以物抵债并非严谨的法学术语，而是对债的变更、替代给付、让与担保等多种交易现象的统称，是在我国市场交易中形成的本土化形象表达。以物抵债为当事人提供了灵活的偿债选择，在提高交易效率、加快要素资源流通等方面具有积极作用。

长久以来，我国以物抵债制度法律规定不甚明晰，导致实务中对以物抵债的认识和适用存在较大争议。此次《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称“《民法典合同编通则司法解释》”）第27条和28条从司法解释层面对以物抵债的性质及效力进行了明晰，殊值肯定。本文将从以物抵债的类型与发展、《民法典合同编通则司法解释》规则解读以及实务建议三个方面展开，以求更清晰、准确地理解这一制度，为以物抵债的司法实践提供参考。

一、以物抵债的类型及发展

（一）以物抵债的类型

1. 根据以物抵债协议中新债在原债权债务关系中的作用，可以将以物抵债分为担保型以物抵债和清偿型以物抵债。顾名思义，在担保型以物抵债中，新债在原债权债务关系中起到担保作用，而在清偿型以物抵债中，新债起到单纯的替代清偿作用。

2. 根据以物抵债协议与原债权债务关系在成立时间上的先后顺序，可以将以物抵债分为期前以物抵债和期后以物抵债。期前以物抵债是指在原债务履行期届满前达成的以物抵债协议，期后以物抵债是指在原债务履行期届满后达成的以物抵债协议。

由于担保型以物抵债协议多签订于原债务履行期届满前，清偿型以物抵债协议多签订于原债务履行期届满后，上述两种分类在司法实践中的认定实质上高度重合，因而本文对此不作特别区分。此次《民法典合同编通则司法解释》对这两种以物抵债分别进行规定，采用了“在债务履行期限届满前达成”及“在债务履行期限届满后达成”之表述，系以成立时间为标准对其进行分类，故下文将两类以物抵债分别称“期前以物抵债”及“期后以物抵债”，以避免概念混用，并由此展开分析。

（二）以物抵债规则的发展

1. 期前以物抵债

期前以物抵债，意在以成立新债的方式用以作为旧债履行的担保，它契合了民法典时代的功能主义担保观。

2014年最高人民法院公报案例“朱俊芳案”展现了以物抵债协议的担保功能。[1]该案中，朱俊芳与嘉和泰公司同时签订借款协议与商品房买卖合同，约定由朱俊芳向嘉和泰公司出借借款，如嘉和泰公司到期不能偿还借款，则履行商品房买卖合同，以房屋抵顶借款，双方不再支付对方任何款项。本案一审、二审都认同买卖合同的效力，再审法院认为商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，因违反流质条款而无效。最高人民法院再审的立场兼采双方观点，一方面认可该买卖合同实际上是为借款提供担保，另一方面又认可该买卖合同的效力。《最高人民法院公报》案例摘要指出：借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》《物权法》有关禁止流押的规定。[2]

2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确立了名为买卖、实为借贷的“买卖型担保”规则。根据该规定第24条，当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款人到期不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，但应履行清算义务即“多退少补”。不过，该条有意识地回避了优先受偿权问题，“买卖型担保”的当事人虽有设立担保的意思，但无法满足担保的形式要求，不足以对抗因债务人支付不能所发生的一系列风险，在债务人破产清算时买受人亦不享有别除权。

根据2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议但抵债物尚未交付债权人的，不同于让与担保，当事人应当根据原债权债务关系提起诉讼。该条有意否认了协议的担保效力，意味着此种以物抵债协议只产生自然之债的效果。但第60条规定，不动产抵押合同因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。即第60条又确定未经登记的不动产抵押合同同样具有担保功能，为将来确认以物抵债协议具有担保属性提供了依据。

2. 期后以物抵债

期后以物抵债与担保无涉，其问题核心在于以物抵债的协议性质，以及协议成立生效后新债与旧债的关系，对此主要存在以下三种观点：

（1）代物清偿说：该说认为以物抵债协议属于要物契约，当事人达成以物抵债合意后，协议成立但尚未生效，债务人必须实际履行给付，以物抵债协议始为生效，双方间产生原债权债务关系消灭的法律效果。

2012年最高人民法院公报案例“武侯国土局案”第一次在判决中系统讨论了清偿型以物抵债协议的性质。[3]本案中，当事人双方签订《债权债务清算协议书》，约定以土地使用权抵偿欠款，双方之间债权债务全面结清。该案案例摘要认为“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭”。该案摘要实际上将以物抵债协议等同于要物合同，系片面借用大陆法系代物清偿制度解释以物抵债现象，引发了学界争议。

（2）债务更新说：该说认为以物抵债协议突破了原债权债务关系的一致性，原债当事人之间产生了一个新的债权债务关系，旧债随新债的成立生效而随之消灭。即以物抵债协议导致新债产生、旧债消灭。

（3）新债清偿说：该说认为当事人就以物抵债达成合意后协议即生效，以物抵债协议为诺成合同，但原债权债务关系不因成立以物抵债协议而消灭。如新债未能及时充分履行，债权人可请求债务人继续履行新债，亦可请求恢复履行原债。

最高人民法院在2016年“通州建总集团案”中采取了新债清偿的观点。[4]最高人民法院认为，在新债清偿情形下，旧债于新债履行之前不消灭，旧债和新债处于衔接并存的状态。在新债合法有效并得以履行完毕后，因债权人完成了清偿义务，旧债才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行义务为依据。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

二、《民法典合同编通则司法解释》规则解读

此次《民法典合同编通则司法解释》第27条及第28条分别针对期后和期前以物抵债协议的协议性质及法律效力进行了规定。总体来看，最高人民法院总结并提炼了近年来以物抵债的主流学理及实践观点，进一步统一了实践中以物抵债纠纷的处理，具有较高的司法适用价值。

（一）期前以物抵债协议规则解读

1. 期前以物抵债协议应在审理债权债务关系的基础上确认协议效力

《民法典合同编通则司法解释》第28条第1款：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

本款规定人民法院应在双方债权债务关系明确清晰的基础上，依法确认该协议的效力，并根据当事人在以物抵债协议中约定的具体抵债方式进行区分处理，即期前以物抵债协议的认定应当以原债权债务关系作为审理基础。

2. 流质/流押条款无效，但不影响其他部分效力

《民法典合同编通则司法解释》第28条第2款：当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

本款明确期前以物抵债协议具有担保效力，但不得违反禁止流质/流押规定。即“债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有”的内容不发生物权移转效力，但该约定能产生用该抵债物折价、拍卖、变卖所得价款受偿债务的效力。该条实质上涉及民法关于无效法律行为的转化，即一项无效的民事法律行为，如果具备另外一项民事法律行为的成立和生效要件，根据相关情形可以认定当事人若当初知其无效而欲为另外一项民事法律行为的，则能以另外一项民事法律行为在当事人之间发生法律效力。[5]简言之，即将一项无效法律行为转换为另一项有效的法律行为的制度。虽然我国法律对此尚无明确规定，但这一制度早已被司法实践所采纳。因流质、流押与清算均能完成担保债权实现的后果，在不违反当事人明确意思表示的情况下，流质、流押条款能够转化为有效的清算型担保，当事人得请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权。若债权人与债务人直接约定对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，则遵循当事人的约定既可。至于拍卖抵债物所得价款是否享有优先受偿权，则依据抵债物是否完成权利公示而异。

值得注意的是，即使是期后以物抵债协议，为避免出借人对借款人进行过分盘剥，协议条款仍可能受违约金酌减、利息管制等规则的实质约束。如在“汤龙案”中，法院认为当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，应当对基于借款合同实际履行而形成的借款本金及利息数额予以审查，避免当事人通过签订买卖合同等方式将违法高息合法化。

3. 期前以物抵债与让与担保相区分，仅在财产权利转移至债权人名下时，债权人方享有优先受偿权

《民法典合同编通则司法解释》第28条第3款：当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。

本款区分了具有优先受偿效力的、移转所有权的让与担保，和不具有优先受偿效力的、不移转所有权的买卖型担保。当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物财产权利移转至债权人名下时，因欠缺权利变动之公示，债权人主张优先受偿的应不予支持。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对抵债财产的处置价款优先受偿的，应予支持。但无论标的物的财产权利是否移转，根据本条第二款规定，以物抵债协议中关于流质、流押条款的约定无效，均不影响其他内容的有效性。

（二）期后以物抵债协议规则解读

1. 期后以物抵债协议属于诺成合同

《民法典合同编通则司法解释》第27条第1款：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

本款贯彻了民法典尊重意思自治、保护交易安全及鼓励交易的原则。债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，如无特别约定及影响合同效力的法定情形，应当自当事人意思表示达成一致时成立并生效。由此可见，最高人民法院对期后以物抵债协议性质明确采取诺成合同观点。

在2015年“汤龙案”中，最高人民法院就采纳了诺成合同说[6]。该案中，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司签订借款合同，同时签订商品房预售合同并办理了备案登记，用以担保借款合同履行。后彦海公司届期未偿还借款本息，双方签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款。最高人民法院认为，商品房买卖合同是经原借款合同转化而来，将借款合同转变为商品房买卖合同、将借款本息转为购房款，均属于意思表示的变化，不为法律所禁止，应予准许。该案与前述“朱俊芳案”的差别在于，当事人双方于债务履行期限届满后才签订正式的商品房买卖合同，而“朱俊芳案”中实际构成期前以物抵债协议。但无论是期前还是期后的以物抵债协议，实际上均属于诺成合同。

2. 新旧债关系以“新债清偿”为原则

《民法典合同编通则司法解释》第27条第2款：债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

本款明确了以物抵债中新债与旧债之间的关系，即在没有相反约定的情况下，清偿型以物抵债原则上构成新债清偿。所谓新债清偿，是指当事人在旧债的基础上达成新债，旧债不因新债的成立和生效而消灭，而是随着新债履行完毕才归于消灭。同时，由于新债与旧债并存，附随于旧债之上的担保等从权利仍然有效。

本款还明确了在以物抵债协议不履行或者履行不符合约定的情况下，债权人享有选择权。在以物抵债协议约定的履行期限届满后，债务人或第三人不履行新债或履行新债不符合约定时，债权人应当及时催告，即新债履行具有一定的优先性；但经债权人催告，债务人或者第三人在合理期限内仍不履行的，债权人可以选择继续履行以物抵债协议，或请求恢复履行原债权债务关系，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

3. 协议虽经法院确认但不直接产生物权效力

《民法典合同编通则司法解释》第27条第3款：前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。

本款对经人民法院确认的以物抵债协议效力予以规定。经人民法院确认的以物抵债协议或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作的调解书，并不直接导致物权变动的发生，因而不具备对抗善意第三人的效力。此协议产生的直接后果是债权人取得转移标的物所有权的债权请求权，债务人负有转移标的物所有权的义务，债权人欲获得抵债物的物权，抵债物如为动产仍需交付，如为不动产仍需登记。

4. 以不享有所有权或处分权的财产权利订立以物抵债协议，根据无权处分规则处理

《民法典合同编通则司法解释》第27条第4款：债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。

本款对债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议的效力作出了规定，体现了民法典适用中的体系思维。根据物债二分的区分原则，如不存在法定瑕疵事由，以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议，合同效力不受物权归属影响。因债务人或第三人无处分权导致合同无法履行，债权人可以行使选择权，既可主张解除以物抵债协议并请求债务人或第三人承担缔约过失责任，也可以主张恢复旧债的履行。

同时，债权人依据上述无权处分的以物抵债协议取得财产权利时，真正权利人可以请求认定抵债物的权利未发生变动，或者请求返还财产，但债权人满足善意取得条件的除外。

三、针对《民法典合同编通则司法解释》的实务建议

本次《民法典合同编通则司法解释》第27条、第28条明确了以物抵债协议的性质与法律效力。第27条确定了履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同，并被推定为新债清偿，同时对债权人选择权的行使规则予以规范。第28条肯定了履行期限届满前达成的以物抵债协议的担保属性，其效力应结合原债权债务关系进行认定，根据抵债物财产权益移转与否产生不同的法律效果。为确保以物抵债协议目的的实现，规避法律风险，现提供如下建议：

（一）明确以物抵债合同性质

《民法典合同编通则司法解释》生效后，清偿型以物抵债的性质被推定为新债清偿，即新债与旧债并存。但为明确协议性质，避免不必要的纠纷，建议当事人在以物抵债协议中明确新债与旧债系并存关系，防止因债务人不履行或履行新债不符合约定时，债权人请求债务人履行原定给付受阻而产生纠纷。另外，虽然新债清偿原则上可以为债权的实现提供更好的保护，但如果当事人明确在以物抵债协议生效后，旧债即归于消灭，亦应当在协议中明确表示，否则可能会被法院推定为新债清偿，给当事人造成不必要的损失。

（二）及时登记和核实权利归属

为顺利实现抵债物的移转或担保，当事人在签署以物抵债协议前应对抵押物的权属信息、司法限制、抵押情况等进行调查，避免出现无权处分的情况。

以物抵债协议订立后，不直接发生物权变动，亦不具备对抗第三人的效力，债务人破产清算时买受人亦不享有别除权。为保障债权的实现，建议通过及时办理过户、抵押登记、预告登记或采取财产保全措施等方式直接实现物权或强化债权，避免债务人在此期间另行转让抵债物或设定其他权利负担，导致以物抵债目的无法实现。

（三）及时、公平实现债权

期前以物抵债协议如已经依法完成抵债物所有权转移的，待债务履行期届满后，债权人应及时对抵债物主张优先受偿。

期后以物抵债协议虽然不受流质、流押条款限制，但债权人应当公平作价，以免触及违约金调减或利息管制条款，或被债务人或第三人以显失公平为由主张撤销。

四、结语

如何在充分保障双方的权益的同时最大限度地释放以物抵债协议的经济价值，推动以物抵债制度在我国的健康发展，《民法典合同编通则司法解释》的出台无疑为其指明了正确方向。《民法典合同编通则司法解释》的出台标志着以物抵债制度在我国的法律体系中得到了更为明确的规范和指引，必须正确理解和适用这些规则，以保障民事主体的合法权利。

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