本文作者：陈枝辉

施工合同无效，但竣工交付的，应依约定折价补偿

——建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照施工合同中关于工程价款的约定计算折价补偿款。

标签：｜工程款｜合同无效｜可以参照｜折价补偿

问题提出：

建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，“可以参照”合同关于工程价款约定计算折价补偿款，是否也可以不参照？

处理意见：

①根据《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定，建设工程施工施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应依法参照合同关于工程价款约定，计算承包人应得折价补偿款。建设工程施工具有一定周期性和复杂性，双方当事人在合同中约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款约定折价补偿承包人具有相当合理性。

②前述补偿方式可在保证建设工程质量前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人合理预期和我国建筑市场实际，能保证案件裁判社会效果。《民法典》第793条第1款虽使用了“可以参照”表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照，也可以不参照。

实务要点：

建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照施工合同中关于工程价款的约定计算折价补偿款。

案例索引：

见《建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款》，载《民事审判指导与参考·民一庭法官会议纪要专题》（202202/90:253）。

建工案件中，合同无效但竣工交付使用的，法律及司法解释规定是“可以参照”合同关于工程价款约定计算折价补偿款，实践中，对此存在歧义：是否也可以不参照？

最高人民法院《民事审判指导与参考》第90辑刊载的《民一庭法官会议纪要专题》专门就此问题进行了澄清。结论是：“可以参照”不能认以理解为“也不可以不参照”。

司法实践中，对施工合同无效但竣工交付使用工程价款结算裁判规则，相关典型案例梳理如下：

【案例一】

案情简介：2003年，莫某以挂靠建筑公司名义与开发公司签订建设工程施工合同。2005年，莫某以其与开发公司口头约定为由，诉请开发公司据实结算并支付工程款余款及利息。

实务要点：承包合同无效时，承包人工程款不能比有效时更多——建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同处理的，不应获得比合同有效时更多利益。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第235号“莫某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》（审判长张进先，代理审判员宋春雨、王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2013:441）；另见《建设工程施工合同应当认定无效的，应参照合同约定确定工程价款——莫志华与东莞市长富广场房地产开发有限公司、深圳市东深工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》（王毓莹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201302/54:149）。

【案例二】

案情简介：2009年，开发公司与建筑公司“未招先定”签订备案施工合同，约定按固定总价计价，随后双方私下所签补充协议约定按可调价方式结算。2011年11月30日，工程竣工验收。双方因工程款结算问题成讼。经鉴定，按备案合同与补充合同为准，两者之间工程造价差额为3000万余元。

实务要点：合同无效，无法确定实际履行合同时的工程款确定——备案合同及补充协议均无效，且无法确定实际履行合同的，可以两合同间差价作为损失，由双方按过错比例分担。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终175号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《建设工程施工中多份无效合同工程价款的结算——江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》（李琪，最高院民一庭；审判长李琪，审判员谢爱梅，代理审判员赵风暴），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201806/260:9）；另载《民事审判指导与参考·二审案件解析》（201704/72:214）。

【案例三】

案情简介：2009年，置业公司与开发公司签订施工合同。2011年，经公开招投标程序，开发公司中标，双方再签施工合同并予备案，约定工程款10亿余元。嗣后，双方签订补充协议，对工程总价款予以变更。2014年，双方签订结算协议，约定按补充协议，确定最终结算总价款为18亿余元。2015年，就拖欠的4亿余元工程款及利息，开发公司诉请置业公司偿付。关于工程款结算依据，成为双方争议焦点之一。

实务要点：施工合同无效，工程已竣工，结算协议可参照执行——同一建设工程存在数份施工合同且均无效，在工程已竣工验收情况下，工程价款可参照双方实际履行的合同结算。

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民终556号“某开发公司与某置业公司施工合同纠纷案”，见《中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（谢爱梅，最高院民一庭；审判长谢爱梅，审判员王友祥、肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（201901/77:216）。

【案例四】

案情简介：2012年，开发公司与建筑公司签订无签署日期的工程承包协议。其后，双方通过招投标程序后，正式签订施工合同。2013年，工程竣工并经验收合格。2015年，建筑公司诉请开发公司支付包括规费、利润在内的工程款3800万余元及利息并主张优先受偿权。

实务要点：施工合同无效，发包人应参照约定支付折价补偿款——建设工程经竣工验收合格、施工合同被认定无效情形，发包人应参照约定支付包括规费和利润在内的折价补偿款。

案例索引：最高院（2017）最高法民终360号“潍坊雅居园投资置业有限公司与晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”（审判长李琪，代理审判员肖峰、谢爱梅），载《民事审判指导与参考·裁判文书选登》（201802/74:213）。

【案例五】

案情简介：2009年，开发公司与建筑公司未依法经招投标程序而签订施工合同，约定竣工日期为2011年8月15日，并约定了工期延误违约金。2013年，建筑公司部分完工后退出，诉请开发公司支付拖欠工程款。开发公司以合同无效、应直接参照合同约定的工期为由，反诉建筑公司赔偿工期延误损失。

实务要点：施工合同无效，不当然直接参照约定工期计算损失——施工合同无效，当事人主张折价补偿、损失赔偿时须举证，惟在当事人举证不能时，才可参照合同约定提出主张。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申2049号“某建筑公司与某开发公司等施工合同纠纷案”，见《施工合同无效，能否直接参照合同约定工期计算相关损失——河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（肖峰，最高院民一庭；审判长张颖新，审判员吴晓芳，代理审判员肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201804/76:188）。

【案例六】

案情简介：2007年，开发公司住宅楼工程招标，庄某以工程公司名义投标并中标。后在工程实际施工一年后，因工程公司退出，庄某又以建筑公司名义投标并中标。约定地下室部分执行省2006年建筑预算定额预算定价、地上一至三层按施工图预算结算、地上四层以上部分工程款通过补充协议约定。2009年，工程竣工验收合格。建筑公司诉请开发公司支付拖欠工程款。

实务要点：施工合同无效，承包人可参照合同约定结算工程款——施工合同无效，工程竣工验收合格，承包人可请求参照所签施工合同明确约定或约定的其他结算文件结算工程款。

案例索引：吉林高院（2014）吉民再字第14号“吉林市东辰伟业房地产开发公司经营有限责任公司与东北金城建设股份有限公司、东北金城建设股份有限公司吉林市分公司、庄锡富、王隆、郑向东建设工程施工合同纠纷案”，载《审判监督指导·优秀裁判文书选登》（201704/62:156）。

【案例七】

案情简介：2008年，开发公司与建筑公司签订施工合同并开始施工后，再履行招标程序。2009年，工程竣工验收。2010年，建筑公司以合同无效为由，诉请据实结算。开发公司要求按备案合同约定的6165万元结算。

实务要点：无效合同工程款结算，应原则上参照约定结算方式——施工合同无效，但工程竣工验收合格时“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，并未赋予承包人选择参照权。

案例索引：见《建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程借款》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201104/48:112）。

【案例八】

案情简介：2006年，开发公司与建筑公司签订施工合同。2007年，工程竣工验收合格，建筑公司诉请开发公司支付工程款。法院经审理查明，建筑公司超越资质等级承揽工程，故认定施工合同无效。诉讼中，建筑公司主张按签约时工程定额标准据实结算工程款，开发公司主张依约支付工程尾款。

实务要点：合同无效，工程验收合格，发包人可请求依约付款——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程款的，法院亦应予支持。

案例索引：见《建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持》（姚宝华，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（200803/35:125）。

【案例九】

案情简介：2009年，建筑公司与开发公司未经招投标程序签订建设工程施工合同。随后，双方又签订施工合同并在建设局备案。2012年，建筑公司诉请开发公司支付工程款。

实务要点：数份施工合同均无效时，应以备案合同结算工程款——数份施工合同均无效又难以确定实际履行合同时，应依公平原则，参照双方达成合意并经备案的合同结算工程款。

案例索引：最高人民法院（2013）民申字第1791号“某建筑公司与某开发公司施工合同纠纷案”，见《数份合同无效时应以备案合同结算工程款——河南高院判决洛阳五建公司诉向阳公司建设工程施工合同纠纷案》（卢红丽、王福蕾，河南高院），载《人民法院报·案例精选》（20141218:06）。