如何划清非法采矿罪与非罪的界限？

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十余年的要永辉律师（15824811815）解答：

是否取得采矿许可证是区分非法财产与合法采矿的主要界限。

在认定本罪之构成要件"未取得采矿许可证"时，需注意以下问题：

（1）在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，不属于"未取得采矿许可证"。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第8条第1款曾规定；"在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第三百四十三条第一款规定的'未取得采矿许可证擅自采矿'。"但《办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件解释》未吸收上述规定，主要考虑：采矿许可证被暂扣，行为人仍是采矿权人，与自始未取得许可证或者许可证已被吊销、撤销有本质不同；因存在重大安全隐患被暂扣采矿许可证期间擅自开采的，不适用非法采矿罪，构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理，并不存在法律适用漏洞。

（2）采矿许可证到期后继续开采的不能一律认定为"未取得采矿许可证"。实践中采矿许可证到期后继续开采的情形、成因比较复杂，一律以"未取得采矿许可证"认定有所不妥，故《办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件解释》未将此种情形明确列为"未取得采矿许可证"的情形。对于其中情节严重的，可以吊销许可证，此后再采矿的可以认定为非法采矿。

（3）采挖河砂、海砂的，是否系"未取得采矿许可证"，应适用特别规则。采挖河砂、海砂不仅受《矿产资源法》的规制，还受《水法》《海域使用管理法》等法律、行政法规的规制。根据相关规定，采挖海砂的，除了需要申请海砂开采海域使用权证外，还应向国土资源部门申请采矿许可证。对采挖河砂，目前则缺少统一的行政许可规则，各地做法不一，有的实行"一证"管理，即有水行政主管部门发放的河道采砂许可证即可，有的则要求有"两证"，即除要申领河道采砂许可证，还要向国土资源管理部门申请采矿许可证。

考虑当前相关行政管理的现状，同时基于刑法谦抑精神，《办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件解释》第 4条第1款、第5条第1款特别规定："在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚；（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。""未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。"申言之，对于实行一证管理的区域，以是否取得该许可证为认定非法采矿的标准；对于实行两证管理的区域，只要取得一个许可证的，即不能认定为非法采矿，不以非法采矿罪论处。