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《法律适用》2024年第7期要目

【特别策划：建国七十五周年中国特色社会主义法律体系建设回顾与展望】

1.建设公正高效权威的中国特色社会主义刑事诉讼制度

——中国刑事诉讼立法历程回顾和再修改前瞻

黄永

【专题研究：关于算法技术的法律规制问题研究】

2.推荐算法运用下的平台义务与责任

宋建立

3.算法推荐服务提供者的注意义务

上海知识产权法院课题组

【法学论坛】

4.一个行政行为的新概念：综合行政行为

胡建淼

5.超越劳动关系：超龄劳动者的劳动权益保护

林嘉

6.论新时代人民法院推进诉源治理的理论建构与实践优化

潘剑锋

【法官说法】

7.中国式现代化视野下审判管理的路径构建

江苏省高级人民法院课题组

8.论我国消费惩罚性赔偿责任构成要件、适用规则及制度完善

谢勇

9.新《公司法》实施背景下公司类“连环诉讼”的诉源治理路径探究

江苏省南京市中级人民法院课题组

【案例研究】

10.论商标授权确权行政案件中情势变更原则的适用

赵楠

【问题探讨】

11.论实际控制人作为影子董事的民事责任：以新《公司法》第192条的解释为中心

刘俊海

12.行贿罪从重处罚条款的法理依据与司法适用

汪恭政

13.申请执行人与案外人利益衡平的现实困境与路径构建

——基于抵押权与物权期待权的博弈分析

赖芸池

【特别策划：建国七十五周年中国特色社会主义法律体系建设回顾与展望】

1.建设公正高效权威的中国特色社会主义刑事诉讼制度

——中国刑事诉讼立法历程回顾和再修改前瞻

作者：黄永（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室）

内容提要：刑事诉讼法在规范刑事诉讼活动，惩罚犯罪，尊重和保障公民权利方面发挥着重要作用。通过刑事诉讼立法和历次修改，我国已经形成了较为完备的刑事诉讼法律制度体系，在理念、制度和公民权利保障等方面充分发展。新时代对刑事诉讼制度提出了新的要求，党中央对司法体制综合配套改革作了部署，全国人大常委会将修改刑事诉讼法列入立法规划。新一次刑事诉讼法修改应准确把握修改的方向、基本依据和价值理念，采取适当的立法形式，进一步完善刑事诉讼具体制度与程序。

关键词：刑事诉讼立法；公正高效权威；方向、理念与制度；尊重和保障人权

【专题研究：关于算法技术的法律规制问题研究】

2.推荐算法运用下的平台义务与责任

作者：宋建立（最高人民检察院知识产权检察办公室）

内容提要：推荐算法的运用使传统意义上平台作为网络服务者仅提供中立技术服务的观点受到挑战。推荐算法平台注意义务的设定以及判断平台是否积极采取了预防侵权的必要措施，应与算法推荐引发侵权可能性、平台信息管理能力等相匹配，必要措施的认定除考虑平台经营模式、技术水平、成本与获利等因素外，也应具有技术上和经济上的期待可能性，避免过高或不合理的注意义务超越平台的客观能力，影响平台正常经营和创新能力。尝试突破传统的避风港法则，提高平台的注意义务，确立新技术应用下平台“应知”的标准，以利益平衡为原则合理配置举证责任，合理判定平台侵权赔偿责任，才可能激发平台企业在法治轨道上公平竞争与健康发展的热情。

关键词：算法；推荐算法；算法治理；平台责任；注意义务

3.算法推荐服务提供者的注意义务

作者：上海知识产权法院课题组（成员：席建林、凌崧、陈瑶瑶）

内容提要：数字技术已深度嵌入生产生活的各个方面，算法在给社会生活带来巨大便利的同时，也带来了众多社会治理的新问题。在著作权法领域，因算法推荐技术的使用而引发的著作权侵权问题成为了近年来的热点问题。对算法推荐服务提供者的注意义务厘定，应当立足算法推荐技术本身的特点，在我国现有法律框架下，综合现有产业发展状况、技术发展情况及知识产权保护现状进行综合考量。应当坚持算法推荐服务提供者网络服务提供者的定位，明确算法推荐区别于人工推荐，要求算法推荐服务提供者应当承担一定程度的算法过滤义务、算法修正义务及算法解释义务。

关键词：算法推荐；网络服务提供者；注意义务；技术中立

【法学论坛】

4.一个行政行为的新概念：综合行政行为

作者：胡建淼（中共中央党校（国家行政学院））

内容提要：我国行政法中“行政行为”概念因受德国行政法“行政处分”影响，长期被限定为单一行政行为，如行政命令、行政许可、行政给付、行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政裁决、行政征收、行政征用等等。这几十种行政行为不仅与行政诉讼的案由和裁判相衔接，部分还与行政立法相对应。这种“一对一”的理论和制度模式虽为学习和实施行政法带来了便利，但其忽视了综合行政行为的存在。综合行政行为是指一个或多个行政机关围绕同一个行政目的，针对特定公民、法人或者其他组织，先后紧跟作出的数个或数十个行政行为，这些行政行为之间相互紧密关联、不可分离。其往往出现在征收补偿、强制性行政接管、金融监管限制措施和政策性关停企业等过程中。综合行政行为是单一行政行为的一种例外和补充。从理论上确立“综合行政行为”新概念，并建构有关配套制度，有助于促进行政行为理论的完善和成熟，加强行政复议和行政诉讼对相对人权益的保护，减轻相对人的诉累，节省权利救济成本，特别是司法资源，提高实质化解行政争议的效率。

关键词：行政行为；新概念；综合行政行为；单一行政行为

5.超越劳动关系：超龄劳动者的劳动权益保护

作者：林嘉（中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心）

内容提要：在人口老龄化背景下，超龄劳动者就业人数越来越多，但存在用工关系法律性质不明、劳动权益保障无法落实、劳动准入受到限制等问题。无论是认定劳动关系还是劳务关系，超龄劳动者劳动权益保护具有正当性和必要性，应当超越劳动关系，以劳动权、平等就业权、工伤保险基础理论为法理依据，为超龄劳动者提供劳动权益保护。应构建弹性就业环境，破除年龄准入门槛，为超龄劳动者提供基本权益保护和工伤保险，充分发挥超龄劳动者群体的潜能。

关键词：超龄劳动者；用工关系；劳动权；工伤保险

6.论新时代人民法院推进诉源治理的理论建构与实践优化

作者：潘剑锋（北京大学法学院）

内容提要：诉源治理是国家和社会治理体系和治理能力现代化的重要组成，是习近平法治思想的重要原创性理论贡献，也是坚持和发展新时代“枫桥经验”的创新运用。由于诉源治理相关理论研究的供给不足，各地区人民法院在探索推进诉源治理过程面临诸多挑战，主要包括诉源治理范围亟需拓展、诉源治理机制有待优化、治理结构主体权责关系尚需理顺、多元解纷资源尚未充分调动等现实问题。人民法院推进诉源治理应当以理论为先导，以规范为依托，从新时代诉源治理的概念、原理、类型、特质入手，在科学构建诉源治理现代化理论框架基础上，实现社会矛盾纠纷的精细化前端治理，充分发挥诉源治理“中国之治”的治理智慧与治理效能。

关键词：诉源治理；多元解纷；新时代“枫桥经验”；社会治理

【法官说法】

7.中国式现代化视野下审判管理的路径构建

作者：江苏省高级人民法院课题组（成员：李玉柱、潘军锋、殷复坤、许欢欢、林子恒）

内容提要：审判管理是法院工作的中枢，审判管理现代化是法院工作现代化的前提和保障。司法实践不断创新和加强审判管理工作，形成诸多经验和探索，但部分地方法院审判管理仍存在理念不够科学、体系不够健全、机制尚待完善、能力尚需提升等问题。在推进中国式现代化视野下，迈向现代化的审判管理，助推审判执行工作现代化，需要实现审判管理的理论逻辑从还原论向系统论转变，审判管理的体系框架从碎片化向整体化完善，审判管理的运行机制从分散化向一体化优化，审判管理的实践能力从专门化向专业化提升。

关键词：审判管理；审判质量；管理指标；提质增效

8.论我国消费惩罚性赔偿责任构成要件、适用规则及制度完善

作者：谢勇（最高人民法院民事审判第一庭）

内容提要：消费惩罚性赔偿制度引入我国以来，就面临着是否支持“知假买假”者提出的惩罚性赔偿请求的争议，并引发了对惩罚性赔偿责任构成要件、适用规则、制度完善等问题的争鸣探讨。在消费惩罚性赔偿责任构成要件层面，应从惩罚性赔偿制度功能出发，分析不同消费领域惩罚性赔偿责任的构成要件，解决消费欺诈认定标准、食品安全标准范围和标签说明书瑕疵认定、假药劣药认定等问题。在消费惩罚性赔偿责任适用规则层面，应明确惩罚性赔偿责任与补偿性赔偿责任可分别独立适用，当消费欺诈惩罚性赔偿责任与产品质量惩罚性赔偿责任竞合时，消费者可择一适用但不能主张同时适用。在消费惩罚性赔偿责任制度完善层面，我国应通过设定弹性赔偿规则，将经营者主观过错、损害大小、行为危害、获利情况、采取补救措施等 作为确定惩罚性赔偿金额的考量因素，构建“罚过相当”的消费惩罚性赔偿制度。

关键词：消费者权益保护；惩罚性赔偿；知假买假；罚过相当；侵权行为

9.新《公司法》实施背景下公司类“连环诉讼”的诉源治理路径探究

作者：江苏省南京市中级人民法院课题组（课题主持人：李后龙。课题组成员：夏志阳、徐岩岩、刘振）

内容提要：新《公司法》的实施将对公司纠纷案件审判产生诸多影响，其中公司类“连环诉讼”将是一道亟待破解的难题。该类纠纷通常围绕公司控制权争夺展开，具体可以归纳为分家析产型、收益分配型、资产处置型、控制权争夺型等类型化适用场景，表征各不相同，产生争议的原因和诉讼策略、路径各不相同，但都对公司治理、股东权益实现以及人民法院审判工作产生诸多影响。为加强公司类“连环诉讼”案件治理，必须充分利用新《公司法》制度成果，以案件质量为基础、以纠纷实质化解为目标，摆脱机械司法、就案办案等思想观念束缚，将案结事了贯穿于诉讼全过程，进一步深化诉源治理。

关键词：新《公司法》；公司治理；连环诉讼；诉源治理

【案例研究】

10.论商标授权确权行政案件中情势变更原则的适用

作者：赵楠（中国政法大学民商经济法学院、北京市高级人民法院）

内容提要：随着2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第28条规定的出台，情势变更原则适用在商标授权确权行政案件中被予以规范化。将民法领域的情势变更制度引入商标授权确权行政案件，不仅与知识产权法的利益平衡原则相契合，同时还能给予因引证商标权利状态发生变化从而遭受不利影响的行政相对人以法律保障，纠正显失公平问题。不过，商标授权确权行政案件中对情势变更原则的适用仍有待进一步完善。在秉承“能动司法”理念，围绕“公正与效率”主题的基础上，司法机关应缩小情势变更原则的适用范围，与行政机关协作推动“撤回重评”机制落地，同时重构相关制度，最终将情势变更原则的适用回归至行政审查阶段。

关键词：商标授权确权；情势变更原则；限缩适用；府院联动

【问题探讨】

11.论实际控制人作为影子董事的民事责任：以新《公司法》第192条的解释为中心

作者：刘俊海（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：有实无名的影子董事长期游离于公司法之外，是威胁公司治理的重大隐患。新《公司法》第192条对影子董事与傀儡董事课以连带责任，有助于规范控制权行使、弘扬企业家精神、提升公司治理水平。要识别影子董事，必先识别实控人。影子董事介于实控人与董事之间，但实控人未必都是影子董事。以控制权来源为准，实控人可分为五类。影子董事具有多元性与多层级性。影子董事之董事或姊妹公司都有可能构成影子董事。建议推进实际控制人信息披露、登记与公示规则的体系化。影子董事与事实董事具有兼容性。影子董事的连带责任是滥用股东权利、违反信托义务与共同侵权的混合性民事责任。连带责任的承担必须同时满足四大构成要件。公司法、企业破产法、证券法与刑法中的董事责任条款原则上普适于影子董事。建议完善影子董事与傀儡董事之间的内部求偿规则。商业判断规则与公平追责制度也准用于影子董事与傀儡董事。受路径依赖、思维定势、行为惯性与文化传统等因素的影响，影子董事现象将在我国长期存在。在明规则与潜规则发生冲突时，法官必须捍卫明规则。新《公司法》第192条仅提及傀儡董事与高管，疏漏了傀儡监事。建议公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式，鼓励实控人自觉告别影子董事角色。

关键词：控股股东；实际控制人；事实董事；影子董事；连带责任

12.行贿罪从重处罚条款的法理依据与司法适用

作者：汪恭政（浙江工商大学法学院）

内容提要：行贿罪从重处罚条款的法理依据在于《刑法修正案（十二）》第5条第2款所列的各项情形导致了责任刑的增加。该款的司法适用首先应符合行贿罪的犯罪构成，在此基础上再考虑从重处罚。具体应在本罪所选择的法定刑限度内，以既无从重处罚情节也无从轻处罚情节的刑罚为下限，以增加的责任刑为上限，并在其中基于预防刑的增减来确定刑罚。当入罪条件、法定刑升格条件与本罪从重处罚条款竞合时，为防止对行贿行为的重复评价，若符合入罪条件、法定刑升格条件的情形能决定法定刑选择的，则不再作为从重处罚的情节来考虑。有从重处罚情节的被动行贿人由于其罪责程度较低，应在从重处罚的基础上酌情从轻处罚。当然，若被动行贿人因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不仅不应从重处罚，而且不应以行贿罪论处。

关键词：刑法修正案（十二）；行贿罪；从重处罚；层次法益

13.申请执行人与案外人利益衡平的现实困境与路径构建

——基于抵押权与物权期待权的博弈分析

作者：赖芸池（上海金融法院执行局）

内容提要：在房地产行业面临发展困境的背景下，执行案件中申请执行人与案外人关于商品房权属争议频发。执行异议之诉为案外人生存需求提供救济途径，也限制了申请执行人胜诉权益的及时兑现。申请执行人胜诉权益与案外人生存权益价值选择冲突的背后，是抵押权与物权期待权的对抗。回溯抵押权优先受偿效力与物权期待权排除强制执行的效力博弈，基于执行异议之诉与执行程序的合理衔接，构建申请执行人与案外人利益衡平的合理保护路径。以“两步法”的裁判模式实质审查物权期待权，优化执行异议之诉程序，通过“两分化”的执行思路分类确定商品房权属、购房款去向等执行要点，破解申请执行人胜诉权益保障难题，以期对涉商品房权属争议案件执行工作长效机制的建立有所裨益。

关键词：物权期待权；抵押权；执行异议之诉；胜诉权益；生存权益

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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