虚伪行为中的伪装行为等特殊情形之外，通常不涉及无效问题。

第三个条件从反面强调了生效的消极要件，即不得“违法背俗”，体现了国家对合同外部性的关注与规制，而合同的外部性恰好正是效力性强制性规定、公序良俗规则发挥作用的重要原因。从《合同法》第52条和《民法典》第153、154条规定的内容也可以看出合同外部性是效力判断的出发点，导致合同无效的共同也是根本的特点为“侵权”——对他人权益及社会公共利益造成了侵害，这是国家及社会无法接受和容忍的。

与《合同法》的表述进行对比可以看到，《民法典》保留了“法律、行政法规的强制性规定”，同时以“公序良俗”取代了“社会公共利益”。笔者认为，相较而言，社会公共利益虽然看似是一种高度概括而体现了完整性，但在具体适用时可能会遇到因概念较为模糊而难以操作的困境。《民法典》的调整并非不再强调社会公共利益，而是对社会公共利益进行了一定程度上的具体化，公序良俗包括公共秩序和善良风俗，构成对社会公共利益的列举和解释，更有利于实操。

综上可见，法律、行政法规的效力性强制性规定，以及公序良俗就是认定合同无效的主要标准，简而言之，“违法背俗”将导致合同无效。

（三）法律、行政法规的效力性强制性规定与公序良俗的关系

关于法律、行政法规的效力性强制性规定与公序良俗之间的关系，二者的价值取向肯定是一致的，法律、行政法规的效力性强制性规定作为成文法，通常必然体现了公序良俗，一般而言，对前者的违反都会构成对后者的违背；但不得不承认，成文法具有滞后性，且总是难免挂一漏万，因此公序良俗作为道德层面的更高要求，应当扮演着重要的补位角色，应在法律、行政法规没有明确规定而又有必要否定民事法律行为的效力时，及时补位以实现对法律漏洞的补救，成为维护社会公共利益的最后一道屏障。

正是基于公序良俗的重要作用，《九民纪要》在第31条[30]明确了“违反规章的合同效力”应当以是否违背公序良俗作为判断标准，而2023年12月5日开始施行的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》（以下称《民法典合同编司法解释》）也承继了《九民纪要》第31条内容的精神，在第17条 [31]作出了完整规定，对“社会公共秩序”和“善良风俗”的具体范围进行了列举。

“违法背俗”将导致合同无效，应无异议，但如何在具体个案中适用，尤其是“违法”是否导致合同无效，始终是困扰理论与实务界的难题。

自《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（二）》第14条提出效力性强制性规定开始，是否应当区分效力性强制性规定和管理性强制性规定、如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，尤其是判断效力性强制性规定的标准，始终存在很大的争议。对此，《九民纪要》曾经作出了有益的尝试 [32]，就判断时需要考量的因素提出了比较具体的建议，《民法典合同编司法解释》的征求意见稿也曾经考虑采纳该处理方案，但终因影响合同效力的判断标准较为笼统、裁判不确定性无法消除、与公法评价可能存在不一致，以及与《民法典》第153条规定的违反强制性规定的民事法律行为原则无效、例外有效的立法取向存在冲突等原因，《民法典合同编司法解释》最终未沿用《九民纪要》，而是在第16条 [33]规定了例外有效的几种情形。 [34]

虽然《民法典合同编司法解释》已经作出了选择和决定，但可以预见的是，关于认定合同无效的“违法”标准的争议依然将长期存在。

法律的生命在于经验，笔者认为，在个案中的具体问题具体分析恐怕还是在所难免。至于裁判者应当考虑的具体因素，《九民纪要》和《民法典合同编司法解释》已经给出了很好的指导。

（四）认定“对赌”无效的判断标准

既然法律与行政法规尚未就“对赌”的效力问题作出明确的规定，那么，认定“对赌”无效的判断标准应当是公序良俗，公共秩序与善良风俗正是社会公共利益的体现。

需要说明的是，订立合同的最终目的在于履行，仅仅签订合同在绝大多数情况下并不会对社会公共利益造成损害，因此，与申请IPO时清理“对赌”的思路一样，裁判者在作出判定时，考虑的重点应当包括合同履行后对社会公共利益造成损害的可能性及后果的严重性。当然，不得不承认，鉴于合同具有的外部性，“违法”的合同，因其在法律评价上的负面性，最终都会直接或间接地损害到社会公共利益。为了避免“违法”合同无效的泛滥，给市场交易秩序带来消极影响，裁判者应当重点考察“违法”合同履行导致损害发生的概率，履行行为与损害之间的因果关系，以及一旦损害发生，将会带来什么样的消极后果。

回归本案，虽然与市值挂钩的“对赌”条款违反的是证监会及上海证券交易所的规定，不直接构成对法律、行政法规强制性规定的违反，但从当事人约定的回售权内容来看，原告投资人有权选择行使回售权的时间，因回售价格与上市公司市值挂钩，其有能力也有动机操纵二级市场的股票价格，使之背离上市公司的正常市场价值，导致不特定的其他投资者因参与股票买卖交易而受损，最终对股票市场的交易秩序等公共利益造成损害，已经达到了违背公序良俗的程度，应当认定无效。

在该案一审判决前，上海证券交易所已于2021年2月3日发出通知，对上市公司实际控制人予以通报批评，理由就是上市公司实际控制人未按照监管要求清理“对赌”协议并履行信息披露义务，这也为法院的最终判决从监管角度提供了依据与支持。

▐合同无效后的缔约过失责任问题

如合同被认定无效，合同目无法实现，当事人必然要遭受损失，合同无效的善后事宜还需要处理，而缔约过失责任制度的价值就在于解决合同无效后的责任问题。

（一）缔约过失责任的法律依据

缔约过失责任的法律依据，主要体现在《合同法》第42条[35]、《民法典》第500条[36]。从内容来看，《民法典》第500条沿用了《合同法》第42条的规定，仅对部分文字表述做了调整。

（二）缔约过失责任的定义

关于缔约过失责任的定义，历来没有太大的争议，不同学者给出的定义大同小异。本文以我国民法学界权威学者王利明教授的观点作为研究基础。

王利明教授认为，“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任。”[37]

“由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因而所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。”[38]

（三）缔约过失行为的典型情形

1、假借订立合同，恶意进行磋商

该种情形简称“恶意磋商”，系指一方当事人并无缔约诚意，仅假借订立合同的机会，达到缔约之外的其他目的，如故意令对方丧失与其他人订立合同的机会。因此，在恶意磋商情形下，最终的结果通常为合同不成立。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

该种情形简称“欺诈”，指一方当事人以故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的方式，使对方陷入错误认识，进而达到订立合同的目的。因此，在欺诈情形下，合同通常已经成立，但根据《合同法》、《民法典》的相关规定，因存在意思表示缺陷或瑕疵存在被变更或撤销的可能。

3、有其他违背诚信原则的行为

其他违背诚信原则的行为属于兜底条款，强调了缔约过失行为的共同特点，即：违背诚实信用原则。比较典型的行为是，泄露或不正当使用在订立合同过程中获取的对方的商业秘密。

（四）缔约过失责任的主要特点

1、发生在合同订立过程中

区分合同责任与缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准[39]。恶意磋商、欺诈等缔约过失行为发生在订立合同过程中，而非合同履行期间，通常以合同不成立、确定不生效、无效或被撤销为前提。

违约责任只能解决合同履行过程中出现违约行为的责任承担问题，而缔约过失责任制度的出现，就是为了解决一方当事人违反先合同义务而导致对方受损的问题。因此，根据传统民法理论及司法实践，在合同成立并生效后，一旦因合同履行发生争议，当事人通常会通过主张违约责任来解决；而在合同不成立、确定不生效、无效或被撤销的场合，主张缔约过失责任几乎成了当事人的唯一选择。

2、具有可归责性

就主观方面而言，行为人承担缔约过失责任的前提是违反了法律规定的诚信原则，即主观上具备可归责性，属于过错责任范畴。

相比之下，违约责任则不考虑违约方的主观过错情况，只要出现违约行为，且不存在法定或约定的免责事由（如不可抗力），甚至在因第三方而导致违约的情形下，都需要承担违约责任，因此属于严格责任。

此外，侵权责任的归责原则更为复杂，既包括严格责任，也包括过错责任，过错责任中还有较为特殊的情况——过错推定责任。

因此，主观上具备可归责性，是缔约过失责任的重要特点之一。

3、赔偿范围以信赖利益损失为主

缔约过失责任的赔偿范围，通常以信赖利益损失作为赔偿的基本范围，信赖利益是受损一方当事人因签订合同或为履行合同做准备而支出的成本，主要包括差旅费、尽职调查费用等。值得注意的是，在部分案件中，也存在法院将受损方丧失与他人订立合同的机会成本纳入赔偿的考虑范围，但理论与实务届对此存在争议。

在《民法典》公布实施后，为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，最高人民法院着手就合同编通则起草司法解释，并于2022年11月4日公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下称《民法典合同编司法解释（征求意见稿）》），其中第5条[40]规定了缔约过失责任的赔偿范围。

从内容来看，该第5条以传统民法学理论为基础，将当事人的信赖利益——因信赖合同的成立和生效，而为订立合同或者准备履行合同而支出的合理成本（以下称缔约成本），纳入赔偿范围；同时考虑到恶意磋商等严重违背诚信原则的行为可能导致对方当事人丧失其他缔约机会，在对方当事人能够就其他缔约机会的现实可能性及损失的大小完成举证的情况下，支持其损失赔偿主张，在确定损失数额时，参照违约赔偿“损益相抵”原则的精神，对取得其他缔约机会的合理费用予以扣除。

遗憾的是，在《民法典合同编司法解释》正式公布时，删除了《民法典合同编司法解释（征求意见稿）》第5条，使得缔约过失的赔偿范围依然缺少比较明确的裁判规则或指引。在多数情况下，合同被认定无效后，缔约过失的损失赔偿问题难以避免，因此，有必要对其进行简要分析，以期抛砖引玉。

（五）缔约过失责任的赔偿范围

笔者认为，当事人缔约的最终目的是为了获得履行利益，即其依据合同所设定的债权得到满足，因此缔约追求的目标在于合同的完全履行。因此，在考虑缔约过失责任的赔偿范围时，除作为信赖利益损失的缔约成本之外，当事人因合同无效而遭受的其他损失——主要指丧失其他缔约机会的损失，其赔偿范围的确定应当以广义的履行利益作为最终的参照标准。

履行利益，又称积极利益或积极的合同利益，是基于债务人的履行行为债权人直接获得的利益。[41]履行利益是合同如约履行条件下，债权人所获得的全部对待给付。广义的履行利益，不仅包括全部对待给付，还包括合同完全履行后可以获得的利益，即可得利益。可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取利润所对应的利益。[42]关于可得利益的主要表现形式，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称“《指导意见》”）第9条[43]中进行了列举，即：生产利润、经营利润和转售利润。

在考虑缔约过失责任赔偿范围时，其实可以参考预约合同的相关规定，因为当事人订立预约合同的目的在于订立本约，而订立本约的最终目的仍然是履行本约，从而最终实现履行利益。从实际效果角度看，违反预约合同导致本约合同未能订立，与因缔约过失导致本约合同无效，最终都导致本约合同无法实际履行。

依据《民法典合同编司法解释》的最新规定，违反预约合同，应当赔偿损失[44]。而依常理，违反预约合同导致本约未能订立，除缔约成本之外，当事人的损失主要体现为不能取得因本约得以完全履行所获得的利益，即广义上的履行利益（含可得利益）。

对比预约合同，在合同无效场合，本约实际上已经订立，就所处阶段来看，当事人更加接近履行利益的实现，只是因“违法背俗”而无法发生预定的法律效力，广义上的履行利益（含可得利益）的赔偿也应当纳入考量范围之内。

与此同时，虽然如前文所述，缔约过失责任与违约责任在适用条件和场景存在根本不同，但二者同属合同责任，在认定缔约过失责任的赔偿范围时，应当可以借鉴违约责任关于损失赔偿的一些原则。需要注意的是，缔约过失责任通常发生在合同不成立、被撤销、确定不生效或者无效的几种场合，损失赔偿的范围不尽相同。

其中，合同不成立、被撤销或者确定不生效，通常因当事人过错导致合同的成立或生效要件欠缺或者存在瑕疵，交易本身并不为法律所禁止，广义上的履行利益（含可得利益）一般可以主张。与违约责任中的履行利益（含可得利益）损失数额的确定有所不同的是，参考《民法典合同编司法解释》关于预约合同违约责任的处理思路，既然合同不成立、被撤销或者确定不生效，则该合同履行利益实现的难度比生效合同更高，即使合同的成立或生效要件欠缺或瑕疵能够得以弥补，往往也需要支出更多的成本并等待更长的时间，因此，缔约过失责任中的履行利益（含可得利益）的损失数额，应低于违约责任中的相应数额，裁判者应根据个案的实际情况，综合考量合同的履行程度（合同不成立、被撤销或确定不生效的情况下，当事人仍可能已经实际履行了部分甚至全部合同义务）等因素进行酌定。例如，对于未实际履行或履行程度不高的合同，可以在分析合同履行的可能性并扣除履行成本的同时，参考合同约定或实际可能的履行期限和资金的时间价值，对未来履行利益（含可得利益）的数额进行“贴现”计算，以体现与违约责任中履行利益（含可得利益）的差别，实现公平。

而合同无效的原因通常为“违法背俗”，因损害社会公共利益而不能得到国家的认可，其所意欲实现的利益不具备合法性，因此，无效合同的“履行利益”无法得到法律的保护，无论合同是否已经实际履行，都应当自行承担且无法主张赔偿，当事人仅得对缔约成本主张赔偿责任，并视当事人各方的过错情况及程度对损失进行承担或分担。

就前文所提及的因与市值挂钩而无效的“对赌”而言，对于证监会及证券交易所公布的清理“对赌”协议的相关要求，作为参与股权投融资及资本市场交易的主体，投资人与发行人都应当是明知的，对于签订与市值挂钩的“对赌”，双方通常均存在明显的过错，因此，一般情况下，由双方各自承担因“对赌”无效所遭受的缔约成本损失，公平合理。

审核：邱琳

注释：（向上滑动阅览）

[20] 参见施凌波《全国首例：IPO未清理的挂钩市值对赌协议无效丨至正-论案》，微信公众号“上海二中院”，2022年11月10日。

[21] 《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 时间效力的若干规定》第1条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

[22] 《民法总则》第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

[23] 《合同法》第7条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

[24] 《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[25] 《中华人民共和国民法通则》第58条　下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）以合法形式掩盖非法目的的；

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

[26] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第2条　民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

[27] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条　民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

[28] 《民法总则》第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

[29] 《民法总则》第154条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

[30] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》31.违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

[31]《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》第17条　合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：

（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。

[32] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》30.人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

[33] 《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》第16条　合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

（五）法律、司法解释规定的其他情形。

法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。

依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。

[34] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第190至195页。

[35] 《合同法》第42条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

[36] 《民法典》第500条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

[37] 王利明 著 《合同法研究》（第三版）第一卷，中国人民大学出版社，2015年9月，第337页。

[38] 王利明 著 《合同法研究》（第三版）第一卷，中国人民大学出版社，2015年9月，第342页。

[39] 王利明 著 《合同法研究》（第三版）第一卷，中国人民大学出版社，2015年9月，第359页。

[40] 《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第5条 当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。

当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。

当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。

[41] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第767、768页。

[42] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第769页。

[43] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

[44] 《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 合同编通则若干问题的解释》第8条

预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

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