周泰·小葩说｜第①期打破沉默！让“职场性骚扰”不再只是话题|周泰|小葩说|律师事务所|打破沉默|职场性骚扰

编者按

7月21日晚，中国人民大学博士生王某实名举报导师王某某性骚扰，7月22日中国人民大学即发布情况通报称，举报情况属实，并对王某某予以开除党籍处分及解除聘用关系。尽管该事实发生于校园中，但其与职场性骚扰具有相同的结构与本质，即性骚扰行为人与被害人之间的权力不平等关系，这也正是职场性骚扰频频产生以及难以处理的根源所在。

日前，小葩说第①期围绕“职场性骚扰”话题在北京周泰律师事务所展开了精彩的讨论，周泰律所张缙、聂笑阳、秦圣卓、陈文扬、李馨宁、杨含青、王晓彤、蔡诗涵、刘昭怡等九名青年律师参与了活动。

本文是活动当日观点集锦，整理刊发以飨读者。

“职场性骚扰”的定义是什么？以谁的感受为标准界定“职场性骚扰”？

杨含青北京周泰律师事务所律师

通过简要梳理我国法律法规中对性骚扰及职场性骚扰定义的完善过程，我们可以概括出“职场性骚扰”主要包含的内涵：

1.骚扰者在工作场所实施了与性有关的行为（注：不仅限于实际的工作场所，应包括应酬场所、差旅场所等工作环境、内容涵盖的场所）

2.骚扰者实施的行为使受害人产生了与性有关联想的不适感（注：无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图——《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》）

3.骚扰者实施的行为违背了受害人的意愿（注：受害人在被骚扰的过程中曾采取的沉默回应、借口推辞或转移话题等间接反对手段，不影响对“违背意愿”的认定——《防治职场性骚扰指导手册》）

秦圣卓北京周泰律师事务所律师

我认为以受害人感受对职场性骚扰进行界定是符合现在的趋势并且十分合理的，一方面它有利于避免不当加重受害人的举证责任，并且限缩了性骚扰行为的抗辩理由；另一方面，它也反映出性骚扰并非一律出于恶意的观点，它告诉我们性骚扰行为其实不管行为人主观上是什么目的，它最重要的是让受害人感觉到不舒服，只要让受害人有不适感，它就是不当的，所以这个定义实际上可以全面客观认定性骚扰的实质。

聂笑阳北京周泰律师事务所律师

从当事人的角度，还是从所谓理性第三人的角度去评判，可能存在一个法律困境。有时被害人产生与性相关的联想与不适感了，但站在第三人的角度很多人可能质疑怎么会引起性联想，为何会具有冒犯性。我认为还是要更尊重被害人本人的主观感受，毕竟这个不适感就是很主观的，没有一个放之四海而皆准的客观标准，就好比让亚洲人感到冒犯的一句话可能在西方人看来就并无不妥一样。而且一旦采取了第三人视角标准，对被害者的保护就可能流于形式了，因为你总是可以从第三人的视角去说这不是性骚扰。但困境在于，我们在司法程序中讨论一件事的时候一定是事后，一定是第三人去评判这个事，所以他势必难以跳脱事后第三人的视角。这个视角不仅有事后诸葛的后视偏见，还有第三人的理性偏见。站在事后第三人的视角认为当事人在当时应该有的“理性”反应，比如说反抗，往往才是不理性的。人在特殊压力环境下的反应，经常不是我们想象的那样。与此类似的是正当防卫，我们这些旁观者不能苛求被害人在危急关头还能冷静思考。所以我们总犯的一个错误就是站在第三人的视角事后偏见地去评价一个自己根本没有经历过的事，这就难免引起很多误解和不必要的争论。

在“职场性骚扰”的认定与识别中存在什么困难？

王晓彤北京周泰律师事务所律师

职场性骚扰比起公共场合发生的骚扰行为更难识别和作出反应，因为它具有两个基本特征，一是处于权力关系之下，二是行为开始发生时比较模糊，难以第一时间识别确定行为性质、第一时间作出反应。比如领导说过来一起喝杯茶、坐着的时候腿碰上腿，这个时候大多数人的第一反应可能是先反思自己，是不是我坐姿不够端正，不小心碰到了，甚至心里觉得有点不对劲的时候还怀疑自己是不是太敏感了。

陈文扬北京周泰律师事务所律师

职场性骚扰相关的诉讼中其实证明发生性骚扰行为是很困难的。我之前接受过一个案例咨询，当事人是一个女职工，她在公司工作多年，一直多次遭受其部门经理的性骚扰，之后她被告知因业绩不达标而被开除，但她认为自己是模范员工，二人也因此事而在办公室发生争吵。之后这个女职工发布了一篇控诉部门经理性骚扰的文章，结果这个部门经理就以侵犯名誉权为由把女职工告上法庭。结果女职工败诉，最直接的原因就是无法提供其遭受性骚扰的直接证据，因为部门经理的好多行为可能是肢体行动上的。面对职场性骚扰证据层面的困境，作为律师有时候也存在相当的无力感和困惑：当事人到底要拿出什么样的证据才能证明自己被骚扰？什么样的证据算是有力证据？可能这个困境仍需要相当长的一段时间才能得到解决。

“职场性骚扰”因为其不平等权力结构，可能包含“交换型性骚扰”的情形，如何看待“交换型性骚扰”？在这种性骚扰行为中如何判断是否违背了被害人的意愿？

陈文扬北京周泰律师事务所律师

这个问题背后其实反映出来的就是，什么样的拒绝才算是明确的拒绝，必须要有当场反抗或者是比较极端的行为才是拒绝吗，这对女性来说是非常不客观的。因为倘若我当时反抗得十分激烈会不会导致对方恼羞成怒对我做出过激的行为呢？就像在人大博士生遭遇性骚扰这件事中一样，从被害人放出的录音来看，被害人的语调语气听起来似乎不够激烈，这也被好多网友认为说她主观上是愿意的。但其实从这个被害人所回复的内容来看，她其实就是在表示拒绝。

聂笑阳北京周泰律师事务所律师

交换型性骚扰因为有所谓的交换在，就变得比较复杂。我觉得对于这种情况要一码归一码，把性骚扰和利益交换分开评价，不要混为一谈。它存在利益交换，我们就单独去评价它的利益交换，但是性骚扰不对就是不对，不能说因为我有利益交换，这个性骚扰就没有问题了。这两方面并不是非此即彼的关系，而是并存的。利益交换可能有问题，但不能因此否认性骚扰的存在以及性骚扰行为人应当承担的责任。

秦圣卓北京周泰律师事务所律师

在这种权力不平等结构下，其实强势者必须要有更多的注意义务和容忍义务，就是强势者不要让弱势者感觉到不舒服，所以当强势者做出这种明显不当行为时，强势者应该为此承担责任，这就好比我们刑法中对特殊人员做出的规定。在我们没有办法区分受害者的意愿时，我们只能从强势者的地位推定是可能构成性骚扰的。

张缙北京周泰律师事务所合伙人

我也同意可以用推定的方法来解决性骚扰中证明存在性骚扰行为的问题。在性骚扰的权力不平等的情况下，指望一个下位者在当下直接反抗上位者是很难的，即使在单纯的职场中也很难。尤其有很多人的职场安全感是很低的。所以我觉得在这种情况下，在被害人已经有被性骚扰的陈述之上，可以让上位者也就是实施性骚扰行为的人证明自己没有做，也就是我们所说的举证责任倒置。

在解决职场性骚扰问题中，用人单位是最关键的部分，大家认为用人单位能够通过什么方式处理职场性骚扰问题？以及是否存在无法解决的矛盾？

秦圣卓北京周泰律师事务所律师

面对现实生活中的性骚扰问题，我认为最重要的还是用工单位需要建立性骚扰行为应对机制，在有基本的处理机制的情况下我们才能鼓励被害人去投诉或者控告，让被害人有表达的途径。在这之后，通过机制运行改变职工意识，明确行为红线，通过投诉解决机制不断缩小争议空间，就好像我们法律人经常通过判例来加深对规则的理解。

王晓彤北京周泰律师事务所律师

我能想到实操性比较强的方式是公司意识上的重视，把反抗性骚扰上升内化为一种企业文化，写入公司规章制度、员工手册，在日常进行培训和强调，表明态度。一是给受害人心理支撑，在受到侵害时可以放心寻求帮助，二是给有坏心思的人以震慑，在实施相关行为之前先考量可能面临的风险和代价。

聂笑阳北京周泰律师事务所律师

单位内部设置处理机制很重要，但也存在问题。负责处理投诉的人不可能是底层的，一定是权力层的。职场性骚扰本就与权力绑定，让权力弱势的被害人去向施加伤害的权力层寻求帮助是不现实的，容易让制度流于表面。但总工会去年出的《消除工作场所性骚性制度（参考文本）》有很多内容还是很先进的，比如要求单位进行培训，让大家知道什么是性骚扰，什么是不能做的。这个很重要，因为解决问题的核心是要先意识到问题的存在。社会是由人组成的，施害者、受害者、受害者求助的对象，都是人。这些人如果没有性骚扰认知，尤其是受害者求助的家人、警方如果缺乏相关意识的话，就什么都解决不了。所以我们需要培养人们的意识。职场反性骚扰培训还有一个作用就是让施害者不能再以不知道某些行为有问题为借口，因为培训里已经讲清楚了。

李馨宁北京周泰律师事务所律师

用人单位内部设置处理机制，可能不能解决全部的职场性骚扰问题。比如，有时候两个不同单位的人因为工作需要而有接触，这时候一个单位的人利用另一个单位的人为了促成工作而不敢得罪人的心理，性骚扰另一个单位的人。这种情形是真实存在的。这个性骚扰其实也是广义的职场性骚扰，也与职场中的权力关系有关，尽管这个权力关系可能并不体现在职位高低和隶属关系上，而是体现在具体事项的资源对比或者话语权上。但因为这种职场性骚扰涉及到两个不同单位的人，所以单纯依靠某个单位内部的处理机制就可能不足以解决问题。

我们还能够通过做什么帮助处理职场性骚扰问题？

张缙北京周泰律师事务所合伙人

我还是想聊一下关于取证的问题，因为在法律认定的环节里，如果证明不了相关事实，那可能承办人员就只能避重就轻，可能事实上确实同情被害人，但在工作层面很难去帮助。所以我认为性骚扰的问题中还是需要注重取证，因为职场性骚扰其实大部分是有持续性的，当你第一次感觉到被骚扰、被冒犯的时候，其实再下一次就应该有维权的意识，做一个录音、录像等等，有了这些基础的证据之后其实再去举报或者控告就会有效很多。

陈文扬北京周泰律师事务所律师

我感觉在民事责任里，除了通常的赔礼道歉、赔偿之外，对于这种行为人是否可以让他进行一个公开的道歉，就是让行为人“社死”，至少要让这个行业或者某一局部地区的人都知道这个人是做了这样的行为，从而达到一个威慑的作用。

秦圣卓北京周泰律师事务所律师

其实我认为明确的行为规范还是很重要，在这个行为规范里告诉大家哪些可以做、哪些不能做，那么在这个范围内再出现的问题就没有争议了。在这个行为规范之外可能还要明确相应的责任。我们现在讨论性骚扰还是一个笼统的讨论，可能男性在这话题上会有不安全感，就是担心性骚扰会不会成为一个永久的、彻底的否定性标签贴在我身上。所以是不是还是可以通过对不同程度的性骚扰行为做一个细化，然后去对应的有一个需要承担的责任，这样他不会因为一个笼统的性骚扰的概念而去害怕然后做出激烈的反抗。所以在我们理解或者普及性骚扰定义或者内涵的过程中，我们把它理解为“性冒犯”可能更有助于了解这个行为的本质，就是即使是我们无意的一个行为，只要让对方感受到冒犯或者不适，就应当认为这是一个“性冒犯”的行为，就应当为此道歉。而如果我是恶意的或者行为更严重的，那么我可能还会面临其他的进一步的责任。

在这场讨论的最后，关于如何实际解决职场性骚扰的问题大家陷入了沉思。定义的厘清只是基础，但现实情况的复杂性让我们感到了前所未有的挑战。仅设想解决问题中可能遇到的诸多情况，我们的心情都不免沉重，甚至有些悲观。然而，我们仍旧相信，解决问题的第一步是行动起来。

至此，小葩说第①期关于“职场性骚扰”的话题探讨圆满结束。我们希望，每一位读者都能从旁观者转变为积极的行动者，一起努力创造一个更加尊重和安全的职场环境。

如果你对“职场性骚扰”有更多的想法或感受想要分享，欢迎在评论区留言。让我们共同探讨，相互启发，寻找解决问题的更多可能。

我们期待听到你的声音，因为每一个声音都值得被听见。让我们一起为改变发声，为正义行动。

我们下期见~

何为“小葩说”？

“小葩说”是由周泰律师事务所青年律师工作委员会主办的系列活动。本活动旨在为本所内外青年律师搭建沟通交流的桥梁，提供畅所欲言的舞台。

小葩说将以年轻、活力、专业、多元的视角，讨论热点时事、分享经历感悟、输出观点建议。让不同的声音在这里汇聚，让思想的火花在这里碰撞，让法治的光芒在这里绽放。

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