【副标题】以《刑事诉讼法》再修改为背景

【作者】吴洪淇（北京大学法学院研究员、博士生导师，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2024年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：最近十多年以来，随着刑事证据制度改革的快速推进，《刑事诉讼法》证据制度规范已经呈现了非常明显的滞后性。刑事证据制度在立法层面，特别是《刑事诉讼法》“证据章”还存在诸多问题，亟待在《刑事诉讼法》再修改中加以完善。应该通过本次《刑事诉讼法》修改对证据制度开展消弭矛盾、填补空白与制度整合三项工作。在宏观层面上，通过《刑事诉讼法》立法层面上的修改来实现刑事证据制度的体系化，以司法证明过程为经线、以证据种类为纬线，通过证据裁判原则发挥组织性架构的基础作用。在具体制度修改方面，应该以规则是否对事实错误风险分配具有重大影响为标准，着重对证据种类制度、证人证言、电子数据、专门性证据、技术调查、侦查证据等问题进行修改完善。

关键词：刑事诉讼法；立法修改；证据制度；体系化

目次 一、《刑事诉讼法》“证据章”的体系化缺陷与立法任务 二、刑事证据制度立法修改的宏观体系问题 三、刑事证据制度立法修改的具体制度问题

随着第十四届全国人大常委会立法规划将《刑事诉讼法》修改列入条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案，《刑事诉讼法》第四次修改逐渐成为法学界热议的重大问题。相关研究已经围绕《刑事诉讼法》修改的背景、必要性、原则、路径、基本议题等展开较多的讨论。在前期讨论的基础上，本文主要以第四次《刑事诉讼法》修改为背景和契机，重点探讨刑事证据制度立法问题，特别是《刑事诉讼法》第五章“证据”一章（以下简称“证据章”）的修改与完善问题。自2010年以来，我国在刑事证据制度改革方面取得了重大的进展，仅仅由最高人民法院等机构独立或联合出台的相关规定便有十部以上，相关规范条款达数百条。但刑事证据制度相关的改革成果在《刑事诉讼法》立法层面并未得到及时的体现。在2012年《刑事诉讼法》修改的时候，尽管对刑事证据制度做了一定的修改，但2012年之后在非法证据排除规则、电子数据规则、专门性证据问题、技侦证据规则等方面又进行了许多改革，亟待在《刑事诉讼法》立法层面进一步吸收和确认。但2018年《刑事诉讼法》第三次修改的时候，由于其主要是吸收认罪认罚制度等试点到期改革举措的“专题式修改”，因此对刑事证据制度和以审判为中心的相关制度改革举措并没有进行相应的修改。

在这一背景下，如何通过立法修改来完善我国刑事证据制度，便成为法学界应该直面的重要问题。之前法学界对历次《刑事诉讼法》修改中刑事证据制度改革问题已经有许多富有启发的讨论。但总体来看这些讨论主要立足于具体修改的证据规范本身，对作为整体的刑事证据制度关注不足。但要对这一问题进行回答，就不能仅仅局限在个别证据规则问题本身，应从体系化角度来关注刑事证据制度如何重塑的“宏观性”问题。为此，本文着重从以下四个方面展开讨论。首先，本文将对《刑事诉讼法》“证据章”存在的缺陷进行理论层面的反思，对刑事证据制度立法修改的基本任务进行探讨；其次，对《刑事诉讼法》“证据章”体系化的宏观问题进行探讨；最后，对刑事证据制度立法层面应该重点修改的具体制度进行梳理与讨论。

一

《刑事诉讼法》“证据章”的体系化缺陷与立法任务

在第四次《刑事诉讼法》修改中，刑事证据制度应该成为修改的重点领域，这既源于刑事证据制度在近年来的快速发展，也与《刑事诉讼法》“证据章”本身存在不足有关。在我国《刑事诉讼法》中，“证据章”是《刑事诉讼法》中集中规定证据制度的核心部分，“证据章”的相关规定是刑事证据制度体系中效力层次仅次于宪法性规范的重要规范。但从目前来看，“证据章”的条文数量与证据在刑事诉讼中的核心作用还很不相称，“证据章”本身在内部体系化方面还存在严重缺陷，“证据章”的规定也严重滞后于刑事证据制度的快速发展。

（一）《刑事诉讼法》“证据章”的演变

《刑事诉讼法》自1979年颁布以来经过三次修改，其中“证据章”修改状况如下表一所示。从中可以看出以下三个特点：第一，“证据章”的条文数量非常少。1979年《刑事诉讼法》中只有7个条文，2012年《刑事诉讼法》即使大幅度修改之后，依然只有16个条文。正如陈光中先生所言，目前我国《刑事诉讼法》对证据规定的条文比较少、证据部分规定得比较简单，这样就可能导致过于简单的规定无法适应实际情况的快速发展。第二，“证据章”在整部《刑事诉讼法》所占的比例非常低，无论是1979年还是2012年《刑事诉讼法》中，“证据章”所占比例只有5%左右。这与证据运用与事实认定在刑事诉讼过程中的基础性地位是完全不相称的。正如艾伦所言，在一定意义上，证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面，确切地说，它是法治的基石。相比之下，其它一些法治发达国家在《刑事诉讼法》中将证据放在更为重要的位置，且不说有独立证据法的英美法系国家，在《日本刑事诉讼法》中，与证据直接相关的主要有“公审”章下的“证据”节、“询问证人”章、“鉴定”章、“保全证据”章等50个条文，占整部法律条文数10%左右。第三，从时间维度来看，“证据章”变化落后于整部《刑事诉讼法》的变化。在1996年《刑事诉讼法》重大修改中，“证据章”部分仅仅增加了一个证人保护条款，在2018年《刑事诉讼法》修改中，“证据章”更是完全没有变化。正是因为“证据章”的数量相当有限且修改严重滞后，无法对刑事诉讼中证据问题进行有效的规制与回应，从而一定程度上催生了司法机关甚至许多地方机构去积极推动刑事证据制度的出台，甚至催生了大量的“地方性刑事证据规则”。

表一 四部《刑事诉讼法》中“证据章”演变状况

2012年《刑事诉讼法》修改时吸收了2010年出台的“两个刑事证据规定”的部分内容，对证据一章进行了较大幅度的修改，新增了8个条文，另外有4个条文经过不同程度的修改。但这种是选择性的，从“两个刑事证据规定”吸收整合的主要有非法证据排除规则和证人保护规则这两类规则，对“两个刑事证据规定”其他规定并没有涵盖到。2018年《刑事诉讼法》修改时对“证据章”未作修改。以2018年《刑事诉讼法》为对象，“证据章”条款分布如下：证据审查框架（第50条）、证明责任分配（第51条）、合法自愿取证原则（第52条）、忠于事实真相规则（第53条）、取证权、行政证据使用规则及相关义务（第54条）、口供补强要求与证明标准（第55条）、非法证据排除规则（第56-60条）、证人证言规则（第61-65条）。

（二）《刑事诉讼法》“证据章”的体系化缺陷

第一，“证据章”缺乏比较明显的体系性，各个规则之间的逻辑关系缺乏比较清晰的主线。作为一个完整的体系，刑事证据的具体规定之间应当互相协调、衔接、配套，具有内在的统一性。“证据章”相关规定存在比较明显的缺陷，这主要表现在两个方面。

首先，“证据章”所包含的规则之间排列顺序缺乏比较清晰的逻辑性，存在较大的跳跃性。《刑事诉讼法》不同部分规定一般都会有比较明确的内在逻辑，比如第六章强制措施主要按照拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施及其变更顺序来展开，侦查一章以一般规定开头，侦查终结结尾，其余部分主要按照侦查措施来展开。而“证据章”不同规则之间的内在逻辑联系则是不清楚的，显得比较杂乱。从证明过程展开的角度来看，应该按照取证、举证、质证和认证四个阶段先后展开，而证明责任和证明标准则是居于证明过程的两个端口。按照这一展开顺序来看，除50条对证据审查框架进行规定之外，第51条为证明责任，第52条和54条主要规定取证问题，第56条至60条主要规定非法证据排除规则，第61条至65条主要规定证人作证问题，从大的层面上大致遵循了证明过程的逻辑。但其中52条和54条之间又夹杂着公检法等办案机关忠于真相的义务（第53条），然后将属于认证环节、本应该放在最后的证明标准放在非法证据排除规则和证人作证问题之前，这就使规则之间存在一定的跳跃性。

其次，尽管从现有条款排列顺序来看，证据章相关规定背后隐含着一个大致的顺序，也就是按照证明过程先后顺序来展开，但由于缺乏一个核心的原则性条款将证据章的相关条款统合起来，导致这种排列逻辑并不是非常的清晰和明确。目前《刑事证据法》第50条作为“证据章”第一个条款来说无论从规范位置还是其规范内容来说应该承担这样一个原则性条款的整合性功能。第50条实际上潜含着一个“材料—证据—定案根据”这样一个递进式的证据审查基本框架，该框架在一定程度上是可以对“证据章”中的刑事证据规范条款起到整合性功能的。但由于第50条主要关注证据审查本身，关注的对象主要还是在审判阶段前后的证据审查问题，对取证阶段的规则缺乏足够的关注，从而导致第50条的整合性功能受到很大的限制。

第二，从规范内容上看，“证据章”存在非常严重的结构性缺陷。这种结构性缺陷主要体现在两个方面。

首先，“证据章”在关注重点上存在比较严重的结构性缺陷。目前“证据章”的证据规范主要还是以言词证据为核心关注点，对物证、书证、鉴定意见、电子数据等新型的、客观性证据缺乏必要的关注。目前“证据章”16个条文有10个条文主要聚焦于非法证据排除规则（5条）和证人证言规则（5条）。比如，证人作证问题上，一共用了61-65五个条款，其中证人保护制度就有61条和62条。而作为司法实践中越来越依赖的电子数据、鉴定意见都没有关注，仅仅在50条证据种类提及“鉴定意见”“电子数据”，而针对两者的审查规则完全缺乏。对物证、书证等实物证据也仅仅在非法证据排除规则部分有所提及，对实物证据的其他相关规则均没有涉及。相比之下，《德国刑事诉讼法》则将“鉴定人与勘验”作为第一编“总则”下专门设置的一章，用了31个条款对鉴定问题专门加以规定。

其次，不同类型规则之间在立法资源的分配方面严重不均衡。有的证据规则用了多个条款来加以规定，有的不同类型的多条规则却被挤压在一个条款之中。比如，第52条仅在一个条款中就作了五项规定：（1）办案人员依照法定程序取证义务；（2）办案人员全面取证义务；（3）不得强迫自证其罪原则；（4）严禁非法取证原则；（5）保证公民客观充分提供证据义务。这五项规定之间尽管内容存在相关或者交叉之处，但并不完全相同。特别是“不得强迫任何人证实自己有罪”这一条款被放在严禁非法取证要求的后面，似乎是将其作为严禁非法取证的一个禁止性要求和保障性条件。这种处理方式与“不得强迫任何人证实自己有罪”这一条款作为原则性条款的丰富内涵与重要地位是完全不相称的。存在类似情形的还有第54条。第54条包括四项内容：公检法办案人员的取证权和相对人的配合义务、行政机关获取证据可以作为刑事证据使用、取证人员的保密义务和不得伪造、隐匿证据义务。其中行政机关获取的证据可以作为刑事证据使用和其他三项规定之间其实关系不大，性质也不相同，放在三者之间彼此很难协调。其他三项规定主要规定取证人员的权力和义务，而行政机关获取的证据可以作为刑事证据使用则是对证据资格的授权性条款。

（三）刑事证据制度立法修改的基本任务

首先，提升既有证据规范的效力层次，化解证据规范的正当性危机。从表二可以看出，自2012年《刑事诉讼法》修改以来，我国在刑事证据制度方面又由多个机构、通过多种形式发布了十多个相关规范性文件，在非法证据排除、防范冤假错案、电子数据、毒品犯罪证据、网络犯罪证据等方面取得了重要的进展。刑事证据制度的这些进展在很大程度上丰富了《刑事诉讼法》中与证据制度有关的相关规定，有些规定甚至在一定程度上突破了现有立法规定，在合法性方面受到质疑，亟待从立法层面加以回应。比如2021年最高人民法院在《关于适用?中华人民共和国刑事诉讼法?的解释》（以下简称《最高院刑诉法解释》）在第100条和第101条分别规定了“专门性问题报告”和“事故调查报告”，并明确其在满足一定条件下可以作为证据使用，同时在审查规则方面参照鉴定意见的相关规定。尽管这两类报告在司法实践中确实在使用，作为证据使用有其司法实践方面的合理性，但由于《刑事证据法》第50条所规定的证据种类并没有包含这两类报告，因此，仅仅在最高人民法院司法解释层面授权两类报告有证据资格容易招致对其存在之合法性的批评。为了避免类似的问题出现，亟待从《刑事诉讼法》立法层面对2012年以来刑事证据制度一些改革成果及时加以吸收，调整相关的制度。

表二 2010年以来全国层面刑事证据相关规范性文件

其次，填补刑事证据制度的空白，回应科学时代与数据时代的重大问题。《刑事诉讼法》在证据制度方面还存在许多空白地点，亟待吸收现有刑事证据规定来予以充实。比如，在电子数据方面，《刑事诉讼法》除了在第50条中将“电子数据”作为证据种类之一外，在“证据章”其余部分甚至整部《刑事诉讼法》中就完全没有涉及，这与电子数据作为新时代“证据之王”的重要地位完全不相称。由于《刑事诉讼法》在电子数据方面完全未曾涉及，所以目前在电子数据方面的主要规定只能遵循2016年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和2019年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。由此带来的问题不但是规范层次较低，更为重要的是电子数据作为一种重要的证据种类却完全由办案机构来起草其相应的审查规则，导致相关机构在起草中更多从办案方便角度来考虑电子数据审查，而对于电子数据取证中的人权保障问题和合法性控制却有意无意地忽略。《刑事诉讼法》在证据制度留存大量的空白的直接结果是《最高院刑诉法解释》中有关证据的相关规定在一定程度上替代了《刑事诉讼法》“证据章”的规范作用，但仅仅通过由最高人民法院主导的规范性文件来完成刑事证据制度设计在法律空间、权威性以及整合性方面的完善似乎还存在诸多不足之处，需要通过《刑事诉讼法》修法来予以有效的弥补。

最后，通过立法修改对相互冲突的证据规范加以整合。刑事证据制度存在诸多相互重复、相互冲突的地方，亟待从刑事诉讼法层面加以整合。从上表二可以看出，2012年以后的刑事证据制度变革与调整主要是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部等机构或联合颁布或独立颁布来完成的。由于证据规定属于侦查、审查起诉和审判三机关都会涉及的问题，不同机构因不同的立场和角度对证据规定的范围、严格程度等问题往往会存在不同看法。这种由部门出台刑事证据法规范的改革方式导致现有刑事证据制度之间存在相互重复、相互冲突的地方，不但造成资源的浪费，更重要的是还容易因标准与规范的多元化而导致基层司法实务部门与律师在司法实践中无所适从。以非法证据排除规则为例，出于对非法证据排除的重视，我国最高人民法院等不同机构先后以独立颁布或联合颁布的方式出台了多部与非法证据排除有关的规定，由此导致非法证据排除规则在非法供述排除范围、非法证据排除程序等多个问题上存在不同的规定。为了对这些重复性、冲突性规定进行化解和整合，就需要摆脱部门立法的困境，由最高立法机关通过《刑事诉讼法》修法的方式来加以有效的整合。

二

刑事证据制度立法修改的宏观体系问题

基于《刑事诉讼法》“证据章”所存在的问题和承担的任务，在《刑事诉讼法》再修改的过程中应该进行全方位的体系重塑，而不宜再像1996年和2012年《刑事诉讼法》修改那样采用个别条款打补丁的修订方式。因为打补丁的方式不仅无法从根本上解决现有“证据章”体系化不足的难题，反倒可能进一步加剧内部条款不均衡的问题。基于“证据章”的滞后性，未来修改中更应该进一步大幅度增加“证据章”条款数量。在这一背景下，如何强化体系化问题将是对刑事证据制度修改的宏观问题。以下从“证据章”的基本框架与基本原则两个角度讨论刑事证据制度立法修改的体系化方案。

（一）“证据章”的基本框架

如何将零散的证据法规范整合成一个紧凑有序的规范体系一直是证据法传统上的一个重大问题。斯蒂芬在其《证据法概要》当中曾抱怨道：“这些规则总是看起来像是形成了一团令人绝望的乱麻一般，绞尽脑汁或许可以将它们记住，但却无法将它们作为一个整体来加以理解或者将它们压缩成一个系统”。从法律体系内部来说，法律体系的体系性主要表现在法律规范内部的融贯性上。法律体系的融贯性的核心特征在于法律体系的各个规范之间建立起积极关联。这种积极关联一方面意味着法律规范之间要相互支持而不是相互冲突，彼此之间要形成相对独立的规范作用，共同服务于整体规范体系；另一方面则意味着体系内部的规范间发生冲突时能够有序形成优先关系。以此为标准，“证据章”的不同规范的展开应该形成一个有序的基本逻辑框架，这一基本逻辑框架应该以司法证明过程为经线，以证据种类为主体兼顾其他跨种类证据为纬线来展开。

“证据章”的规范以司法证明过程为经线来组织，以证据收集—证据审查—证据认定为基本顺序来依次展开。这主要考虑以下两个方面的因素。首先，是对“证据章”现有基本格局的尊重。如前所述，“证据章”现有规范的格局大体上遵循了司法证明过程的展开顺序。因此，以司法证明过程为经线既是对既有规范排序的尊重，也避免了完全推倒重来的负担。其次，更为重要的是，从规范所处位置上看，“证据章”是《刑事诉讼法》“总则编”的有机组成部分，“证据章”应该关照刑事诉讼整个过程，将司法证明过程展开作为基础。“证据章”以证据的审查和认定环节为重心，但对取证环节有所规范。这一点与美国的《联邦证据规则》和我国《最高院刑诉法解释》“证据章”的关注点都不同。《联邦证据规则》主要关注证据可采性问题，主要由证据的可采性规则组成，关注的焦点是哪些证据可以被准许进入法庭审判阶段。我国《最高院刑诉法解释》“证据章”的核心关注点主要是法院的证据审查问题，这主要是由法院这一角色和立场所决定的。如果以司法证明过程为经线来组织，那么应该按照证据审查框架、证明责任、取证规则、证据审查规则、证明标准的基本顺序对“证据章”的规则来进行重新排列。以此为标准，“证据章”现有规则只需要加以微调，也就是将证明标准放到整章的最后一部分即可。

表三 《最高院刑诉法解释》的证据规范分布格局

“证据章”中的证据审查规则应该以证据种类为基础来展开，兼顾跨证据种类的一些证据规则。自1754年第一本证据法专著——吉尔伯特的《证据法》——出版以来，如何将证据规则以一种合理的方式组织起来并以一种体系化的方式呈现出来，一直是证据法学者努力克服的难题。《刑事诉讼法》“证据章”之所以需要以证据种类作为核心架构来组织证据审查规则，主要基于以下两点原因。首先，在我国现有的刑事证据规则中证据审查规则的数量特别多，将会成为“证据章”数量最多的一部分规则，对这部分规则如何加以组织也是未来修改中需要解决的问题。目前“证据章”仅仅对非法证据排除规则和证人出庭及其保障性规则加以规定。从2012年以来刑事证据制度改革发展趋势来看，主要增加的就是针对各种证据种类的审查规则，比如像证人证言、电子数据、物证、书证、鉴定意见等等。其次，从2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》到2021年《最高院刑诉法解释》，几个覆盖面比较广的证据规范文件已经逐渐形成了以证据种类为基本组织架构的模式。以2021年《最高院刑诉法解释》为例，如表三所示，该规范的主体部分就是以证据种类为基本框架，另外加上非法证据和技术调查、侦查证据这两类跨证据种类的证据规则。以证据种类为主体来架构刑事证据审查规则是具有中国特色的一个模式，在既有证据种类的基础上对证据规则加以分类，比较简明直接，也比较容易为司法实务人员掌握应用。当然，证据种类与证据规则的分类逻辑毕竟不完全相同，以证据种类为基础来对证据规则进行分类需要特别考虑证据规则本身的特殊性。现有规范的做法是采用合并同类项的方式，一些在证据审查标准上比较相近的证据种类被放在一起加以规范，比如物证和书证、证人证言与被害人陈述就被放在同一类证据审查规则当中来加以规范。与此同时，一些证据规则涵盖了多个证据种类，则被单独拿出来作为一种独立的证据规则。比如非法证据排除规则，同时涵盖了犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、物证、书证、电子数据、视听资料等多种证据类型。在“证据章”修改过程中，也可以借鉴现有的做法，以证据种类为基础兼顾非法证据排除规则和技术调查、侦查证据规则，从而有效矫正“证据章”中仅仅规定非法证据排除和证人证言这两类证据的偏颇格局。

（二）作为体系化基础的基本原则

基本原则在法律体系中具有引领性和奠基性作用。在证据法系统化的过程中，证据法的基本原则一直发挥着引领性作用。18世纪中叶，吉尔伯特出版的《证据法》尽力用一条“最佳证据原则”将所有的证据规则都纳入麾下，边沁对吉尔伯特的观点加以批判，提出应该用一条相关性原则来作为证据审查的基本原则。美国的塞耶在前人基础上提出了“包容性原则”与“排除性原则”相结合的双原则模式，这两个原则最终成为美国《联邦证据规则》的基础性原则，为美国证据法法典化的成功奠定了基础。在我国《刑事诉讼法》中，证据制度的基本原则却一直不甚明确。在《刑事诉讼法》“任务与基本原则”一章中，与证据制度直接相关的一条原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。该原则确实为证据作为刑事诉讼之基础提供了一定的可能性，但由于该原则仅仅是谈论抽象意义上的事实范畴，没有将事实与证据关系纳入其中，因此很难直接发挥作为证据制度之基础性原则的作用，需要一条新的基本原则来承担起承上启下的作用。一方面，该原则需要能够与“以事实为根据”实现对接，由于“事实”概念本身的模糊性，因此，需要进一步追问“事实”背后的基础性概念也就是证据概念。因为从一定程度上说，正是证据相关性与实质性理念“把法治与真实世界的实际情况相联系的努力，锚定了可知事物中的权利和义务，并使其摆脱了反复无常和任性的支配”。另一方面，该原则需要能够对“证据章”相关规范起到引领性和组织性作用。“事实”概念本身的抽象性也决定了其无法对“证据章”证据规范直接进行引领，而需要一条与证据直接相关原则来与这些证据规范进行对接。这条新的原则就是“证据裁判原则”。

“证据裁判原则”在各国尽管表现方式不同，但多个国家都以不同的形式表达了这一基本原则。《日本刑事诉讼法》在第317条（“证据”节第1条）明确规定：“认定事实，应当依据证据”。美国尽管没有在《联邦证据规则》中直接规定证据裁判规则，但其基本原则本身就体现出来证据裁判原则的基本精神。美国《联邦证据规则》通过401和402规定确立起了最小关联性原则和可采性原则，要求案件事实认定只能以具有相关性且能够被采纳的证据为基础。其中《联邦证据规则》401规定：“下列情况下，证据具有关联性：（a）与没有该证据相比，它具有使一个事实更可能或更不可能的任何趋向性；并且（b）该事实对于决定该诉讼是要素性的”。《联邦证据规则》402规定：“相关的证据具有可采性，除非下列任何一项另有规定：《美国宪法》、联邦法令、本证据规则或最高法院制定的其他规则，不相关的证据不可采”。《德国刑事诉讼法》第244条规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对裁判具有意义的事实、证据上。”

在我国，“证据裁判原则”首先是在最高人民法院等机构联合发布的规范性文件层面的规范性文件中确立起来的。2007年最高人民法院等机构联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》提出“坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供。”这是在全国规范性文件层面第一次明确了“证据裁判原则”概念，但对该原则的内涵并未作出明确的规定。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》用3个条款进一步丰富了证据裁判原则。该规定第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第3条规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”2012年《最高院刑诉法解释》和2021年《最高院刑诉法解释》又对三个条款加以重审。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》也在“证据章”第一条第一款规定：“人民检察院认定案件事实，应当以证据为根据”。《公安机关办理刑事案件程序规定》尽管没有规定这一条款，但在其第一章“任务与基本原则”中强调“公安机关办理刑事案件，应当重证据，重调查取证，不轻信口供”（第8条）。因此，在全国规范性文件层面，证据裁判原则已经得到了公检法等各个部门的共同确立，成为指引办案机关证据运用和事实认定的基本原则。

证据裁判原则在现有证据规范体系中发挥着引领性与组织性作用，为证据规范提供了基本框架和正当性基础。首先，证据裁判原则强调证据是认定案件事实的基础。当代法律裁判的一个区别性特征，就是以案件事实认定为取向。而案件事实的认定以证据为基础，这是区分理性事实认定方式与非理性事实认定方式的一个重要分水岭。其次，本原则将证据与事实连接起来，从而将证据规范与《刑事诉讼法》中的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则连接起来，填补了该原则与“证据章”之间留下的断裂之处。再次，构成案件事实之基础的证据并非日常意义上的证据，而是具有证据能力的证据，而且要经过调查之后才能作为案件事实认定的基础，这是证据裁判原则的规范意义。通过这一规范意义，证据裁判原则就为证据的规制提供了正当性基础。

证据裁判原则可以为证据规范提供一个基础的组织性作用，但该原则目前在《刑事诉讼法》“证据章”中并无直接体现。这一方面严重制约了该原则的效力层次，使得该原则缺乏足够的权威性；另一方面该原则对于“证据章”的规范很难发挥引领性作用。目前第50条第一款和第二款主要规定了证据概念与证据种类，并不能体现证据对案件事实的基础性作用。第三款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”强调的是证据的真实性，无法涵盖证据的合法性，这与刑事证据规范中越来越多的合法性规范不相符，也很难为现有“证据章”和其他刑事证据规范提供一个恰当的正当性基础。为此，在本次《刑事诉讼法》再修改中，可以考虑将证据裁判原则的核心内容吸收进来，其位置可以放在第50条之前作为引领“证据章”证据规范的基础性原则，同时可以发挥其与“以事实为根据，以法律为准绳”基本原则的连接作用。第50条第三款由于在内容上已经为证据裁判原则所覆盖，故可以被证据裁判原则所吸收。

三

刑事证据制度立法修改的具体制度问题

在刑事证据制度立法修改方面需要考虑的一个问题是应该对哪些具体证据制度进行修改?基于《刑事诉讼法》基本法律地位和有限容量，显然不可能将所有的刑事证据规则都吸收到“证据章”中。从裁判者与立法者的分工来看，因为裁判者在其事实认定中始终存在犯错的风险，因此，立法者应该对不同的错误风险加以评价，并通过相关证据规范来合理分配这些错误风险。《刑事诉讼法》再修改中应该对两类规范特别加以关注：一类是对公民基本权利产生影响的规范；另一类是那些对案件事实认定错误风险分配造成重大影响的规范，其中包括对证据将会产生制裁性效果的排除规范。以下主要就“证据章”中一些比较重要的、急迫的具体制度安排进行探讨。

（一）证据种类制度

“证据章”第50条中规定的证据种类制度因其封闭性和标准不一致性而长期遭受学界批评。就本次《刑事诉讼法》再修改而言，证据种类制度主要存在两个方面的挑战：一方面，《最高院刑诉法解释》已经在一定程度上突破了刑事证据种类制度的封闭性结构。2021年《最高院刑诉法解释》第100条和101条所确立的“专门性问题报告”和“事故调查报告”的证据资格已经在一定程度上突破了证据种类所确立的“鉴定意见”的范围，而这种突破又被认为是司法实践所需要的。另一方面，随着数据社会的到来，事实认定的数据带来的新型证据，比如像大数据证据、人工智能证据等也在不断挑战证据种类的边界。大数据证据的证明机理与传统的电子数据并不相同，大数据证据是通过数据挖掘与数据碰撞产生了不同于既有数据的“新”的信息，与当前电子数据这一法定证据种类存在着本质区别。其对案件事实的证明也不同于传统的证据类型，更多的是一种非个别化的盖然性指向，正因为如此，不少研究者主张其应该拥有独立的证据种类地位。

基于前述考虑，为了更好适应刑事案件事实认定专门化与数据化趋势，《刑事诉讼法》再修改中应该考虑从以下两方面修改：（1）在证据种类中可将“鉴定意见”修改为“鉴定意见及其他专门性意见”，或者直接修改为涵盖面更广的“专家意见”，将传统的“鉴定意见”和新近确立的“专门性问题报告”与“事故调查报告”都涵盖在内。（2）为了应对数据社会所带来的各种层出不穷的新型证据，可以考虑在八种证据种类之外增加一个兜底类型。这样一方面可以打破证据种类的封闭性和僵化性，使刑事证据种类更好适应社会发展需要，同时也避免证据种类规定被频繁地改动。

（二）证人证言规则

目前“证据章”有5个条文针对证人出庭作证进行了规定，但这些规定主要包括证人证言质证规则、证人作证义务和证人资格要求、证人保护与补偿规则。证人出庭作证要求主要体现在审判编下的“第一审程序”一章的第192条，而证人不出庭作证的排除规则要求则在《刑事诉讼法》中没有规定，而是体现在《最高院刑诉法解释》第91条中。因此，“证据章”证人作证规则存在一种碎片化问题，相关的规则散落在《刑事诉讼法》的不同规范中。尽管“证据章”用了5个条文对证人出庭作证进行了规范，但存在两个问题：首先，最为重要的证人出庭作证要求及对不出庭作证的制裁性条款没有在“证据章”体现，制裁性条款甚至在《刑事诉讼法》中都完全没有规定，削弱了证人出庭作证要求的效力和权威性；其次，必要证人出庭作证规定本身存在比较大的问题，只有在满足三个条件之后，证人才需要出庭作证：控辩双方提出异议、证人证言对案件定罪量刑存在重大影响，以及人民法院认为证人有必要出庭作证。该规定为必要出庭的证人设置了过高的门槛，赋予了法官过大的裁量权，其结果必然导致司法实践中证人出庭成为罕见的例外情形。

因此，在推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下，《刑事诉讼法》应该对证人证言规则进行比较系统全面的修改，对“证据章”相关条款进行整合优化。首先，应该将必要证人出庭作证规则从审判篇“第一审程序”和证人出庭不作证的排除规则中挪到“证据章”中，放到第61条中。目前第61条强调的是证人证言的质证要求，而必要证人出庭作证及其排除规则是证人证言质证的有机组成部分。其次，应该对必要证人出庭作证的要求进行修改，去掉“人民法院认为证人有必要出庭作证的”的要求，限缩法院在必要证人出庭作证方面的裁量权。再次，应该确立必要证人出庭作证庭上证言优先规则，原则上出庭之后所作出的证人证言在证据能力上应该优先于庭前证言，除非确有较为充分的证据证明庭上证言为虚假证言。

（三）实物证据规则

目前“证据章”绝大部分证据审查规则与口供、证人证言有关，与物证、书证有关的规则只有非法证据排除规则涉及，大量与物证、书证有关的规则主要规定在司法解释当中。这一格局与刑事诉讼中越来越强调以客观性证据为主的客观性证据审查模式无法匹配。因此，在本轮《刑事诉讼法》修改中，应该进一步加强“证据章”中对物证、书证等客观性证据的审查，矫正目前完全以口供和证人证言等主观性证据为绝对主导的失衡格局。

针对实物证据的规范，可以将司法实践中已经非常成熟的两个条款提升到立法层面。第一，实物证据鉴真规则。实物证据鉴真要解决的核心问题是实物证据在收集、提取、移送、流转过程中要避免发生隐匿、污染、变化等失真问题，为此需要实物证据的提出方对实物证据从收集到最后提交法庭之间保持同一性承担相应的证明责任。自2010年“两个刑事证据规定”颁布以来，实物证据鉴真规则在全国规范性文件层面和理论界已经得到了广泛的接受。最高人民法院不仅在《最高院刑诉法解释》中对物证、书证的鉴真规则进行了一般性规定，而且在2016年与其他机构联合颁布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》和2023年《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》中都用详细地规定对毒品、血液等物证的取证过程进行专门的要求。为此，在“证据章”中应该增加实物证据鉴真规则，物证、书证等实物证据来源不明的，不得作为定案的根据。第二，实物证据原物原件规则。实物证据的原物原件规则是最佳证据规则这一古老证据规则的中国式表述，强调据以定案的物证应当是原物、据以定案的书证应该是原件。该规则同时也设定了原物原件规则的例外情形，但物证的照片、录像、复制品不能反映原物的外形和特征的，对书证的更改或更改迹象不能作出合理解释或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，则不能作为定案的根据。

（四）专门性证据规则

刑事诉讼中专门性问题的解决一直是困扰着办案人员的重大难题，传统上办案人员主要是依赖鉴定人员提供的鉴定意见来解决相应的专门性问题。自2010年以来，在专门性问题的解决方面开始出现了两个趋势：第一，鉴定意见受到了越来越严格的审查。针对鉴定意见的审查无论从程序、证据规则还是相应的配套措施都得到了重大改进。从程序角度来说，建立了鉴定人出庭作证制度；从证据规则角度来说，对鉴定意见建立了完整的审查规则与排除规则；从配套措施角度来说，建立了专家辅助人出庭辅助质证制度。第二，在专门性问题的解决方面，所依赖的专门性知识来源和证据类型呈现了扩大化趋势。由于我国鉴定意见主要限定在法医类、物证类、声像资料类及其他等四大类，仅仅依靠鉴定意见不能完全解决司法实践需要解决的专门性问题，因此，最高人民法院在《最高院刑诉法解释》通过“专门性问题报告”和“事故调查报告”两种类型进一步拓宽了办案机关解决专门性问题的途径。但由此，也带来了这些专门性证据类型的合法性和审查问题。

与前述两大趋势相比，《刑事诉讼法》对刑事诉讼中专门性证据的规范并没有得到相应的体现。“证据章”中仅仅在证据种类规定中提到“鉴定意见”一词，“侦查章”也仅仅用了4个条款对鉴定作了规定。相比之下，《德国刑事诉讼法》则将“鉴定人与勘验”作为第一编“总则”下专门设置的一章，用了31个条款对鉴定问题专门加以规定。因此，在《刑事诉讼法》再修改中至少应该对刑事诉讼中专门性证据就以下两个问题进行考虑：第一，进一步强化办案人员对包括鉴定意见在内的专门性证据种类的审查责任。基于专门性证据种类的进一步扩张以及我国鉴定体制改革所带来的鉴定机构社会化，将会有越来越多的专门性证据进入到刑事诉讼领域。司法实践表明，这些专门性证据并不具有天然的可靠性，依然存在错误的风险，需要进一步强化对其适用的审查。第二，鉴定意见与其他专门性意见的进一步整合，建构一个更具包容性的专门性证据审查标准。目前针对鉴定意见和新证据类型的审查标准是采用分而治之的一种处理方式：对鉴定意见，有着相对全面的一套审查制度和标准，而对新证据类型则是按照不同的类型“参照”鉴定意见进行适用。这样一种分而治之的处理方式一方面为新证据类型的审查带来双重弱化的重大风险，另一方面也会使裁判者在审查相关专门性证据的时候出现混乱。在《刑事诉讼法》再修改中，应该以鉴定意见审查标准为基础对现有专门性证据的审查标准进行整合。以《最高院刑诉法解释》第98条规定的鉴定意见排除规则为基础，建构出相对明确的、统一的排除标准。

（五）电子数据证据规则

在《刑事诉讼法》层面上应该进一步吸收电子数据的相关规定。随着数字社会的到来，越来越多的刑事案件都会涉及电子数据取证，电子数据在案件办理中发挥着关键的证明作用。然而，与电子数据取证相关的规范性文件的层级较低，与电子数据所起到的作用极为不符。比如，两高一部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》与公安部印发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，均是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门以独立或者联合的方式来颁布的，规范层级较低，缺乏足够的权威性和包容性。与此同时，由相关部门主导的这些规定容易从办案需要出发，对电子数据的合法性关注不足，容易出现对隐私权等公民权利保障不利的问题。

在《刑事诉讼法》再修改中，可以重点考虑以下两个方面的问题：第一，将《刑事诉讼法》第56条中非法证据排除条款扩展覆盖到电子数据。《刑事诉讼法》第56条已经确立起针对非法言词证据的强制排除规则和针对非法实物证据的裁量性排除规则。但电子数据作为一种特殊的证据没有被纳入第56条的规范范围，导致电子数据非法证据排除规则缺乏坚实的法律基础。第二、进一步明确电子数据的排除规则。目前《最高院刑诉法解释》第113条和114条分别规定了电子数据的裁量排除规则和强制排除规则，分不同层次对电子数据进行程序性制裁。但现有规则也存在对电子数据合法性关注不足的问题，应该将现在我国《刑事诉讼法》相关规范性文件已经确立的审批要求像电子数据冻结、电子数据远程勘验等都列为电子数据合法性审查内容。

（六）技术调查、侦查证据规则

如前所述，在《刑事诉讼法》中，技术调查、侦查证据唯一规则规定在“侦查”一章下面，位置不尽合理。在证据审查方面也呈现一种不对称的问题，因为《刑事诉讼法》的规定仅仅授权技术侦查证据的使用，没有涵盖技术侦查证据；而对技术调查、侦查证据的审查规定主要规定在《最高院刑诉法解释》中，在法律效力层面缺乏足够的权威性。与其他刑事证据种类相比，技术调查、侦查证据有其特殊性：一方面，技术调查、侦查证据是通过技术调查、调查方式来取得，其取证手段的秘密性对公民的基本权利具有重大干涉效应，因此在法律层面设置了严格的审批手段，同时需要通过事后对其合法性审查来保障该证据的合法性；另一方面，技术调查、侦查取得的证据从其形式上又可能表现为物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言等多种证据形式。基于这个原因，《最高院刑诉法解释》第119条设置了双重审查模式，既要按照不同证据种类的规则来对技术调查、侦查证据进行审查，还要按照技术调查、侦查证据本身的特点来加以第二重审查。基于技术调查、侦查证据特殊性，《最高院刑诉法解释》将其独立出来作为一类证据专门设置相应的审查规则，有其合理性和必要性。

在《刑事诉讼法》再修改中，可以重点考虑以下三个方面的问题：第一，将技术调查、侦查证据条款从“侦查”一章调整到“证据”章下面，从名称上将其修改为“技术调查、侦查证据”，从而使其名实相符。第二，授权技术调查、侦查证据可以在刑事诉讼中进行使用，但应明确采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证才能作为定案根据，同时进一步明确采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。第三，应该明确技术调查、侦查证据的排除规则，特别是针对没有按照程序进行审批、未按照审批范围来开展技术调查、侦查以及未随案移送相关证据材料等情形的。

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《当代法学》2024年第4期目录

1.中国语境中的法治社会及其地方性

姚建宗（3）

2.论知识产权法总论

王太平（28）

3.《刑事诉讼法》“证据章”的体系化重塑

——以《刑事诉讼法》再修改为背景

吴洪淇（33）

4.诉讼标的分类识别研究

——从诉讼标的概念操作化开始

吴英姿（47）

5.一种实质解释的方法

——刑事可罚性理论的功能纠偏与再造

郑超（61）

6.“三权分置”下宅基地集体所有权管理权能的构造与实现

管洪彦（74）

7.论数据产权登记的制度构建

谭佐财（86）

8.民法视域下的法人人格权本质论

边琪（98）

9.开放银行的法律规制

孟飞（109）

10.论案外人实体性执行救济路径的模式抉择

——以案外人执行异议程序的批判为中心

庄诗岳（121）

11.国际法实践中的双重标准及我国的应对

韩逸畴（134）

12.“朝贡”抑或“互市”？

——从法规范看清代中、欧法律关系嬗变

邱唐（150）

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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