李某自2012年11月5日起在上海某技术公司工作，双方签订的最后一份劳动合同有效期至2018年11月5日。该份劳动合同包含以下约定：1、李某工作岗位为大客户经理，其所在岗位执行综合计算工时制；2、基本工资2020元、岗位津贴9980元；3、李某若严重违反公司劳动纪律或规章制度，或者严重失职、营私舞弊而给公司利益造成重大损害的，公司有权解除合同。

01

案情回顾

时间跨越至2017年5月12日，上海某技术公司向李某出具《解除劳动关系（合同）通知书》，通知书上明确指出：李某2017年3月至4月期间多次违反公司员工手册和考勤休假管理制度的规定，长时间无故离岗，累计离岗时间达49小时22分钟，记为旷工6.1天；累计迟到时间达2小时46分钟，记为旷工1天，总计旷工 7.1天。

同时其考勤存在欺诈行为，打卡记录与实际出勤情况严重不符，多次被发现仅有打卡记录但本人实际并未至公司上班，或在上班时间内无故长时间离岗，然后在下班前又返回公司打卡，伪造全天出勤的假象。违反了公司员工手册和考勤休假制度的规定，也严重违反了劳动者诚实信用的原则。

李某于2017年6月1日申请劳动仲裁，劳动仲裁委裁决上海某技术公司支付李某违法解除劳动合同赔偿金130000元（即13000元*5*2）。

随后，上海某技术公司因不服裁决而起诉至法院，李某未起诉。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，故上海某技术公司应就李某存在旷工3日以上的行为承担举证责任。

上海某技术公司提供监控视频光盘以证明其主张，庭审中技术公司明确可以提供监控视频的原始数据以备李某查阅及质证，庭后却表示原始数据已不存在，并申请对复制数据是否遭修改申请鉴定。李某认为该光盘系复制件其真实性无法保障，不同意进行鉴定。

鉴于监控视频的原始数据已不存在，故一审法院对上海某技术公司的鉴定申请未予准许。现上海某技术公司提供的监控视频并非原始数据，该证据不符合证据的法定形式要件，故应承担举证不能的法律后果。

因此，技术公司的解除行为不符合员工手册的规定，系违法解除劳动合同，根据李某离职前12个月的月平均工资14065.16元，上海某技术公司应支付李某的违法解除劳动合同赔偿金按公式计算为140651.60元（即14065.16元*5*2），但李某对仲裁裁决并未起诉，被视为认可仲裁裁决金额130000元，因此判决上海某技术公司支付李某违法解除劳动合同赔偿金130000元。

技术公司不服从一审判决，遂向上海市第一中级人民法院提出上诉，请求法院依法撤销原判决，并改判确认上海某技术公司解除与李某的劳动合同为合法行为，同时免除其支付赔偿金的责任。

在法官的主持下双方经过协商，最终达成调解协议。上海某技术公司与李某签订的调解书中规定，公司将支付李某3个月工资的补偿金，按照公式计算为42000元（即14000元*3）。

02

律师策略

代理律师是在上海某技术公司上诉后、二审开庭前，开始代理用人单位处理此案。在此之前，用人单位在仲裁和一审阶段均告败诉，且在上诉过程中也未提供新证据。由于劳动者和用人单位在之前的仲裁和一审阶段均已委托了律师，对用人单位处于非常不利的地位。

代理律师首先着手于事实查明，从双方提交的证据材料，与用人单位的人事经理、法务及李某的原主管进行了沟通与现场走访。通过这些工作，代理律师发现案件的事实与一审判决查明的事实基本一致，旷工事实是本案的关键。

其次是查阅庭审笔录。代理律师从笔录中注意到李某的代理律师案前准备更为充分。在庭审过程中，该律师通过多次提问和质疑，使得单位在应对上显得力不从心。预计在二审中，李某将由同一位律师代理。通过研究庭审笔录，代理律师不仅对案件的具体情况有了深入了解，也对李某代理律师的辩护风格和思路，以及用人单位在法律上应对的弱项有了清晰的认知。这种了解有助于制定下一步的对策。

最后代理律师根据上述工作，向用人单位提出本案的法律意见。他指出，本案焦点在于李某的旷工事实，围绕这一焦点必须找到新证据，否则该案的改判几乎微乎其微。因此，目前的选择只能是拖延时间或寻求与李某和解，但和解的难度可想而知，李某二轮皆赢，岂肯让步。

因此，找到李某旷工的新证据变得至关重要。通过对考勤记录、监控录像的分析，代理律师发现李某的旷工情况不同于一般旷工，一般旷工通常是员工一整天不来公司上班，或至少半天不来公司上班，导致当天的考勤记录不存在或不完整。

而李某的考勤显示上班时间、下班时间均有打卡记录。监控录像显示李某上班进公司大门，下班出公司大门，同事反映经常见不到李某，部门主管称李某的工作不需要外出，基本在办公楼内部上班，再查监控录像发现李某确有多次上班期间外出公司大门的行为。

考虑到公司采用的手机考勤系统在公司附近约几十米内均可打卡，这表明李某可能长时间不在岗位上，那么，这段时间他去哪里了？由于李某住在单位附近并且拥有车辆，但单位位于技术开发区周边并无繁华商业街，这暗示李某数次外出应当是为了同一件事，到底意欲何为？

03

转机突现

正当疑惑之时，情况出现了转机。在一次用人单位内部培训中，恰好使用到李某离职时移交的笔记本。在查看文件时，意外发现了李某记录的就医记录，涉及的医院距离公司不远，且驾车时间与旷工时间基本吻合。

由于医院就诊记录属于职工个人信息，根据民诉法规定，用人单位存在因客观原因不能自行收集证据的情形，只能请求法院依法开具调查令，以便代理律师能够持令前往某医院调查收集李某的就诊记录情况。因发现上述案件线索是在二审开庭前一天下午，并且代理律师较晚时候才得知，因此只能在庭上先陈述以上发现的案件事实。

对此，李某代理律师既未肯定也未否定，表示需要在庭后与当事人核实。同时，他指出公司规章制度中关于旷工的描述不明确，并未明确说明旷工在何种考勤周期内达到多少天可解除劳动合同。而单位是按照自然月考勤并据此计算工资，单位既然认定李某旷工却仍然发放该日工资，并未根据旷工天数扣除相应的工资。劳动合同约定李某实行综合计算工时制，单位所认为的旷工恰是实行综合计算工时制员工应当休息的日期。

经代理律师持法院出具的调查令多次前往某医院，最终获得的就诊记录显示，李某分别在2016年、2017年等数日前往某医院就诊，而上述时间与李某旷工日期大部分吻合。

正当代理律师满怀信心地提交上述证据时，法院向单位提供了一份李某在职期间的外出记录，记录中有李某主管的签字，并指出在单位认定为旷工的日期李某实际上有外出情况。经与李某主管核对，确认签字确实由其本人所为。李某主管回忆称，当时和李某协商解除劳动合同，并达成了给予三个月经济补偿的口头协议，李某口头同意并表示离职前有些单据要主管签字，李某主管却误以为李某已经同意解除，故未仔细检查便签署了外出记录单。然而，事实是李某后来改变了主意并未签订协商解除劳动合同的协议。由此案件再次陷入困顿。

04

调解结案

经过外出记录单、就诊记录等材料仔细比对，代理律师发现李某确实存在旷工部分事实。更重要的是，李某在职期间、劳动仲裁和一审阶段皆隐瞒上述就诊事实，编造虚假理由。即使是二审庭审时也未予以确认上述就诊事实，有违劳动者诚实信用原则。

诚实信用是用人单位与劳动者建立劳动关系的基石，劳动关系不同于企业间的平等商务合作关系，具有人身依附性，更何况经济合同中诚实信用也是重要原则。

掌握以上关键的补充信息后，代理律师确定了应对思路。二审第二次开庭前，主审法官再次促成双方进行调解。代理律师尊重单位的意见，最终顺利通过调解达成结案，单位同意支付相当于李某三个月工资的经济补偿。

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