开设赌场罪实务|利用赌博软件开设赌场的辩护意见（简洁版）|共犯|犯罪|证据不足|辩护人

贵州贵阳刑事辩护律师

特别说明：因信息涉密，不能公布全部文书，只能选取重点发布，因此称简洁版。

前期补充侦查两次，辩护人提交了两次意见，本次是第三次意见，应该是最后一次，所以称为最终版。

建议对王某不起诉的辩护意见书（最终版）

某人民检察院：

辩护人经阅卷、会见后认为，指控王某开设赌场的事实不清、证据不足、情节轻微，建议对其不起诉处理。

一、《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的法定刑，《网赌意见》滞后于新修刑法，本案定罪量刑不能依照《网赌意见》

司法解释必须以法律为依据，不得超出法律规定的范畴。那么，我们可以朴素的认为，司法解释以其解释的法律条文为前提，既然司法解释依据的法律已经作出修改，即旧司法解释依据已然不复存在，司法机关不能直接适用旧司法解释。

因是刑法条文的修正，修正后的犯罪行为只能适用修正后的刑法条文；以开设赌场为例，2020年修正案将情节严重法定刑由三年提高至五年，而2010年司法解释确定的赌资30万元对应为三年，故不能想当然将旧解释确定的标准直接适用于新修订的刑法条文；即刑法修改提高了法定刑的情况下更不能直接适用旧司法解释，如此便把低的标准适用于提升的法定刑，等于是“从新兼从重”，与刑法“从旧兼从轻”的原则相违背。

二、王某接受投注的证据不足，不符合担任代理并接受投注的构成要件

王某个人账号“zhg.......”接受投注证据不足。

第一、王某供述，他没有绑定过银行卡，意味着即使接受下级投注，也无法通过银行转账方式代为充值。除银行卡可充值投注外，微信、支付宝也可以。经核实微信记录，没有证据显示有接受投注的事实。没有支付宝转账记录，也无参赌人员证言证实。

第二、王某供述，充值记录并非接受他人投注所产生，而是因为其他原因。

结合以上两点，证明王某接受投注的证据不足。根据《网赌意见》，作为代理，未接受他人投注的，不构成开设赌场罪。

三、本案不属于参与赌博网站利润分成的开设赌场类型

参与赌博网站利润分成不等于通过赌博获利。

如果将参与赌博网站利润分成等同赌博获利，只要发展了下线有返佣获利，就必然构成开设赌场罪，打击面过大。

从立法层面看，担任代理并接受投注的行为必然获利，也算“参与赌博网站利润分成”的行为，完全可用一个条文解决。但是，立法者没这么做，而是分开规定，这也就说明，担任代理并接受投注获利不同于参与赌博网站利润分成。

从文义解释看，利润一般是总收入减去成本获得的剩余费用，利润一般需要在一定的周期内才能统计，其特点决定了需要定期统计结算。

比如一个月的统计周期内，总收入减去成本等于利润，再按照一定的规则分配。我认为这才是参与了利润分成。

而本案的返佣不同，返佣是即时结算，根据每次投注金额，按照一定的规则计算返佣，可以立即提取佣金，无需固定期间，此种特点不同于利润，从性质上划分，返佣应该属于服务费或者抽头渔利。

传统线下的开设赌场案件中，有赌场投资人，前期出资，后期根据出资比例在固定期间领取“股权分红”。我认为网络赌博意见的规定应该就是为了规范此种类型的犯罪。

四、本案属于担任代理发展会员的开设赌场共犯行为，但不能证实达到了网赌意见规定的定罪标准

《网赌意见》规定，为赌博网站提供帮助，收取服务费2万元，系开设赌场罪共犯。本案证据不足以证实收取服务费2万元及以上。

佣金赚取规则是，自己下注和发展身边的朋友作为账号下线并设定返佣比例来获取收益。比如本级账号投100元, 本级账号返佣7.7%, 那么系统马上返还7.7元的佣金，这部分佣金是自己赌博所产生，不能计算在开设赌场违法所得内。

给下级账户设置返佣比例为7.5%, 下级账户下注100元, 下级账户自己可以得7.5元钱的返佣，上级代理只能得到0.2元钱的返佣，开设赌场违法所得只能计算0.2元这部分的返佣。

根据《网络赌博意见》，投注金额是资金充值金额或筹码的购买金额，手机截图显示的投注金额是充值金额及赌博获利反复投注形成，不是投注金额。

王某供述：“2023年11月28日至2024年2月26日期间, cwmwthgyl78的账号提现2934元。Lji0258账号充值4120元, 提现11544元，经两次补充侦查，仍没有发现提现记录，其供述的真实性存疑。

五、认定王某和某为共同犯罪的证据不足

本案双方既无共同的犯罪故意，也无共同的犯罪行为。不属于共同犯罪。

（一）公安相同讯问时间、地点讯问王某形成两份不同笔录程序违法，需要合理解释

从讯问时间及笔录长短来看，一个小时零二十三分钟的讯问时间只能形成一份笔录，而本案形成两份笔录，形成两份笔录有两种可能性，第一种可能是公安提前写好笔录，非当事人真实意思表示，迫于压力签字。因此能在短时间内形成两份笔录。第二种可能是其中有一份笔录为复制粘贴。这样也能保障短时间形成两份笔录。鉴于两份笔录均注明是第一次笔录，无法区分哪一份为复制粘贴。

综上，公安机关讯问程序违法，应该作出合理解释，不能合理解释的，两份笔录均应排除。

（二）陈某供述证实双方无共同犯罪合意

（三）两人无共同犯罪行为

（四）王某是陈某发展的下级

六、参赌人员、赌资不明，达不到情节严重的程度

（一）参赌人员不明

根据《网络赌博意见》规定，一人使用多个账户的，只能认定为一个参赌人员。网络赌博有其独特性，多人使用一个账户及一人多个账户的情况常见，嫌疑人供述均能证实，为了赚取佣金开设多个小号，发展的参赌人员不明。

（二）赌资无法认定

《网络赌博意见》规定，赌资数额可以按照网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或实际支付金额认定。

投注金额主要以实际充值金额认定，证据不足。

七、账号“Lj......”所有权不明

该账号所有权有三种可能性。