武汉大学法学院教授
武汉大学法学院硕士研究生
一、问题之提出
进入新世纪以来，随着我国经济社会的高速发展，尤其是网络基础设施建设的日臻完善，以微博为代表的网络平台日益勃兴。从最新数据统计结果上看，2022年，我国各类互联网应用发展总体呈上升态势。仅即时通信类应用的用户规模便较上年增长3141万，达10.38亿，占网民整体的97.2%。可见，以微博为代表的网络平台的蓬勃发展极大地推动了自媒体时代的兴盛。在“人人都有麦克风”的当下，人们的言论自由得到进一步彰显，“微博问政”现象的兴起即为例证。
然而，随着网络平台用户数量快速攀升，各种鱼龙混杂的信息充斥其间，其中不乏虚假、反动等各类负面有害信息的踪影，这给用户体验及网络传播秩序造成显著不良影响。为防止这些信息的泛滥以营造清朗的网络空间，网络平台开始定期审查用户言论。例如，2023年6月，新浪微博系统总共拦截涉黄内容1100万余条，关闭发布涉黄信息账号903，583个。又如，2022年全年，Facebook一共删除了约63亿条包含色情暴力、恐怖主义和仇恨言论等各种违规内容的帖子，同时关闭和删除了大约58亿个虚假账户。
网络平台对其用户言论的即时审查逐渐引发民众对个人言论自由受到侵犯的广泛担忧。例如，根据Pew Research Center的报道，有四分之三左右的美国民众认为网络平台会有意审查用户言论，且有近一半的美国民众表示网络平台并不“政治中立”，认为其明显倾向于支持自由派而非保守派的观点—一因此，许多人赞成对网络平台加强监管以防止个人言论自由过度受限。在这种背景下，人们开始质疑网络平台审查用户言论的合法性，认为网络平台言论审查缺乏足够的法律支撑。毕竟，国内外宪法大多会对公民言论自由加以保护。我国《宪法》第35条即明文规定，公民有言论自由；美国宪法第一修正案亦对言论自由(freedom of speech)进行确认。不少学者也表达了同样的担忧，认为网络平台审查用户言论的行为应受到公法的直接规制。那么，在法律层面，网络平台到底能否审查用户言论?其对用户言论进行审查的权力究竟来源于哪里?如何在平台言论审查中有效保护用户言论自由?这便是本文所要解决的核心问题。
二、权源何在：从形式权源到实质权源
（一）前置判断：宪法不禁止平台言论审查
当在我国论及网络平台言论审查这一话题时，或有人引用宪法上的言论自由条款来评判网络平台言论审查的合法性，认为平台审查用户言论这一举动明显侵犯个体所享有的言论自由。持此论者似乎潜在地接受了这样一种观点，即宪法以写明公民享有言论自由的方式对平台言论审查予以明确否定。类似地，在2018年美国国会参议院对Facebook首席执行官扎克伯格(Zuckerberg)持续数日的听证质询中，针对Facebook区别对待自由派与保守派等不同政治言论的做法，共和党参议员特德·克鲁兹(Ted Cruz)也认为，依据宪法中的言论自由条款，平台言论审查在很大程度上应予禁止。
然而，根据美国CDA(Communication Decency Act，通信规范法案)230条款，网络平台完全可出于善意对平台上存在的暴力、色情等诸种不当言论采取任何行动。进言之，在美国，根源于以规制国家权力为中心的现代宪法理论，作为私营企业的网络平台普遍被认为是宪法上言论自由条款的受保护者，而非受规制者。受此影响，有学者认为，我国宪法作为公法，也以规范公权力运行为核心任务，并不能对私主体行为（如平台言论审查）进行直接规制。对此，有学者表示质疑，认为从我国《宪法》序言、第5条、第36条第2款、第40条、第41条第2款等规定中可以看出，我国宪法不仅是国家公权主体之行为规范，还是私主体之活动准则，并非不对私主体行为产生法律效力。
暂且不论宪法是否对私主体产生直接的法律效力，单单审视上述两种针锋相对的观点即不难发现有趣之处，无论是无效力说还是有效力说，实际上都在某种程度上赞同，宪法并不禁止网络平台对用户言论进行审查。依据无效力说，网络平台不受宪法的直接规制，那么根据逻辑推论，其审查用户言论的行为自然不被宪法关注。也就是说，在平台言论审查问题上，宪法不置可否。而按照有效力说，虽然网络平台应尊重用户享有的言论自由，但仍可依据《宪法》第51条之规定对用户言论自由予以适当限制。换句话说，宪法不绝对禁止平台言论审查。由是可见，无论采何种宪法学说，宪法其实都未彻底明令禁止平台对用户言论进行审查。
（二）形式权源：平台与用户间格式合同
既然无法以宪法上的言论自由条款为据去断然否定平台言论审查的合法性，那么这是否意味着平台言论审查就是合法的呢?其实不然，因为平台言论审查未被宪法禁止并不意味着这一行为在宪法和法律层面彻底站得住脚一一扫清可能的合法性障碍后，尚需追问网络平台审查用户言论的权力（利）究竟来自何方。
对此，私法学者通常认为，平台审查用户言论的权利来源系用户与平台方所签订的格式合同。不可否认，平台方与用户间的确存在合同关系，相关合同中也不乏与平台言论审查有关的内容。以微博为例，当用户成功注册微博账号并正式登录进去后，其便已与微博运营商——北京微梦创科网络技术有限公司签署了包括《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》等诸多文件在内的一系列格式合同。其中部分条款便对用户言论施加限制，如《微博服务使用协议》4.10条款规定：“用户在使用微博服务过程中，必须遵循以下原则：.....不得上传、展示或传播任何不实虚假、冒充性的、骚扰性的、中伤性的、攻击性的、辱骂性的......或其他任何非法的信息资料......”。然而，将合同视为平台言论审查的权利来源仍停留在形式层面，未及实质层面。具言之，平台方在格式合同中设置用户言论限制条款并非在秉持绝对的意思自治原则之情况下做出的意思表示，而是为履行《网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》等规范性文件所确定的平台义务以规避相关责任而做出的无奈之举。通过对《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》与《网络信息内容生态治理规定》等文件规定的内容进行比照即可明显看出，前者所规定的违规行为具体样态与后者中的诸多规定存在较多重合之处——也就是说，作为行业自律性质的规范性文件及用户与平台间合同的《微博服务使用协议》《新浪微博社区公约》，实质上系在复刻重组各种法律、行政法规、部门规章乃至部门规范性文件中关于平台言论审查的具体内容。就此可言，格式合同中的诸多内容只是对法律规范的映射，并非当事人之间协商自治的结果。质言之，平台借格式合同获得的言论审查权仅具有民事权利的外观，其内核其实根源于前述各种规范性文件中与平台言论审查有关的各种法律规定。
另外，在合同实际应用场景中，用户往往通过点击确认或浏览行为等方式表示接受合同约束，但是，实际上，绝大多数的微博用户并不会在认真通篇阅读《微博服务使用协议》等格式合同后才做出这一表示。换言之，用户在签署这一系列合同时恐无意做出真实的意思表示，平台方与用户间或会明显地抑或隐蔽地存在合意瑕疵，相应地，作为平台言论审查形式权利来源的合同也就会存在效力瑕疵问题。因此，于现行法体系中，单单从私法角度切入，将合同作为平台言论审查的权利来源，尚不足以稳固且有效地回答平台言论审查的合法性问题。
退一步来说，即使假定前述格式合同不存在可能的效力瑕疵问题，执意在合同法框架内分析平台言论审查的权利来源问题，也缺乏足够的说服力。试想下，在当下的网络社会中，在人们的学习生活脱离网络平台便难以正常进行的情况下，当各大网络平台为履行《网络信息内容生态治理规定》等规范性文件规定的法定义务而不得不在与用户签订的合同中就言论审查设计几近相同的内容时，怎言用户在订立合同时能自由地将其真实的内心意思表示于外部?无怪乎有学者从反垄断法入手来思考平台治理问题。也正是出于用户在与平台订立格式合同时并无可商议空间且明显处于弱势地位的考虑，学界目前多将网络平台视为私权力主体而非私权利主体的典型代表。就此而论，在用户与平台订立格式合同的过程中，实难谓二者居于平等地位，甚或可言，平台是在变相地强制用户容忍其行使言论审查权，这已与以意思自治为价值旨归的私法背道而驰。而且，在合同签署后，平台实际上就已享有单方管理权，对用户具有显而易见的支配力。申言之，平台经由其与用户订立的格式合同而取得的一系列“权利”事实上已异化为“权力”，从这一点上来说，与其将合同视为平台言论审查的形式权利来源，不如将合同视为平台言论审查的形式权力来源。对此，私法学者无法在私法框架内阐明，为何基于合同产生的私权利反而具有权力属性。由是观之，仅将平台言论审查的权源归于合同尚未触及平台言论审查合法性问题的实质，不能完全回应现实状况。
（三）实质权源：以义务为名的授权规范
从实质层面上来说，平台言论审查的权力根本上来源于《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《网络安全法》等各种规范性文件中与平台信息审核义务有关的诸多规定。具言之，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第5条、《网络安全法》第47条、《互联网信息服务管理办法》第16条、《网络信息内容生态治理规定》第10条及第34条和《互联网跟帖评论服务管理规定》第4条等诸多规范直接科以网络平台对用户言论进行审查的义务，成为平台言论审查的实质合法性基础。对此，有私法学者认为，这些法规范意在为平台设定安全保障义务。然细究之，不免发觉这一观点多有不妥之处。首先，私法上的安全保障义务肇始于侵权法，旨在解决不作为侵权场景中的责任承担问题。也就是说，只有在出现损害的情况下，安全保障义务方有用武之地。可是，在现实生活中，平台履行言论审查义务，对部分言论进行过滤，往往并非出于保护个体姓名权、名誉权、隐私权等民事权益的顾虑，而是为了维护国家和社会利益。此时未有损害发生，但平台言论审查义务照旧登场。这表明安全保障义务说无法全面揭示这些法规范的性质。其次，若将这些法规范视为安全保障义务以解决平台在侵权案件中的责任承担问题，则极易与既存的平台责任分配规则产生冲突。申言之，在既有私法体系中，业已有“通知-删除”规则和“红旗”规则来针对性处理平台责任问题。这些规则所遵循的共同逻辑是，平台原则上不应插手发生在平台内的用户间争议，仅得为争议双方提供相关讯息及暂时性的信息封存服务以便双方借助行政或者司法途径尽快化解争议。不同于现行规则，安全保障义务说秉持的潜在逻辑则是，为维护用户民事权益，平台原则上应直接对涉嫌侵权的各种信息进行处理，而不是待用户间争议经由行政或司法途径化解后再来对案涉信息进行处置。换言之，现行规则系在默认平台仅是用户发表言论的管道，本不应为用户言论负责；而安全保障义务说则认定用户言论属于平台自身言论的有机组成部分，理应为用户言论负责。再次，在规范安排及制度设计上，这些法规范也明显迥异于《民法典》第1198条之规定。毫无补充责任和追偿规则之踪迹。最后，安全保障义务说拘泥于调整私主体间关系之视角，或多或少地忽略了公权力主体在其间所发挥的重要作用。详言之，这些法规范均要求平台对用户言论采取处置措施后保存有关记录并向有关主管部门报告，这说明主管部门等公权力主体本身即对平台内言论具有一定的监管职责，只是出于平台能利用技术及经营管理上的优势以更好地发现并阻止违法行为的考虑，才以科以义务的形式对平台进行变相授权。对于这种现象，源自私法的安全保障义务说显然难以给出令人满意的回答。因此，针对这些法规范，仍得在公法体系中寻求妥适的理论阐释方案。
在公法体系中，面对这些横跨法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件等多种效力层级的义务规范，首先想到的理论阐释方案或许就是传统上的行政授权理论。该理论认为，《网络安全法》等法律规定科以平台内容审查、处理和报告义务其实就是在以行政授权的方式赋予平台对用户言论的管制权力。然而，管见以为，在行政法理论视野下，各国家机构通过《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等各种规范性文件科以网络平台言论审查义务的行为明显不是传统意义上的行政授权行为。理由在于：第一，倘若这种行为是一种行政授权行为，那么相关规范会在文字表述上明确使用“授权”字样，如《行政处罚法》第19条和《行政许可法》第23条。而当前这些义务规范并未使用“授权”字样，它们只是规定网络平台“应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施”“应当加强信息内容的管理”。第二，在现行法中，仅法律、法规和规章具有普通权力的授权资格。如果认为这些义务规范是行政授权规范，那么无法妥当解释作为部门其他规范性文件的《互联网跟帖评论服务管理规定》何以能将言论审查权授予网络平台。第三，如果将这些义务规范解释为行政授权规范，那么何以解释与之配套的诸多罚则规定?如《互联网信息服务管理办法》第23条即明言，当网络平台未能履行言论审查义务且情节严重时，其经营许可证将由发证机关吊销。而在前述《行政许可法》《行政处罚法》授权规范中，并无如此规定。第四，如果认为这些义务规范是授权规范，那么何以均在最后要求平台及时保存记录并向有关主管部门报告?毕竟，按照行政授权的逻辑，当行政机关将特定权力授予其他社会组织后，该组织即可独立行权，同其他行政主体无异。第五，倘若认为这种行为是一种行政授权行为，那么微博等网络平台便由此成为授权行政主体，具有行政诉讼被告资格，与平台言论审查有关的诸多纠纷也随即演变为行政纠纷，这明显不符合当前司法实际情况。
我们也难以以行政委托对此进行解释。这是因为，一方面，行政委托一般针对具体事项，且不是以规范性文件而是以委托书的形式进行；另一方面，行政委托是让受托组织直接代职权行政主体行使行政职权，而上述规范性文件明显不是让网络平台直接代政府部门进行网络空间管理活动，而是让其利用自身技术优势为主管部门实时提供“情报”。更为关键的是，若将这一行为解释为行政委托行为，那么由平台言论审查引起的纠纷即是平台用户与委托主体间的行政纠纷而非平台用户与受托主体间的民事纠纷，这明显与当下司法实践相背离。
立基于从实践抽离出理论的视角，以行政法上的第三方义务理论来阐释这些规范才真正契合我国法律实践，才能切实把握这类规范的共同内在逻辑—一即将本属于政府与用户间的公法纠纷巧妙地转化为平台与用户间的私法纠纷，从而使政府在法律层面实现风险转移与有效卸责。所谓行政法上的第三方义务即指，政府指定的私主体所承担的必须将某种私人信息提供给行政机关或者由其本身采取行动防止有害行为发生的义务。这一制度有如下三种基本特征：第一，私主体被迫承担违法行为发现、报告及处理义务；第二，如果未能妥当履行该义务，私主体即会遭受法律上的制裁；第三，私主体须自行承担为履行该义务而付出的成本。对上述诸规范予以重新审视即可发现，这些义务规范确实同时具备这三种基本特征，与行政法上的第三方义务理论完美契合。换言之，借助行政法上的第三方义务理论对这些规范进行阐释，确实能够恰如其分地凸显这些规范所内蕴的共同表征。
需要注意的是，尽管这类规范以应为语句为平台设定言论审查义务，但其实就是在暗中将言论审查权转加给平台。详言之，平台在履行前述行政法上的第三方义务时必得对用户言论进行实际的审查判断，否则其便不能妥当完成由一系列规范性文件而产生的公法上之义务。而在义务履行过程中反复进行的言论审查判断行为就是平台实质性行使言论审查权的绝佳表现。由是可见，这类规范虽名为“义务规范”，但实为“授权规范”。申言之，在由各种平台言论审查义务规范所划定的特定区域内，实际上还存在因履行各规范所明示的义务而潜在扩散的隐秘领域，在这一领域里，平台享有巨大的自由裁量权，能够对用户言论进行任意的判断、定性和处置——在某种程度上，这与美国联邦最高法院大法官道格拉斯在Griswold案中提出的“伴影理论”有异曲同工之妙。但是，基于义务规范实现的授权不同于前文提及的传统意义上的行政授权。经由传统上的行政授权，私主体即在行权时于身份上等价于公权主体，由此产生的纠纷便是公法纠纷。然而，经由这种以义务为名的授权，私主体在行权时于身份上仍是私主体，由此产生的纠纷仍是私法纠纷。因为在名义上，私主体并非公权行使者，而是义务履行者。综上，将这类义务规范视为平台言论审查的实质权力来源，并不是说平台言论审查权来自义务本身，而是说平台在履行义务的过程中会在附着于义务规范之上的“伴影”领域内享有事实上的权力。之所以称为事实上的权力，是因为现有法律规定并未在规范层面对这种隐秘的权力予以显性化。也正因此，现阶段不能直接以行政授权理论予以阐释，而只能退而求其次，以第三方义务理论进行概括——但这仍不能抹杀这类规范的第二重属性，即潜在的授权属性。
借助行政法上第三方义务理论来对前述网络平台言论审查义务规范进行解释不仅不会对用户权利救济产生不利影响，反而会使用户言论自由受平台侵犯问题在根本上得到可能的解决。承上所述，合同仅是平台审查用户言论的形式权力来源，网络平台言论审查义务规范才是其实质权力来源。这就导致用户难以借助与平台间的民事诉讼在言论自由方面实现彻底的权利救济，因为只要这些第三方义务规范存在，网络平台势必会在诉讼后继续对用户言论进行审查和处理，否则其便会面临行政法上的制裁。由此观之，在正当性层面审视这些第三方义务规范才能从根本上解决用户言论自由保护问题。现阶段，对这些第三方义务规范的正当性检视当然无法在行政法体系内部进行，毕竟，不同于行政授权和行政委托，行政法上的第三方义务理论无意将相关纠纷纳入到行政诉讼的轨道中去。因此，有必要重回宪法层面对这些第三方义务规范之正当性展开研讨。
（原文来源于湖北省法学会荆楚法学）
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