2022年11月22日，国家市场监督管理总局公布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），整体加强了对互联网经济等新业态领域不正当竞争的规制。我们注意到，《征求意见稿》在第十二条等规定中对商业诋毁的认定有扩大倾向，强调“指使”他人亦可构成商业诋毁，以应对实务中广泛存在的经营者委托第三方进行商业诋毁的情形。

2024年5月6日，国家市场监督管理总局出台《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》），并将于2024年9月1日正式实施。《暂行规定》第十一条以列举形式对互联网新业态下商业诋毁行为的具体表现形式加以细化，还优化了网络反不正当竞争行政执法办案的程序，拓宽了管辖连结点。

值得注意的是，《暂行规定》颁布同日，国务院办公厅即印发《国务院2024年度立法工作计划》，《反不正当竞争法修正草案》恰在“拟提请全国人大常委会审议的法律案”之列。[1]这意味着新法将在不久后出台，且有较高可能性与《暂行规定》保持一致。

我国现行法律下，对不正当竞争行为存在民事诉讼、行政处罚、刑事涉罪等三种追责路径。我们将结合实务案例，对商业诋毁的行政处罚中出现的新特点、新变化予以展望。

我们将以系列文章的形式陆续推出：（一）商业诋毁主体要件的司法认定；（二）客观行为、主观状态、损害后果的司法认定；（三）网络新业态下商业诋毁的行政认定新规。本文为系列文章的第三篇。

一、执法原则：从“保护竞争者”向“保护竞争”转变

01

构成要件：不以对竞争对手商誉造成严重损害为要件

《征求意见稿》第一条明确规定本法的保护对象还应当包括更广义的“社会公共利益”，即维护公平、公正的市场竞争秩序。《暂行规定》第二条同样明确，“扰乱市场竞争秩序”和“影响市场公平交易”同为网络不正当竞争行为的违法标准。[2]《反不正当竞争法》即将迎来第三次修订，其价值基础已由传统的“保护竞争者”向“保护竞争”演化。这一原则在行政执法实务中早已有体现。

例如，在深市监处罚〔2023〕稽192号“岚某汽车商业诋毁”一案中，当事人在其官方抖音账号中发布视频，视频中有如下内容：“和竞争者腾某相比，它具有更高的性价比和更安全的技术保障”“腾某汽车仅在2022年一年自燃事件就高达*例”，同时视频画面中出现权利人产品“腾某”车型的图片，该视频同时自动发布在了当事人今日头条官方账号上。但该视频在今日头条上没有点赞、评论、收藏和转发，在抖音平台上的观看量已经无法找到，亦没有评论。[3]本案中，当事人发布的视频属于典型的商业诋毁行为，虽然由于观看量等数据较低而未对竞争对手造成实际损害后果，仅存在造成损害的可能性，但由于其违法行为已然扰乱了公平、公正的竞争市场经济秩序，因此受到行政处罚。

02

举证责任：由诋毁行为人承担其言论属实的举证责任

民事诉讼以“谁主张谁举证”为基本原则，但行政执法则不然，权利人无需“自证清白”，行政执法机关会要求诋毁行为人承担证明其诋毁言论存在客观事实基础的证明责任，并提供相应证明材料。如行为人无法提供，则难免构成违法。

例如，在赣州市市场监督管理局赣市市监稽一处罚〔2023〕17号“某房地产公司商业诋毁案”中，当事人在抖音蓝V官方账号直播活动过程中，观众提问“某楼盘怎么样”，主播答复道：“该楼盘不建议去买，反正这个楼盘目前是有问题的，有了解的朋友应该都知道，曾经说1月份开盘，我就告诉大家一个楼盘，这个楼盘是跟它本来是同期开盘的，星某楼盘现在人家卖了多少房子，它现在还没开盘……这种等半年都开不了盘的房子是有问题的”。经执法机关调查，当事人无法提供证据材料证明上述言论属实。[4]因此当事人最终被执法机关认定构成商业诋毁，并被处以罚款。

二、执法管辖：以诋毁行为人住所地为原则，但有拓宽趋势

根据《行政处罚法》第二十二条：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”商业诋毁案件由违法行为发生地的市场监督管理部门进行管辖。从理论上讲，“违法行为发生地”囊括了行为人实施违法行为的全过程，既包括违法行为实施地，如违法行为的准备地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点，也包括违法结果发生地，如违法对象被侵害地，违法所得实际取得地等。[5]商业诋毁案件中，违法结果发生地通常即权利人住所地，如能据此确定管辖，将大大节约维权成本。但实务中，行为人住所地以外的执法机关，通常会以本案不在本辖区管辖范围内而拒绝受案。

针对网络不正当竞争行为辐射面广、跨平台、跨地域的特点，为防止执法机关案件量过大，亦出于便利权利人的考量，《暂行规定》就商业诋毁行政处罚管辖连接点予以拓宽。《暂行规定》第二十七条第二款规定：“网络不正当竞争行为举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。”据此，网络不正当竞争集中举报案件或重大案件，除可以提级管辖外，还拓宽了地域管辖的范围，就重大案件，权利人可以在自身所在地执法机关就近进行投诉、举报，从而降低维权成本。

此外，《暂行规定》还创设了专家调查员制度，有关部门可以委托专家就新型、疑难案件协助调查。委托第三方协助调查制度已有先例，例如《浙江省反不正当竞争条例》第二十一条规定：“监督检查部门可以就知名度、是否导致混淆或者误导、损失数额等事项，委托社会调查机构、评估机构等中介机构进行调查。”具体到互联网商业诋毁案件中，网络业态日新月异，当事人所传播的信息往往具备一定的事实基础，但其是否足以构成误导性信息从而损害市场竞争秩序，往往非专业人士难以判断。借助专业人士的知识与技能从而帮助执法机关解决实务中的现实困难，能够大幅提升行政效能，维护市场竞争秩序。因此，权利人在行政处罚举报过程中，也可以通过专家评估报告等第三方调查意见来佐证自身商誉受损或构成扰乱市场竞争的事实。

三、处罚结果：处罚金额上限有所提高，综合考虑多种因素

《反不正当竞争法》第二十三条，市场执法机关认定为商业诋毁后，可施以如下行政处罚措施：（1）停止违法行为，即删除、下架有关言论或内容；（2）消除影响，通常为公开赔礼道歉；（3）缴纳罚款，商业诋毁的罚款金额上限为300万元，《征求意见稿》第三十三条则将罚款金额上限提升至500万元。

互联网商业诋毁案件中，罚款金额除与言论严重性相关外，还与传播量、传播广泛性等因素息息相关，执法机关通常综合评估观看量、转发量、点赞量、评论量等能够证明损害后果严重性的数据。

例如，在佛山市禅城区市场监督管理局佛禅市监特处罚〔2024〕19号“佛某商业诋毁案”中，当事人发布“揭秘瓷砖十大坑人品牌”视频，该视频自2023年9月2日发布到2023年10月11日下架为止，共获得曝光量*次、转发量*次、评论数*条，期间被多个其他主体的视频平台账号进行转载、仿制和发布。最终，即便当事人已和投诉举报人达成和解协议，向投诉举报人赔礼道歉、消除影响，取得谅解，仍被执法机关罚款10万元。[6]

执法机关在核定罚款金额时，考虑因素通常包括：损害后果严重性、行为人的配合程度、主观态度、是否采取补救措施、是否取得权利人谅解，以及其他《行政处罚法》关于从轻或减轻行政处罚的有关规定。商业诋毁行为引起的行政罚款，理论金额在十万到三百万之间。从执法实践来看，罚款金额通常在十数万元左右，当存在取得谅解、主动消除危害后果、首犯等情形时，罚款金额甚至可能降至十万元以下。

四、总结

针对互联网市场竞争的新业态，商业诋毁的行政认定亦向前迈进。对此，建议经营者及其相关成员均应当做好发布内容与发布渠道的合规性管理，审慎评价竞争对手，避免因言论失当而受到处罚。同时，对于遭受商业诋毁的权利人，可以通过民事诉讼、行政处罚、刑事追责等多种渠道，全面维护自身合法权益。大成团队也将对此进行持续观察和分析。

●注释：

[1] 《国务院办公厅关于印发<国务院2024年度立法工作计划>的通知》，载中华人民共和国中央人民政府官网，https://www.gov.cn/gongbao/2024/issue_11366/202405/content_6954202.html

[2] 《网络反不正当竞争暂行规定》第二条：鼓励和支持经营者依法开展经营活动，公平参与市场竞争。经营者通过互联网等信息网络（以下简称网络）从事生产经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律法规规章，遵守商业道德。经营者不得实施网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益。

[3] 参见深圳市市场监督管理局处罚决定书，深市监处罚〔2023〕稽192号

[4] 参见赣州市市场监督管理局处罚决定书，赣市市监稽一处罚〔2023〕17号

[5] 许安标：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国民主法制出版社2021年版。

[6] 参见佛山市禅城区市场监督管理局处罚决定书，佛禅市监特处罚〔2024〕19号

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