一、案例、观点分歧及争议焦点

在执行程序中，执行机构在追缴赃款赃物时可能会执行担保财产，此时担保权人会要求保护其优先受偿权，被害人则要求追赃后对其退赔，两者经常发生冲突，而执行机构往往难以决断，比如以下案例：

案例：余某某向200余人非法吸收公众存款1亿元，余某某用该款购买房产，并将这些房产抵押给银行贷款1.2亿元。最终，余某某未能偿还银行贷款，银行起诉并获得法院判决，银行对抵押财产享有优先受偿权。与此同时，非吸参与人向公安机关报案，案件进入刑事程序，法院判决余某某构成非法吸收公众存款罪，并追缴其用1亿元购买的房产。民事判决和刑事判决均生效进入执行程序，对优先受偿权的执行和对刑事判决的追缴发生冲突。

对此问题主要有三种观点：

观点1：本案涉及刑事判决追缴了他人有抵押权的财产，属于刑事追缴判决错误，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财执行规定》）第15条：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”执行机构应移交刑庭处理，如果能用补正裁定解决就下补正裁定，如果不能，就通过刑事审判监督程序解决，执行机构不能直接处理。

观点2：根据《刑事涉财执行规定》第11条，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担的原则上应该追缴，但第2款规定了例外情形：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”在先民事判决虽确认了银行有优先受偿权，但银行是否属于善意取得抵押权并未审理，也无法认定，故对民事判决的优先受偿权不予保护，或者由银行另行提起诉讼确认优先受偿权，否则只将其债权视为普通债权。

观点3：对刑事判决追缴的问题不能通过刑事审判监督程序解决，因为在刑事程序中不可能及时查明相关问题，根据初步审查的结果判决追缴不能认定为错误，即使与其他权利发生冲突也可以在执行程序中解决。在对优先受偿权已有生效判决的情况下，无需再适用《刑事涉财执行规定》第11条善意取得的规定，可以直接认定优先受偿权，参照《刑事涉财执行规定》第13条的顺序来保护。如果原所有人（非吸参与人）有意见，可以通过案外人申请再审的途径解决。

归纳以上观点的分歧，集中在对追缴的理解、对生效判决是否需要审查善意取得、追缴赃款时如何保护优先受偿权、对原所有人[1]如何保护这几个问题上。

二、对抵押房产是否可以追缴：此追缴与彼追缴

《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《刑事涉财执行规定》第10条第1款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”这两个法条中出现的“追缴”是不是同一个意思，是对观点1认同与否的关键。

根据观点1，以上两个法条中的“追缴”含义相同，故只要出现不能依后一法条追缴的情形，就属于法院依照前一法条作出的追缴刑事判决错误，而执行程序无法纠正刑事判决，故只能交由刑事审判监督程序处理，改判去掉不应当追缴的财产。但是，此观点存在以下问题：（1）如果抵押房产的登记所有权人就是余某某，判决追缴该抵押房产真的错了吗?（2）刑庭有没有可能在刑事审判中查清赃款赃物的权利负担能否排除执行?

关于第一个问题，在刑法中并无规定，《刑事涉财执行规定》第10条第2-3款的规定可供参考：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。/被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”《刑事涉财执行规定》第1条即规定，“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行……”，因此，第10条第2-3款中应当追缴的情形同时属于依照《刑法》第64条应当追缴的情形，不可能出现执行中可以追缴但刑事审判中不能追缴的情况，执行追缴的最大范围即刑事判决追缴的范围。基于此，如果抵押房产是余某某用非吸资金购买，判决追缴该房产并无问题。

关于第二个问题，刑事法官对民事法律关系的理解一般不如民事法官，指望刑事法官在刑事案件的审理过程中就能查清抵押是否能排除追缴并不现实；让刑事案件等待民事案件的结果也不可能，因为刑事案件的审限本就短于民事案件，而且该民事事实的查明并非可以中止刑事诉讼的情形。况且，跳出本案来看，如果用赃款购买的房产只担保了7000万的债权，刑事案件也只能对房产本身进行追缴，而不可能只判决追缴实现优先受偿权后的剩余资产。

综上，刑事判决追缴的范围与执行刑事判决时追缴的范围并不直接等同，作出刑事判决时只需考虑当时查明的财产范围，而执行该刑事判决时能够通过拍卖、变卖等方式对财产形态进行转换从而进行分割，进而根据不同优先等级的权利分别执行。因此，《刑法》第64条和《刑事涉财执行规定》第10条中的“追缴”并非同一含义，后者针对的财产范围可能小于前者，这并非刑事判决的错误，没有纠正的必要。而且，刑事审判监督程序的启动极为慎重甚至可以用艰难来形容，几乎不太可能通过一次或多次刑事审监程序来纠正追缴财产的错误，如果这成为执行程序的障碍，对当事人是极不公平的。

三、《刑事涉财执行规定》第11条：善意取得的审查

《刑事涉财执行规定》第11条第2款规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”本条明确了善意取得赃物的应当排除执行，对此当无疑义。但观点2提出，善意取得是需要通过司法程序来认定的，如果没有经过司法程序来认定，即使在先的民事诉讼认定了抵押权的优先受偿权，也不能直接认定为第三人善意取得从而排除追缴。其提出的要求是，抵押权人应当证明自己是善意取得抵押权。

但观点2的错误在于，善意取得是用来判断担保权、而非用来评判担保权的。也就是说，该款的本质是保护他人的合法权利不被追缴，善意取得只是用来判断他人是否享有合法权利，而不是在合法权利已存在的情况下用善意取得再加评判。具体来讲，如果担保权尚未认定，通过对是否构成善意取得来判断担保权是否成立，进而认定是否具有优先受偿权；如果担保权已经获得生效判决的认定，再用是否构成善意取得来判断生效判决对担保权的认定是否正确是没有依据的。

对善意取得的认定，实践中可分两种情形处理：

1. 如果就优先受偿权尚无生效判决，担保权人可以在执行追缴程序中提出执行异议，主张自己的担保权为善意取得，在执行异议、复议程序中解决担保权的成立问题和优先受偿权的支持问题。但需要注意的是，现在讨论的情形处于刑事裁判的执行程序中，根据《刑事涉财执行规定》第14条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条（现第236条）的规定处理”的规定，此时的执行异议、复议并不限于处理行为异议，而是包括标的异议，甚至不限于形式审查，而是包含实质审查，该审查结论具有终局性[2]，所以执行异议、复议程序可以对是否善意取得担保权进行审查并作出裁判。

2. 已经取得优先受偿权生效判决。此时担保权人如何主动通过司法程序证明自己的担保权是善意取得，能否再提起一个民事诉讼？本文认为不可行，存在两方面的阻碍：一是一事不再理，在法院已对担保权作出判决的情况下，不可能再就同一事实再作出判决，特别是给付判决；二是争议财产此时往往被法院查封，权利人对查封财产提起确权诉讼也不能得到支持。因此，要求担保权人再通过司法程序确认自己善意取得担保权不具有可行性，实属强人所难。而且，《刑事涉财执行规定》第11条第2款规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，其实质并不是只强调善意取得不追缴，而是强调对善意取得的财产权的保护，如果对该财产权已有生效判决，权利的合法性不容置疑，不需另行证明，当然应予保护。因此，合理的解决方式是：在执行追缴程序中，担保权人的优先受偿权如有生效判决，就直接向执行机构主张不得追缴，此时执行机构原则上应当不予追缴。如果执行机构发现生效判决确有错误，可以建议原审判机构纠正。

四、《刑事涉财执行规定》第13条：优先受偿权如何保护

在执行追缴程序中对他人有优先受偿权的财产不应追缴，但优先受偿权的实现与其他权利仍然存在冲突，这部分冲突主要由《刑事涉财执行规定》第13条解决：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。/债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”基于此，虽然对退赔被害人的保护优于普通民事债权，但仍劣后于优先受偿权。

有观点提出本条并不适用于优先受偿权与追赃之间的冲突，因为本条规定的被执行人的“财产不足以支付”时，针对的是被执行人的合法财产，解决的是执行被执行人的合法财产时按照什么顺序来进行分配，但追缴的是赃款赃物，并非被执行人的合法财产，不应当适用本条，优先受偿权优于追缴并无必然性。

本文认为，该观点并不符合最高法院制定司法解释的本意，虽然本司法解释没有直接规定优先受偿权与追缴赃款赃物的执行顺序问题，但最高法院在理解与适用中予以释明，具体分两种情形：

1. 追缴的赃款赃物如果属于应当退赔被害人的财产，应按照退赔被害人损失的顺位处理，即保护优先受偿权。

2. 如果属于应当上缴国库的财产，确实不能归入被执行人合法自有财产的范围，当然不能用于清偿被执行人的普通民事债务。但实践中争议较大的问题是，这些应当上缴国库的赃款赃物如果负担了抵押权、质权、留置权等担保物权及其他优先受偿权，该财产是先用于实现优先受偿权还是优先上缴国库？对此，虽然《刑事涉财执行规定》第13条没有明确规定，但第11条第2款的善意取得制度已解决了这一问题，对优先受偿权应予保护。[3]

综上，如果优先受偿权和追缴赃款赃物产生执行顺序的争议，可以区分两种情形处理：如果追缴赃款赃物后是发还被害人（含非吸参与人等），涉及优先受偿权与其他债权的关系问题，与《刑事涉财执行规定》第13条规定的情形并无本质区别，参照适用该条，优先受偿权的执行顺序在退赔被害人之前；如果赃款赃物应当上缴国库，则不存在与其他债权的关系问题，直接适用《刑事涉财执行规定》第11条不予执行追缴即可。

五、原所有人的救济路径：执行异议和案外人申请再审

或许有这样的疑问，以上路径对优先受偿权利人的保护较为完备，但对原所有人的保护有所不足，路径不清晰。

本文认为，对原所有人的保护路径也是清晰的，《刑事涉财执行规定》第11条第2款规定，“作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。具体如何实施，则可基于《刑事涉财执行规定》第16条的规定，参照适用《民诉法解释》第421条来解决，该条规定：“根据民事诉讼法第二百三十四条（现第238条）规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”也就是说，原所有人可以先提执行异议，如异议被驳回，则以案外人身份对担保权的生效判决申请再审。

●注释：

[1]本文中的原所有人不仅包括被害人，还包括不被认定为被害人的集资参与人，也并非仅指担保财产的原所有权人，还包括用以购买担保财产的资金的原所有权人。

[2]参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第123页。

[3]同注2，第184-185页。

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