为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，自2020年起，上海一中院以司法实践中常见法律问题等为主题，制作系列微课程100余期。2023年，“金色天平微课程”获评“上海法院十大文化品牌”，微课程讲稿公开出版。2024年，《微课程》专栏全新升级，敬请关注。
往期长三角法院系列微课程
任明艳&张帆：不法原因给付的司法认定与裁判规则
李兴&张晓光：合同僵局的司法
终止规则适用
卢颖&杨俊生：竞业限制中的典型
问题及司法应对
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大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程栏目，我是上海一中院立案庭的王茜。今天非常高兴，邀请到了苏州市相城区人民法院副院长谢群来参加我们今天微课程的录制。谢院长好！
王庭长好，大家好。
大家可能感受到了，我们俩很熟的样子啊。因为我们俩呢是大学的同班同学，谢院长大学毕业以后，一直是在相城区人民法院的审判一线工作，积累了非常丰富的审判经验。我想今天的这个讨论一定会非常有意思。今天我们讨论的这个题目，主要是关于违法解除劳动合同的相关法律问题，那么之所以选择这样的题目，主要考虑到长三角地区现在的人才流动越来越频繁。而且现在城际交通非常的方便，像苏州过来的话可能只要20来分钟。
对，高铁20分钟。
所以劳动者现在的工作半径在不断扩大。
是的，人才流动加大以后，长三角地区在劳动争议方面的执法统一就显得非常重要。为了加强裁审衔接，进一步提升劳动争议案件处理质效，长三角区域三省一市有一个劳动争议疑难问题审理意见研讨会机制。目的是为了进一步统一长三角地区的裁判尺度。
在上海地区我们劳动争议案件当中涉及到违法解除的案件占比是非常高的。我不知道在苏州是什么情况？
苏州应该也是这样子的。这几年劳动争议案件呈现一个大幅度增加的趋势，其中新类型案件也是层出不穷，涉及违法解除劳动合同的案件占比也一直比较高，差不多有20%左右。
那看来我们长三角地区都差不太多。而且这类案件往往双方都各执一词，在劳动案件当中它又属于标的比较大的，所以它的矛盾相对来说就比较的突出了。
对，这类案件呢，用人单位和劳动者之间争议是比较大的，矛盾它一般具有不可调和性。所以审理这类案件的时候难度也是比较大的，
那么之所以会产生这样的纠纷。往往都是因为用人单位它单方行使了一个解除权，而劳动者又认为用人单位不具有这样的解除权，属于违法解除，双方就产生了争议了。要了解这个问题，可能我们首先要知道法律是怎么规定的，也就是法定的用人单位解除权是哪一些。
那么劳动合同法当中，有39条、40条和41条分别规定了用人单位的解除权的相关问题。
其中39条就罗列了6种用人单位的即时解除权，也就是只要劳动者有其中的一种情形的话，用人单位可以当即的解除双方的劳动合同，那比较典型的就是劳动者严重的违反用人单位的规章制度。
第40条它又罗列了三种情形，出现这三种情形的话，用人单位可以提前30天或者额外支付一个月的工资来行使解除权。
第41条其实规定的是用人单位的经济性裁员的情况。今天因为时间也比较有限，我们就挑一些在审判实践中经常会遇到的一些情形来讨论。
好的呀。那首先我们来讨论一个比较有意思的话题，那就是用人单位是否可以与劳动者约定解除情形。
这个确实我们经常会遇到，就像刚刚讲的劳动合同法当中的39条，40条，41条分别规定了用人单位的法定解除权的一些情形。但是我们可以注意到，你翻阅整个劳动合同法，它当中并没有规定用人单位可以和劳动者约定解除权。
那么这个恐怕就是我们的劳动合同和一般的合同不同的地方。民法典第562条就规定了当事人他其实是可以约定解除的事由的。一旦这个解除事由发生了以后呢，解除权人他是可以行使解除权的。但是劳动合同法当中就没有相应的规定。
是的，一般的民事合同是平等主体之间的合同，那么在双方缔约的时候是可以经过一个充分的磋商过程的，所以法律也赋予双方当事人可以在事先约定一些解除事由。那么劳动合同基于主体地位并不平等，如果可以允许约定解除的话，那可能会使得用人单位基于其地位优势设置一些对劳动者较为苛刻的解除情形，不利于保护劳动者的合法权益。
对，但是在实践当中，我们又经常会看到，用人单位可能是对于法律的误读，或者它根本就不了解相应的法律规定，然后它是和这个劳动者，去约定这样的一个解除权，而且后来又依照双方的约定去解除了双方的这个劳动合同，最终，却又被法院判定是一个违法解除。
那么我此前就办过一个案件，因为这个案件也具有一定的典型性，最后是被高院评为了弘扬社会主义核心价值观的典型案例。
张某和A公司定了一个军令状，要完成一个销售业绩，那么双方在这个合同当中也约定了，如果张某在规定期限内他不能够完成这个销售业绩的话，A公司可以解除双方的劳动合同，而且无需支付任何的赔偿。事后张某确实在这个限定的期限内没有完成这个销售业绩，所以A公司就以此为由，解除了双方的这样的一个劳动合同。
那么在这个案件当中，看似好像这个公司解除是蛮有道理的哈，双方有约定，而且张某也没有达到这样的一个销售业绩，但正是因为我们劳动合同当中，是不能够约定解除的这样情形的，所以这个案件当中我们最终是认定了A公司，它是构成了一个违法解除。
那在办这个案子过程当中，其实我跟我的法官助理也有交流，我们法官助理也问，他说像这种情形双方已经白纸黑字都签字了，也签了这样一个军令状，劳动者也知道如果达不成这个销售业绩的话，用人单位是可以无条件解除劳动合同的，事后他又反悔了，认为你是违法解除了，那么是不是违背了一个诚实信用原则？而且面对这样的一种员工，用人单位是不是一点经营自主的经营权都没有了呢？
这个肯定就是长期办理一般普通民商事案件的法官面临这个问题都会产生的一个困惑。刚刚也说过了，劳动合同法并没有赋予用人单位可以与劳动者约定解除权，但这并不是代表用人单位对于那些绩效考核不合格的员工就不能采取合理的措施。
那么我们苏州就有这么一个案件，这个案件也上了最高法院的公报案例。
戴某某任某玻璃公司的包装股课长，公司发布了一个人员配置调整办法，该公司每年的课长人数是65名，年度是根据每季度考评绩效来进行排名的，最后10%公司要做一个降职处理的，当年度戴某某考核是倒数第五名，肯定就是在这10%以内了。玻璃公司就对戴某某发出了一个人事通知就是由课长调整为班长，职务奖也由1500元调整到700元。
关键调薪了。
对。戴某某就是以公司没有足额支付工资为由离职了。
他认为这是被迫解除劳动合同。
对，他同时也申请了个劳动仲裁。戴某某要求玻璃公司支付工资差额及被迫解除劳动合同的补偿金。仲裁委驳回了戴某某的申请。戴某某不服，起诉到了法院。那么法院经审理后认为，用人单位根据劳动者的工作业绩表现，对劳动者的工作岗位进行一个调整并无不当。所以最后戴某某的诉请也没有得到法院的支持。
嗯，看来这样的案例非常多，其实用人单位想通过这样的一个绩效考核，或者说是末位淘汰这种制度来挖掘劳动者这样的潜能。其实这种想法是没有什么太大问题的，但关键是你不能侵害劳动者的权益。而当我们说绩效考核不达标的劳动者的话，其实可以把它视为什么呢，就是不能够胜任工作的劳动者，那么在法律上其实是赋予了用人单位对于这些不能够胜任本职工作的这些劳动者，有帮助他去适应工作，提升能力的这样一个法定的义务的。
也就是说我们用人单位应当对他进行调岗，或者对他进行培训来提升他的能力来适应工作。那么只有经过调岗或者经过培训以后，劳动者他仍然不能够胜任这个工作的话，那么用人单位才可以依据我们劳动合同法第40条的规定，来解除双方的这样的一个劳动合同。就像你刚刚说的那个例子，戴某某他不能够胜任本职工作，然后公司对他进行调岗其实是降级了对吧。
对。
然后还进行了调薪，那么只要你这个调岗调薪有相应的这样的一个事实依据的话，也就不能够认为用人单位有一个违法之处。
是的，就是在一些非解除劳动关系的情形下啊，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名并根据这个排名，对具有领导管理职能的工作岗位进行优化调整，这个属于用人单位自主管理权，并不违反法律规定，应该予以支持。
那么本案呢，在维护劳动者权益的同时，更加注重保护劳企双方的一种利益平衡。这对于今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权和自主管理权的范围及尺度具有一定的参考价值。
嗯，看来我们两地对于这个问题认识是完全一致的。用人单位不论是以劳动者的业绩不达标，还是以这个末位淘汰为由，然后单方去解除与劳动者的劳动合同，那都应当是认定为它是一个违法解除，因为它不能够约定这个解除权，而且它也不是一个法定的解除情形。
但是用人单位对于这些业绩不达标的，或者处于末位的这些员工进行一个调整岗位或者进行培训的话，那么劳动者应当予以接受，劳动者如果不接受，很有可能会违反用人单位的管理性的规章制度，然后会承担相应的不利的后果的。
还有一个问题我也想借这个机会和你聊一聊，用人单位以员工旷工为由，就是严重违反了规章制度，以这个理由解除了双方的劳动合同，但是劳动者主张是因为用人单位，对劳动者工作岗位或者工作地点进行调整所导致，那么劳动者不接受这个工作岗位或者工作地点的调整，所以他没去报道，那么用人单位就认为这是旷工，以这个理由解除了一个合同，那么在这种情形下，如何来判断是否构成违法解除？
这个确实非常常见，我们有时候讨论也会有一定的分歧。
我举个例子，我们有过一个案件，张某呢他原来是就职于A公司，在A公司的B部门担任一个销售经理的岗位，每个月的工资有25000元。后来因为A公司的产业进行调整了，把整个B部门都撤销了，那么这个时候张某没有这个岗位了，公司就跟他协商调整他的这个工作岗位，把张某调整到了C部门去担任销售员的工作，而且工资改为了5000元，然后再加上一个业绩提成。那张某他就不接受了，公司就以他这个没有到新的岗位去报到构成矿工为由，解除了双方的合同，然后张某当然就认为是个违法解除，所以双方就产生了这样的一个争议。
首先我觉得A公司因为产业进行调整把整个B部门撤销了，导致对张某进行一个岗位的调整，这个其实无可厚非。当然在这个过程中你要体现出你的善意，也就是说你应当要跟这个张某进行充分的协商沟通，为他提供一个与他原来的工作的劳动报酬，以及他这个待遇和职级，还有他的劳动能力都要相匹配的岗位。
在这个案件当中我们可以看到，他原来是一个销售经理，然后给他调整为了一个销售员，而且工资呢又从25000元调整到了只有5000元，虽然有这样的提成，但是提成能不能拿到是一个未知数。所以在这过程中，我们觉得用人单位没有体现出诚意。所以这样的案子很有意思啊，看似呢我们好像审查的是他是不是构成旷工其实实质是要看你这个调岗是不是合理。
是的，刚刚说的这个案件很典型，用人单位作为一个市场经营主体，根据自身生产经营需要，对劳动者的工作岗位、工作地点进行一个适当的调整，它是行使用工自主权的一种重要内容，对其正常的生产经营也是不可或缺的。
但同时用人单位这个用工自主权的行使，必须要符合相关法律或者政策，那么具有一定的条件和范围的，比如用人单位对调整的工作岗位、工作地点的合理性要做出一个说明。
那么我们有的时候也会在案件中看到，用人单位甚至会利用调岗对劳动者进行一个打击报复，甚至有的调岗是为了倒逼劳动者自己主动提出离职，所以他调整的岗位都带有一定的侮辱性。像这种情况的话，劳动者当然就是有权利拒绝接受这样的调岗。
是的，除了调岗，就是还有调整工作的地点这种案件也是比较多的。那么对于这个问题，实践中也有很多不同的认识。
是的，用人单位基于自身的一个经营成本的考虑，可能会进行搬迁、调整经营场所。那么在这种情况之下，劳动者是不是需要无条件的去接受跟着企业一起搬迁呢？
第一个要考虑的是用人单位调整劳动者的工作场地，是不是具有一定的合理性和必要性。
第二个要考虑的是这样的一种调整是不是为劳动者出勤带来了极大的不便利。
第三个要考虑的是如果说确实造成了很多的不便利，在这种情况下你有没有一些补偿的一些措施或者有没有一些替代的措施。
那么说起这个问题，我今年年初还办了一个很有意思的案子，当时也是我们在讨论的过程中产生了一个比较大的一个争议。是一个什么案子呢？
一个工人在浦东的一个码头工作，拿的是最低工资。然后在那工作了数年以后，这家公司跟发包公司之间没有能够成功的续约，导致在这个码头就没有业务可做了。公司就跟这个工人去协商，说我要给你换一个工作地点了，给了他三个地方协商，那个码头是在浦东新区的，然后三个地方当中呢，两个地方其实也在浦东新区，还有一个是在宝山区。那么这个劳动者就表示太远了不接受，后来用人单位就给他发了通知，让他到其中的一个宝山区的地址去报到，当然在整个过程中用人单位也说我会给你交通补贴，具体多少补贴也没有说。劳动者说还是太远我不接受，那么三次下来用人单位就以旷工为由，解除了双方的这个劳动合同。
这个案件倒蛮有意思的，那么双方之前的劳动合同中对工作地点有没有做约定呢？
约定了。他们当时是约定的就是签约的地方作为他们的劳动地点，也就是一开始的那个码头。
其实在调整工作地点的过程当中，公司与李某也进行了一个协商，同时也提供了两个与原来工作地点在同一地区的地方，同时也提出了要给予他一定的交通补助。但是这个李某也都拒绝了。
是的。所以这个案子为什么有意思，就有意思在这个地方。看似用人单位已经仁至义尽了，又提供了三个地方可以选择，同时呢还说要给他一定的交通补贴。所以我也很疑惑，我就问这个劳动者，二审期间因为是我主审的案子，我说你为什么不接受这样的调岗？不是都在浦东吗？
然后劳动者就跟我说了，他说虽然都在浦东，但是呢他原来工作那个地方，因为在那工作了好多年了所以家也安在附近，他每天上班呢是骑助动车只需要15分钟，来回也就半个小时的在途的时间。但是新的两个让他选择的地方，他要坐公共交通的话单程就需要3个半小时。
那时间太长了。
往返就要7个小时了，而且虽然公司说了说要给他交通补贴，也没有说有多少的交通补贴。
没说具体金额。
对，从来也没有说具体的金额，所以他是不接受这样的一个调整工作地点的。所以这个案子后来我也核实了一下，不能听劳动者单方说，我也查了一下，确实劳动者说的是事实，就是单程的话选择公共交通就是3个半小时，来回要7个小时。
你想想，其实我们一直在说我们法官办案也要如我在诉，我也想设身处地想，如果换做是我自己在这个劳动报酬没有发生变化的前提之下，我自己愿不愿意从每天的在途时间只需要半个小时换到7个小时地方去工作，而且拿的还是一个最低的工资，那我想这个答案，我们每个人心中都会有。而且就说虽然说是要给交通补贴大家都可以想象一下，他是拿一个最低工资的，用人单位即使能够给的话，我相信这个交通补贴也是非常有限的。
这个金额应该也不会太高。
对，所以这个案件，其实呢我们认为，在整个的调整工作地点过程当中，即使后续提供了两个地方，这两个地方也并不是一个适合的工作地点，确实是会给劳动者带来极大的不便利。所以在此情形下，用人单位以劳动者不到新的地点去报到作为旷工为由，还是理由不够充分的。那么在二审期间，我们也向用人单位进行了一个充分的释法，用人单位后来也接受了法院的观点，最终双方握手言和。
这个案件效果处理的还是比较好的。
是的。
虽然都是在浦东但是没想到距离那么远，其实劳动者上班确实很不方便。看来这个调整工作地点呢也不能搞一刀切，具体还是要看那个具体的案件情况的。那么有的可能即使调整在同一个区域内，但地方相距还是很远的，有些可能看似跨区，在相邻的两个区域，但地点还是比较近的，那么也没有给劳动者造成一个太大的不方便，在这种情况下劳动者也有一定的容忍义务。
是的，用人单位基于经营的需要调整经营场所，其实也是为了提升这样的一个经营业绩，我觉得也是为企业发展考虑的，那么在整个过程中应当要充分体现出你的诚意，因为毕竟是因为你的原因要调整劳动者的工作地点。
我记得之前有过一个案件，那个案件当中就充分体现出了用人单位的诚意。
它原来的业务是在虹桥机场，劳动者就在虹桥机场工作，后来因为业务的调整整体都搬迁到了浦东机场，那么也需要劳动者到浦东机场工作。那么当时它提出来了两项措施，第一项措施提供班车，第二项措施是在提供班车的基础上每天缩减工作时间一个小时。那么像这个案件当中，我们就觉得用人单位充分的体现出了诚意。
是的，对于工作岗位以及工作地点做一个调整的合理性，我们在实践中一般会基于以下因素进行考量：
是否基于用人单位生产经营需要；
是否属于对劳动合同约定的一个较大的一个变化；
是否对劳动者有歧视性侮辱性；
考量是否对劳动报酬以及其他劳动条件产生一个重大的影响；
劳动者是否能够胜任这个调整后的工作岗位；
工作地点做了一个不便调整之后，用人单位是否提供了必要的协助或者补偿措施。
嗯，完全同意。好，我们再来聊一个很有意思的话题。就涉及到了用人单位的管理权的边界的问题。
我讲个案例给你听：一个公司有一个规章制度，也就是员工的行为必须要符合我们的企业文化在企业文化当中有一个诚实信用的原则。那么这个员工利用工作之余的时间在网上帮人刷单，但是他又被骗了，后来公安机关找到了他，到单位来找他。因为他是个受害人嘛。那么这会企业就知道了，原来这个员工他利用这个上班之余的时间为他人刷单，那么它就认为这个行为是不够诚信的，违背了企业的企业文化，所以以此为由解除了双方的劳动合同。
这个案例当中有几个核心要素要予以明确一下。
第一，刚刚那个劳动者是利用工作之余进行刷单，那么他其实不是在上班时间，没有影响工作。
第二，他这个刷单的行为，其实没有给公司造成物质上或者这种形象上的损失，只是自己上当受骗了有一定的损失。
第三，对于员工手册上的诚实信用原则我们应当如何理解？
你说的这几个核心要素非常的关键，用人单位对劳动者当然可以进行管理。我们觉得这样的管理必须要有边界，尤其是对劳动者设置的一些道德上的一些要求，那么这些要求不应当做一个场景的一个扩大解释。
原则上来说这些要求应当是与这个工作事项有关，跟工作事项无关联的话，不能够以违背这些道德上的要求，解除双方的这样一个劳动合同。
那么像这个案例当中，我们说虽然这个劳动者刷单行为确实有点违背诚信，但是这个刷单的行为首先他不是在工作时间刷单的，而且跟他的本职工作也没有关系，客观上也没有给你用人单位造成损失，所以单位不应当予以干涉。那如果说我们允许用人单位把手伸的这么长，干涉到了这个劳动者他的生活当中的话，将会造成比较不好的后果，严重的话可能会侵犯到劳动者的隐私权。所以最终这个案件我们法院是认定了用人单位构成了违法解除。
好的呀。那么最后我们来讨论一下这个问题，就是一个劳动者请事假，单位没有批准，劳动者就不来上班，因为他请了事假嘛。但是最后就是单位以旷工为由，解除了双方的劳动合同，那么我知道上海二中院有这么一个典型案件。
对，有一个非常典型的案例。
当时是劳动者家里有亲人去世，请丧假，单位没有批，用人单位最后仍然以劳动者旷工为由解除了双方的劳动合同，法院认定这个解除是一个违法解除。
对，我们今年年初呢，也有一起相似的一个案件，是劳动者请婚假，然后用人单位也没有批，劳动者后来执意去休了婚假，最终用人单位也是以旷工为由，然后解除了双方的劳动合同。那么此前我们还碰到过一些案件，譬如说一些劳动者要求请事假去照顾近亲属，近亲属生疾病了，然后用人单位没有批准，同样也是以这个旷工为由，后来解除了双方的劳动合同。
我们今年江苏省评选了2023年度劳动争议的典型案例，那么其中也有这么一件类似的案件。
就是2011年呢11月份，钱某入职了南通市的一个纺织公司。那么2022年5月底，钱某的丈夫因为突发重病被送到外地医院进行抢救，钱某向公司请假要照顾丈夫。
6月7号的时候公司向钱某发出通知，就是你这个请假我允许你到6月13号为止，到这个时间过后你就要到公司来上班，不能再进行请假了。那么钱某丈夫当时还在ICU进行抢救，所以就表示她没法按照这个公司规定的时间到公司来进行返岗，同时她将丈夫正在抢救的照片发给公司主管，申请要延长假期，但是公司没有同意并且要求他及时返岗。
6月22号纺织公司以钱某旷工为由将其进行了辞退。6月25号，钱某的丈夫就去世了，因为病重他就去世了。
后来钱某就申请了劳动仲裁，要求这个纺织公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁裁决是支持的。这个纺织公司它也不服了，就起诉到法院。
法院经过审理后认为，本案当中钱某的丈夫其实是处于病危状态，请假以后要去照顾，这个是人之常情了，那么纺织公司对钱某合理的请假事由不予批准，并且以旷工为由单方面解除劳动合同，这个是违反了法律规定，所以最终认定这个解除是一个违法解除。
看来像这样的案件还经常会遇到，我觉得这个案件，一方面这些劳动者他基于一个社会人的身份，可能要履行一些道德义务，你譬如说为人妻为人子，如果家里的近亲属，发生了这个疾病的这种情形的话，他可能需要照顾。但是另一方面我也觉得，如果不加一定的限制的话，可能也会造成用人单位的生产经营秩序的混乱，你说如果都去照顾了，那谁来上班呢，是不是。
那么这两者之间如何的平衡，我想可能还是要回归到，要体现出双方的善意，也就是如果说是劳动者确实发生了这些情形，那么双方之间要进行一个充分的协商沟通，如果说是这个情形是比较紧急、突发的话，我觉得用人单位呢，也要对劳动者有一定的包容和容忍。但是如果劳动者他这个岗位具有单一性，如果你一个人离岗了以后会严重造成生产经营秩序的混乱的话，在这种情况下，我觉得劳动者你也要与单位进行充分的协商，然后配合单位找到替岗的人员，那么尽量减少因为你自己的原因造成用人单位的不便利。
是的，就像刚刚我们讨论的，用人单位因为自身的原因，要给劳动者的这个工作岗位工作地点进行调整的时候，用人单位应该尽可能的减少对劳动者带来的不便，那么这一点对劳动者来说也是同样适用的。
好。今天我们讨论了违法解除劳动合同的一些典型的案例，在整个讨论过程中我们也是谈了一些常见的一些情形，两地法院的这个观点也是很一致的。在这过程中我自己也是收获颇多。感谢谢院长到我们的演播室来分享。
感谢王茜的邀请。也非常感谢一中院提供这么好的一个平台，给予我们两地的法官可以进行一个实务上的交流，那么对于我而言，这也是一次非常宝贵的学习机会。谢谢。
好，我们今天的讨论就到此结束了，感谢大家的收看，再见！
再见！
视频拍摄、剪辑：龚史伟
值班编辑：方玥人 袁逸馨（实习）
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