▲文｜邹成效，全文共计2781字，阅读完毕约需13分钟
一、问题的由来
最近有这样一起案件。
7月16日，广州一女子在网上发布视频哭诉，称6月24日下午的16点左右，去越秀区某街道卫生服务中心打九价疫苗，然后刚好中途路过医院想进去看看落枕，于是进入3楼涉事男医生所在的中医科，但该男医生反常地将她留到接近下午18时最后一位接诊。诊疗过程中突然将门反锁，期间不顾她制止，将手指探入下体，并触摸臀部猥亵。事后，其立刻穿好衣服报警并申请法医留证，之后警方将男医生处以行政拘留7日。
7月16日,广州市越秀区卫生健康局回应，称已将该涉事医生辞退，7月15日走完流程。目前，该局仍在对该涉事男医生进行调查中。
二、猥亵行为罪与非罪的区别
看到这则法治新闻，作为一名资深LSP，肯定是要讨论一下的。
我们先来看法条。
1、《刑法》（含刑法修正案九）
第二百三十七条：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
2、《治安管理处罚法》
第四十四条 猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
对比法条，我们就可以看出，强制猥亵罪和一般猥亵行为的差异，就在于其是否具备“暴力、胁迫或者其他方法”进行强制猥亵。
强制手段中的暴力、胁迫容易理解，而对“其他方法”的理解，可以参考强奸案件的其他方法，例如采取麻醉导致不能反抗（有一些医疗猥亵行为就是在女患者的麻醉状态进行），或足以让受害人在心理上有震慑或者压迫，而导致不敢反抗等方法。
那么，在理解了这一点以后，我们对分辨罪与非罪就有了概念。
对于成年人，能够达到强制手段的，构成强制猥亵罪，追究刑事责任。
如果不能认定为强制手段的，构成违法，行政拘留。
所谓的不能认定为强制手段的，实践中一般为趁其不备、秘密手段、或者欺骗手段。
趁其不备，可以类比成刑法中的抢夺犯罪，例如以迅雷不及掩耳盗铃之势，迅速抚臀、摸胸等方法猥亵。
秘密手段，可以类比成刑法中的盗窃犯罪，例如在公交车、地铁上，利用拥挤，在女性不察觉的状态下，以顶臀等方式进行猥亵。
欺骗手段，可以类比成刑法中的诈骗犯罪，例如医疗猥亵，就是典型的欺骗猥亵，利用女患者对医疗知识的匮乏，趁机行猥亵之事。
其他的欺骗猥亵，还有伪装成未成年人，要求和成年女性做游戏云云。
这个问题，笔者还写过专门文章探讨过。
三、医疗猥亵的判断标准
在理解了猥亵行为罪与非罪的分辨标准以后，自然就能理解为什么这名男医生会被认定为违法行为，并行政拘留七日。
那么下一个问题。
由于我们并不清楚男医生是否在公安机关行政案件调查过程中做出违法供述，假如做出违法供述的话，那对其处罚当然没有问题，假如男医生否认其接触女患者私处、臀部的行为是一种猥亵行为，而坚称是一种正常且必须的医疗行为的话，那该怎么进行评估和判断呢？
是医疗诊断？还是猥亵？
在解释这个问题前，我们再来看一份判决书。
这是由安徽省蚌埠市中级人民法院于2020.06.30做出的二审行政判决书（案号：(2020)皖03行终55号）
这起案件与本案几乎一模一样。
2019年5月21日，女子王娟娟因咽痛去蚌医二附院耳鼻喉科就诊，2019年5月25日16时许，王娟娟复诊，仝心源为当日值班医生。仝医生仅告知了王娟娟要听一下心肺，但未明确告知听诊时会涉及乳房部位。仝医生先是在王娟娟的背后，掀开其后背的衣服后用听诊器听了五六次，接着绕到王娟娟前方用听诊器听诊，期间仝医生的手触碰了王娟娟右侧乳房。双方因此发生争执，王娟娟认为仝医生在就诊过程中存在故意抓胸的行为，遂到导医台进行投诉，并拨打了报警电话。经开公安分局接警后，于2019年7月22日作出蚌公（南湖）行罚决字[2019]309号行政处罚决定。主要内容为，2019年5月25日16时许，违法行为人仝心源在本市蚌医二附院耳鼻喉诊室内用听诊器给患者王娟娟做听诊时，仝心源的手触碰到了王娟娟的乳房。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条之规定，决定对仝心源予以行政拘留七日整的处罚。
仝心源对该处罚不服，称触摸胸部的行为是正常的医疗诊断行为，并非猥亵行为，在行政复议后行政诉讼到法院。
法院审理后，对于仝心源医生的行为是否构成猥亵，是这样评述的：
关于本案是否存在猥亵事实：首先，从本案案发情况来看，第三人王娟娟与上诉人素不相识并无矛盾，2019年5月25日第三人在就诊当日、当时即向医院领导哭诉其遭到“袭胸”，要求来人处理此事，后紧接着向公安机关报案，故本案案发及时。其次，从第三人王娟娟多次陈述事实来看，其在向公安机关多次陈述中均指控上诉人仝心源对其猥亵，陈述具体事实内容明确、条理清晰。再次，在一审法院公开开庭审理本案时，第三人陈述上诉人采用的是直接将第三人衣服掀至脖子处，使第三人整个胸部暴露在外，用听诊器直接接触皮肤听诊的方式，并非上诉人陈述的手伸入衣服内听诊，同时第三人陈述上诉人在对其进行听诊时，手部具有从上往下穿越乳罩内部直接接触乳房的行为。结合上诉人仝心源在公安机关第一次向其询问时，即陈述是“右手拿着听诊器从胸罩的上面插到乳房的右下边”，并认可自己的行为违反了诊疗规范，本案证人也证实了对女性肺部听诊的常规做法及要求。故上诉人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定。综上，上诉人仝心源的行为能够认定构成猥亵行为，上诉人提出不构成猥亵的理由不予采纳。
划重点：
法院判断医生对女性患者的敏感部位进行触碰的行为到底是属于医疗诊断行为还是猥亵行为，主要标准其实是两个：
1、是否符合诊疗规范。
这里指的医疗规范，首先包括在医疗诊断过程中，是否有触碰女性敏感部位的必要，其次包括是否有直接触碰女性敏感部位的必要。
例如，女患者来看落枕，是否有检查其私处或者臀部的必要？如果确实需要的话，是否可以隔着衣服用听诊器或者其他医疗设备进行触碰，还是必须要脱裤后进行指检？
2、是否符合医疗行业准则和行为规范。
这里指的医疗行业准则和行为规范，主要是指假如在医疗诊断过程中会触碰到女性敏感部位的话，应当履行告知义务，且正常情况下需要女性第三人在场。
如果医生在上述诊疗规范和行为规范的问题上产生重大疏漏或者无法做出合理解释的话，势必会被认定为猥亵。
四、结语
医疗猥亵是否构成犯罪，判断标准为是否采取强制手段；医疗过程中对异性敏感部位的触碰是否构成猥亵，判断标准为是否符合诊疗规范，是否符合医疗行业准则和行为规范。
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