来源公众号：行走律者

作者： 颜毅豪

近几年，笔者办理了一些发回重审的刑事案件，发现重新审判时合议庭的组成不尽相同，有组成七人合议庭的，有组成有人民陪审员参加的三人合议庭的，还有全部由审判人员组成的三人合议庭的。而在案件的评议中，有合议庭评议宣判的，有提交审判委员会讨论后决定的。究竟如何评判发回重新刑事案件的合议庭组成合法与否，笔者找了相关法律规定予以辅助说明。

一、关于合议庭的组成问题

（一）合议还是独任

《刑事诉讼法》第二百三十九条明确规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判”。也就是说，发回重审的刑事案件，必须组成合议庭审理，不适用独任审判。

而“另行组成合议庭”，根据《最高人民法院关于规范合议庭运行机制的意见》第二条第4款之规定，法律、司法解释规定“另行组成合议庭”的案件，原合议庭成员及审判辅助人员均不得参与办理。由此可见，发回重审的刑事案件不仅要组成合议庭审理，而且原来合议庭成员（包括审判人员、人民陪审员）及审判辅助人员（包括助理、书记员）均应回避。

（二）合议庭人数问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百一十三条第2款指出：“基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件，由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，且社会影响重大的；（二）涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，且社会影响重大的；（三）其他社会影响重大的”。也就是，以上三大类案件，应该组成七人合议庭进行审理。

在笔者参与的广西玉林斑美拉特大传销案中，就因原一审合议庭没有依法组成七人合议庭而被二审法院裁定发回重审。发回重审的案件依法按照第一审程序进行审理，故对于以上三大类案件，重新审判的一审合议庭也应该由七人组成。

（三）合议人员组成问题

1、审判人员的回避问题

《刑事诉讼法》第二百三十九条已明确规定了发回重新审判的案件应当另行组成合议庭审理，原合议庭成员及审判辅助人员均应当回避。笔者在此展开指出的是，发回重新审判案件再次上诉时二审合议庭的组成问题。

首先，《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条明确规定了：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。

其次，《刑诉法解释》第二十九条第2款也重申了：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的，原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制”。

也就是说，发回重新审判的案件再次进入二审程序的，原二审合议庭的组成人员不需回避，可以再次参与二审审理。笔者认为，之所以对发回重新审判案件和对法定刑以下判处刑罚的复核或者死刑复核程序案件予以例外，是因为原二审合议庭成员对案件熟悉，且没有对案件进行过实质审理（如因程序问题发回重审）或者由原二审合议庭审理对上诉人有利，故不受回避规定的限制。

2、人民陪审员的参与问题

实践中，发回重审的案件，有的有人民陪审员参与审理，有的则径行全部由审判人员组成合议庭。那么，究竟哪种做法才是符合法律规定的呢？

笔者找到了最高人民法院政治部编著的《中华人民共和国人民陪审员法条文理解与适用》一书，其中，该书对《人民陪审员法》第十五条条文作如下释义：人民陪审员制度仅适用于人民法院受理的第一审民事、刑事、行政案件。不管是组成三人合议庭还是七人合议庭，人民陪审员制度都仅适用于人民法院受理的第一审案件，对于二审法院依照二审程序或者上级法院依照再审程序发回一审法院重新审理的案件，不得适用陪审制。因为这些发回一审法院重新审理的案件，只是适用第一审程序审理，而不是人民法院新受理的第一审案件。......从理论上来讲，发回一审法院重新审理的案件，经历了二审或再审，不是真正意义上的第一审案件，而是第二次审、第三次审或多次审案件......案件重审只是一审审理程序重新开始，并不等于所有一审诉讼程序重新来过......基于此，发回一审法院重审不是完整意义上的第一审程序，对于非专业的人民陪审员来说，很难发挥实质参审作用。为了稳妥起见，也为了合理利用有限的陪审资源，发回一审法院重新审理的案件不适用陪审制。

上述论理，笔者认同。故此，对于发回重新审理的案件，应该全部由审判人员组成合议庭审理。

二、重新审判案件裁判决定作出——是否提交审判委员会

对于发回重新审理案件裁判的作出，有的案件由合议庭评议后宣判，有的则提交审判委员会讨论决定。对此，有疑问指出，“为何发回重审案件不统一提交审判委员会讨论决定呢”。笔者认为，规定发回重审案件统一提交审判委员会讨论决定没有必要。因为，有的案件发回重审是由于原一审程序违法，只要重新审理时将违法之处予以纠正即可。而对于因证据不足发回重审的案件，也并非全部都是疑难、复杂、重大的案件，由专业的审判人员审理裁判即可。若规定发回重审案件统一交审判委员会讨论决定的，将造成司法资源的严重浪费。

并且，相关法律早已有明确规定，哪些案件要提交专业法官会或者审判委员会讨论决定。

如，《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第八条就明确指出，以下案件，应当提交审判委员会讨论决定：（1）涉及国家安全、外交、社会稳定等敏感案件和重大、疑难、复杂案件；（2）本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书等确有错误需要再审的案件；（3）同级人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件；（4）法律适用规则不明的新类型案件；（5）拟宣告被告人无罪的案件；（6）拟在法定刑以下判处刑罚或者免予刑事处罚的案件。 高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑的案件，应当提交本院审判委员会讨论决定。

第九条则指明哪些案件可以提交审判委员会讨论决定：（1）合议庭对法律适用问题意见分歧较大，经专业（主审）法官会议讨论难以作出决定的案件；（2）拟作出的裁判与本院或者上级法院的类案裁判可能发生冲突的案件；（3）同级人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的重大、疑难、复杂民事案件及行政案件；（4）指令再审或者发回重审的案件；（5）其他需要提交审判委员会讨论决定的案件。《刑诉法解释》第二百一十六条亦有相似规定，在此不一一列举。

由此可见，发回重审案件，若无法定应当提交审判委员会讨论决定情形的，合议庭可以视案件情况申请提交审判委员会，而非一律应当提交。

当然，对于指令再审或者发回重审的案件，各级人民法院依法适用“四类案件”的监督管理措施，由庭长、院长按照职务权限采取相应的监督管理措施或依法履行监督指导职责。

需要注意的是，若案件最终要提交审判委员会讨论的，依据《司法公开示范法院标准》的规定，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。否则，便是侵犯了当事人及其辩护人的回避申请权。

三、重新审判案件能否再次发回重审

答案是：可以！

《刑诉法解释》第四百零五条指出：“原判事实不清、证据不足，第二审人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决、裁定，不得再发回重新审判”。单从此条而论，似乎发回重审案件不得再发回重审，事实真的如此吗？

不是的。

我们再看第四百零六条：“第二审人民法院发现原审人民法院在重新审判过程中，有刑事诉讼法第二百三十八条规定的情形之一，或者违反第二百三十九条规定的，应当裁定撤销原判，发回重新审判”。

也就是说，当出现了《刑事诉讼法》第二百三十八条所列举情形之一的“违反公开审判规定的、违反回避制度的、限制或者剥夺了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法的、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回重审。

因此，结合这两个条文可知，刑事案件只能因“事实不清、证据不足”问题发回重新审理一次，但发回重新审判后再次进入二审程序时，若发现重新审理的一审程序存在程序违法事由、依法应当发回重审的，不受上述规定的限制，可因程序违法再次发回重审。

程序正义，方彰显实体正义。我国的法治建设逐渐迈过“重实体，轻程序”的阶段。近年来，程序合法问题愈发受重视。我们在办理刑事案件辩护的过程中，一定要切实掌握每个程序法规定，如此方能保障当事人的诉讼权利和取得较好的辩护效果。