【作者】武亦文（武汉大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2024年第9期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：共保协议具有固定价格型横向垄断协议的外观，其“统一承保、统一分配保费收入”及“统一保险合同”等约定也具备竞争损害效果，原则上应被视为垄断协议予以禁止，但由于保险共保体模式在分散特定风险方面不可替代的优势，其在一定条件下符合反垄断豁免要求。若要获得反垄断豁免，共保协议需满足承保的风险只能通过共保体模式才能有效分散、统一使用的保险费率与保险内容未超出合理范围、不存在其他反竞争的约定等三项条件。其中，共保协议豁免的风险范围应限制为巨灾风险、新型风险、系统性风险；保险费率范围应限制为不低于纯风险保费费率且不过分高于纯风险保费费率；保险合同内容应满足不存在权利义务关系明显失衡的情形、不能导致消费者无法找到自己需要的保险条款和不能存在其他有碍消费者利益的条款等限制。

关键词：保险共保体；共保协议；反垄断豁免；判断路径；风险范围

目次 一、共保协议反垄断豁免的判断路径 二、共保协议反垄断豁免的风险范围限制 三、共保协议反垄断豁免的保险费率与合同内容限制 四、结论

保险共保体（coinsurance pool，以下简称共保体）是共同保险的一种类型，指两家以上保险行业经营者为了共同承保特定种类的风险（particular category of risk）而达成共同保险合意的组织体，也有人称之为“保险共同体”或“保险联营”。共保体的共保协议中往往有“统一定价”“统一承保、统一分配保费收入”“统一保险合同”等约定，在反垄断法体系下，其不仅具备《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规定的固定价格垄断协议的外观，而且会产生限制市场竞争的消极效果，原则上应被视为垄断协议予以禁止。但是，共保体模式在有效分散特定风险、避免恶性竞争方面又具备独特优势。与由单个保险公司承保的普通保险模式相比，共保体的承保机构由两个或两个以上保险公司组成，保险人数量的增多使这种模式可以更有效地保证偿付能力，也使参加共保的保险公司可以分摊理赔和勘查成本，降低保险公司的运营支出，实现保险合同双方的共赢。特定的共同保险与共保体模式虽然都可起到保证偿付能力与分摊运营成本的作用，但特定的共同保险模式对保险标的价值和投保人财力均有一定要求，保险价值未达一定程度的标的很难成功吸引数家保险公司共同承保，这种“一事一议”的承保模式也会提高缔约成本，因此，这一模式多用于满足有一定财力的特定投保人的个性化商业化需求。共保体虽然在承保的风险种类、参加共保的保险公司名单、保单条款内容等方面都是固定的，但是其接受不特定对象投保，不需要投保人为组织共保支出额外成本，对单个保险标的保险价值的要求也不高，对一般投保人而言更具可得性。共保体模式的以上积极作用使共保协议存在依照《反垄断法》第20条规定获得豁免的可能。不过，共保协议具体需要满足哪些条件方能被评价为符合《反垄断法》第20条的规定，这一问题尚未得到清晰回答，相关讨论也较为匮乏，这便难以给共保协议的反垄断规制提供指引，在无法有效控制其反竞争效果的同时，也影响其积极作用的发挥。有鉴于此，笔者于本文中将围绕共保协议的反垄断豁免进行讨论，结合《反垄断法》对垄断协议的违法性分析模式和共保协议的特点，阐述共保协议反垄断豁免的判断路径及需满足的具体条件。

一

共保协议反垄断豁免的判断路径

《反垄断法》对垄断协议采取“原则禁止+例外豁免”的规制模式，以下笔者将先讨论《反垄断法》对垄断协议的判断标准，然后说明共保协议为何易构成垄断协议，并针对性地分析其反垄断豁免的判断路径。

《反垄断法》第16条采纳竞争损害标准将“排除、限制竞争”作为垄断协议的构成要件，但对于“排除、限制竞争”这一要件的具体内涵，《反垄断法》并未进行具体解释。部分观点认为，这里的“排除、限制竞争”并非一定指排除、限制竞争的“效果”，也包含排除、限制竞争的“目的”，目的与效果是选择性要件，两者具备其一即可，《反垄断法》第56条对尚未实施的垄断协议也规定了处罚措施便是佐证，证明不存在排除、限制竞争“效果”而仅有排除、限制竞争“目的”的行为依然属于垄断协议，“垄断协议并不一定具有排除、限制竞争的效果”。事实上，这种理解是受欧盟“目的性限制竞争协议”（agreements that restrict competition by object）的影响，对“目的性限制”存在一定程度的误读。就法理而言，任何违法行为均属于对法益的侵犯，若不存在实质性侵犯法益的可能性，便为“不能犯”，不需要对其进行处罚。反垄断法保护的法益便是市场竞争秩序，其关注的法益侵犯为竞争损害，必须存在竞争损害效果的行为，反垄断法才会对其进行规制和处罚。欧盟创设“目的性限制”并非为了代替效果要件，而是为了简化对效果要件的证明。欧盟法中“目的性限制竞争协议”是指就协议本身性质（by their very nature）而言具有竞争损害效果的协议。“目的性限制”的判断需要结合协议的内容（content）、追求的客观目标（objectives）、协议形成的经济和法律背景（the economic and legal context）等因素综合进行。经由长期实践总结的经验，欧盟将总是或者几乎总是具有竞争损害效果的协议归纳出数种典型类型，将其统称为“目的性限制竞争协议”，对于这类协议，预设其存在反竞争效果，而不必再进行详细的个案认定。易言之，欧盟的“目的性限制”仍然属于效果的范畴，只不过其属于一种对效果要件的推定机制，是对损害效果证明的简化。这类“目的性限制”等同于通常所说的“核心限制”（hardcore restrictions），在《反垄断法》中则体现为第17条和第18条列举的典型垄断协议类型。并且，“竞争损害效果”并不一定为“实际损害”，也可以为“潜在损害”，即具有损害竞争效果的高可能性，《反垄断法》第1条“预防和制止垄断行为”，以及第56条“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”，便是对具有潜在竞争损害效果进行预防的体现。不属于“目的性限制竞争协议”的，则无法直接进行竞争损害的推定，需要进行个案分析，证明其具有实际或潜在的竞争损害效果，其反映在《反垄断法》中便是第17条和第18条规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”（也称“非典型垄断协议”）。

不过，具有竞争损害效果的协议也并非会被终局性地认定为垄断协议并予以禁止。《反垄断法》对垄断协议的规制采取“原则禁止+例外豁免”的模式，在被认定为具有竞争损害效果的基础上，该协议还存在符合《反垄断法》第20条规定的要件而被豁免的空间，该举证责任由经营者承担。一旦被豁免，则该协议仍不被作为垄断协议而受处罚。在豁免条件的判断上，《反垄断法》与欧盟的规定基本相同。欧盟法提出效率提升、消费者受益、必要限制、不会实质消除竞争等四方面的要求。《反垄断法》同样要求符合第20条第1款第1项至第7项的法定情形，属于其中第1项至第5项情形的，还应满足协议不会严重限制相关市场竞争、能使消费者分享由此产生的利益等条件。并且，《禁止垄断协议规定》（2023年3月10日国家市场监督管理总局令第65号）第20条还规定需要考虑“协议是否是实现该情形的必要条件”。需要注意的是，这也是“目的性限制竞争协议”和《反垄断法》列举的典型垄断协议不同于美国法上“本身违法原则”的区别所在，“本身违法原则”认定的协议的竞争损害效果是终局性判断，不允许经营者再主张豁免抗辩。

结合前述《反垄断法》对垄断协议的判断标准，笔者认为，“统一承保、统一分配收入”“统一保险费率”“统一保险合同”三者是所有共保协议都具备的共性约定，且都会产生竞争损害效果，使共保协议构成垄断协议。共保协议若要获得反垄断豁免，其相应抗辩也应围绕这些共性约定展开，需满足共保协议承保的风险只能通过共保体模式才能分散、统一使用的保险费率与保险内容未超出合理范围、不存在其他反竞争的个性化约定这三种条件。

需要说明的是，共保协议的反垄断规制有其特殊性，在判断共保协议能否豁免时，不能简单地将其作为“固定商品价格”型横向垄断协议予以处理，而应综合考虑“统一承保、统一分配收入”“统一保险费率”“统一保险合同”三者的竞争损害效果和积极效果。《反垄断法》第17条将“固定商品价格”型协议作为典型横向垄断协议类型予以列举，其中的“固定商品价格”有多种表现方式，包括固定最低价格、直接确定价值的具体数值、固定价格幅度或者固定能够据以间接控制价格数值的计算方式、标准等。在保险合同中，投保人支付保费，保险人提供风险分散服务，二者互为对待给付，投保人需要支付的保费便是保险产品的价格，作为计算保费的标准，共保协议约定成员使用同一保险费率的行为自然也属于对商品价格的固定行为，属于典型的横向垄断协议。但是，共保协议的竞争损害效果不止来源于此。除“统一保险费率”外，共保协议还包括“统一承保、统一分配收入”和“统一保险合同内容（包括保险费率以外的保险标的、保险责任、保险期限等）”这两种要素。同一相关市场上承保同一险种的保险公司之间处于互相抢夺投保客户的竞争关系，“统一承保、统一分配收入”和“统一保险合同”这两种约定的存在会使保险公司在特定险种的承保行为和保险内容上由原本的竞争秩序转变为一致对外的协同秩序，以“明示共谋”的形式产生竞争损害效果，属于非典型的垄断协议行为。因此，除“统一保险费率”这一固定价格的典型垄断协议形式外，共保协议的竞争损害效果还源自共同承保的约定和统一保险合同内容的约定。这三者是所有共保协议都具备的要件，且都会产生竞争损害效果，使得共保协议构成垄断协议。豁免抗辩是对具有竞争损害效果的协议同时能产生更大积极效果的证明，因此，在判断共保协议能否获得豁免时，不能简单地把共保协议作为固定价格型横向垄断协议进而仅针对该固定价格行为分析协议能否获得豁免，而应同时考虑到“统一保险费率”“统一承保、统一分配收入”“统一保险合同”三个要素，并将三者作为相互联系的有机整体，分析其能否产生积极效果进而符合《反垄断法》第20条。

在判断共保协议能否获得反垄断豁免时，应首先围绕“统一承保、统一分配收入”的约定进行，分析共保协议承保的风险是否必须以共保体模式才能有效分散。在共保协议的三个要素中，“统一保险费率”虽然是最典型的垄断协议行为，但其反而不是共保协议的核心。保险的本质是风险分散工具，共保协议的核心是使缔约的各保险公司由单独分散风险的独立单元结成对外共同承保、对内统一分配收入的风险共同体，“统一保险费率”和“统一保险合同”的约定只是为了促进结成这一风险共同体的手段，“统一承保、统一分配收入”的约定才是共保协议的核心，也是其竞争损害效果的核心。因此，在对共保协议能否获得豁免进行判断时，首先要做的就是分析何时这一风险共同体产生的积极效果才能大于竞争损害的消极效果。针对大多数风险，单个的保险公司即可予以有效分散，无需破坏各保险公司之间的竞争秩序使其结成共保体，此时共保协议产生的反竞争效应根本没有存在的必要，自然也不可能证成积极效果大于竞争损害的消极效果。只有在针对某种风险单个保险公司无法有效分散而只能借助共保体模式的情况下，才能证明共保协议产生的积极效果大于其消极效果，进而可以适用豁免规则。具体而言，便是针对某种特定风险时，共保协议属于《反垄断法》第20条第1款第1项至第7项规定的情形且具备必要性，且在属于第1项至第5项情形时，共保协议还需要满足不会严重限制相关市场竞争、能使消费者分享由此产生的利益这两个要件。

在证成针对某种风险必须通过共保体模式才能有效分散的基础上，还需要对“统一保险费率”和“统一保险合同”约定的豁免进行判断。

一方面，两者的豁免在一定程度上从属于对针对某种风险是否必须诉诸共保体模式的判断。这两种约定是为了辅助“统一承保、统一分配收入”约定实现的手段，对于某种风险，若共保体的存在属于《反垄断法》第20条第1款第1项至第7项规定的情形（如为了实现公共利益）且具备必要性、不会严重限制相关市场的竞争并能使消费者从中获益，两者原则上自然也属于相应的法定豁免情形且属于实现该情形的必要条件。其原因在于统一保险费率是为了维持共保体存在的必要限制。如果允许参加共保的保险公司用不同的保险费率承保，就会使高费率的保险公司分摊以低费率承保的保险公司的运营成本，影响公司正常的运作，并降低其原本可以获得的利润，不利于保险公司自身的长远发展的同时，也会影响其加入共保体的意愿，影响共保体的存续。以共保体成员共同商定的某一特定保险费率承保才能避免这种情形的发生。统一使用的费率高，则全体受益；使用的费率低时，因该费率经过全体成员的同意，也可保障成员们借助费率的协商过程从其他方面获得补偿，不至于遭受不利。因此，当针对某种风险必须诉诸共保体模式致使“统一承保、统一分配收入”约定符合豁免条件时，“统一保险费率”约定也属于相应的法定豁免情形且为实现该情形的必要条件。“统一保险合同”约定也是如此。共保不仅意味着共保体成员对外以同一保单条款共同接受投保人投保，而且意味着共保体成员内部愿意分担其他共保体成员承担的风险。如果各自使用不同的保单条款承保，共保体成员之间就很容易因对方使用的保单条款内容不符合自己的理解而就是否理赔、理赔数额等发生纠纷。如果要事先互相审查成员自行制定的保单条款是否符合自己理解，又会造成相当大的额外成本。因此，使用同一保单条款可以统一文本的方式固定共保体成员对共保相关事项的合意，避免因彼此对同一事项的不同理解而导致的纠纷，属于维系共保体的必要限制，符合成立共保体符合的相应法定豁免情形且为必要条件。

另一方面，除承保的风险类型外，“统一保险费率”和“统一保险合同”这两种约定的豁免还取决于其他因素，要视保险费率的数额和保险合同的内容是否合理而定。如果使用的保险费率不合理或者保险合同内容不合理，也容易造成消费者不能分享由此产生的利益的后果，依照竞争损害的“消费者利益标准”构成对竞争的严重限制，且不属于为实现法定豁免情形的必要条件。因此，除承保的风险种类这一因素外，还要对保险费率和保险合同内容是否合理进行分析。

此外，共保协议若要获得豁免，除该协议针对的风险类型通过共保体模式才能有效分散、统一的保险费率与保险合同内容处于合理范围这两个必备条件外，还需要满足共保协议中不存在其他反竞争的个性化约定的要求。若共保协议中除“统一保险费率”“统一承保、统一分配收入”“统一保险合同”外还存在其他损害竞争的约定，则仍无法获得豁免。这种损害竞争的个性化约定有多种可能的表现形式，例如限制小型或新成立的保险公司加入。加入共保体可以共享精算数据，这为规模较小或新成立的保险公司参与特定市场提供了可能性，有利于保险行业健康发展。如果中小型和新成立的保险公司被共保体排除在外，精算数据的缺失会导致这些被排除者在保险产品的开发、定价等方面与共保体成员相比处于劣势。此时共保体的存在会人为挤压这些被排除者的生存空间，变相提高行业的市场壁垒并增强自己对市场的支配力。《禁止垄断协议规定》第16条第2款第5项要求对限制竞争要件进行认定时应当考虑到协议对市场进入的影响。如果共保协议中有拒绝中小型和新成立保险公司的加入的内容却无法给出正当理由，便可能构成垄断协议。如果在成员内部达成划分地域、份额等约定，破坏正常的市场竞争秩序，也可能构成垄断协议。

综上所述，共保协议反垄断豁免的判断路径为：首先分析针对某种风险是否只能通过共保体模式才能分散，然后分析共保协议统一的保险费率与保险合同内容是否合理，最后分析共保协议中是否存在以上三种共性约定以外的具有竞争损害效果的个性化约定。若共保协议承保的风险只能通过共保体模式才能分散，统一使用的保险费率与保险内容未超出合理范围，且不存在其他反竞争的个性化约定，则应予以豁免。其中，是否存在反竞争的个性化约定，需要在个案中结合共保协议的实际内容进行判断。以下笔者重点围绕“何种风险只能通过共保体模式方能有效分散”和“统一使用的保险费率与保险内容的合理范围及判断方法”这两方面的共性问题进行分析。

二

共保协议反垄断豁免的风险范围限制

鉴于共保协议的限制竞争的效果，其获得反垄断豁免的首要前提便是证明针对某种风险存在成立共保体的必要性。如果由单个保险机构承保就可以有效分散风险，则共保协议造成的限制竞争效果失去可以被容忍的正当性，不应予以豁免。根据《反垄断法》第20条的规定，该证明责任由共保体负担。目前共保体模式在实践中的适用范围极广，承保的风险涵盖火灾、地震、核事故、安全生产事故等多个种类，这些风险并非都必须通过共保体模式才能分散。在以下三类风险面前，共保体模式才属于必然选择。

（一）巨灾风险

风险种类之一是巨灾风险（Catastrophic Risk）。巨灾指给经济和社会带来巨大损失的灾害，衡量损失的金额没有绝对标准，国际上通常指2500万美元以上。其不仅包括地震、台风、洪水等自然巨灾，而且包括环境污染、重大网络中断等非自然巨灾。巨灾风险会严重危及社会安定，而单个保险公司无力分散这些风险，以共保体模式予以分散符合《反垄断法》第20条第1款第4项“为实现公共利益”的要求，且属于必要条件。核能、地震、恐怖主义、重大环境污染事故等共保体都属于这一种类，我国新成立的集成电路共保体也属于这一类型。集成电路涉及的产业链长、风险规模大、技术水平高，在海外分保受限的情况下，国内单一保险公司很难具备充足的承保和风险管理能力，只有在共保体模式下才能充分分散相关风险。这种针对巨灾风险成立的共保协议也能让消费者分享由此产生的利益。“利益”一词内涵较广，不只包括价格，其涵盖了一切由协议产生的经济利益，其中便包括使消费者获得更新、更好的产品，或者更容易获得这些产品。针对巨灾风险，普通保险分散的力度有限，个别缔约且价格昂贵的特殊共同保险模式又非一般消费者所能负担，共保体模式可让消费者以较低成本获得原本难以通过普通保险和特定保险模式获得的保险产品，符合使消费者分享由此产生的利益的要求。并且，巨灾保险共保体的成立原则上也不会严重限制相关市场竞争。一般而言，评估协议是否严重限制市场竞争，主要看相关公司所占的市场份额，20%至30%的份额通常不会妨碍反垄断豁免，超过40%的份额则多被视为临界值，需要进行详细调查。但也有例外情况，在这些情况下，极高的市场份额甚至全行业的合作都是允许的，因为其益处比较可观，而较低的参与度无法实现这种益处。巨灾保险共保体就属于这种类型。巨灾风险具有低频率高损失的特点，一旦发生理赔，很容易造成保险公司资金崩盘。故而，巨灾保险能否正常运作的关键就在于其能否被大规模使用，进而尽量扩大资金池。法国采用强制购买巨灾保险的方式解决这一问题，美国、日本则是通过政府主导的包括再保、政府分担在内的多层风险分担体系分散风险。我国的巨灾保险制度并不完善，强制购买并不现实，海外再保成本又极为高昂，相比之下，以共保体模式应对巨灾风险就成了最好选择。正因为如此，我国正积极推动以共保体模式承保巨灾风险，陆续推广地震巨灾保险共保体等类型，这一方面可以使资金尽量留在国内保险市场资金池，实现准备金积累，推动国内巨灾保险市场健康发展；另一方面能增加我国保险公司在国际再保险市场上的议价权和选择空间。有经济分析表明，对于巨灾风险而言，我国采取共保体模式是最优策略。因此，不考虑其他条件的情况下，仅从风险类型角度看，针对巨灾风险成立的共保协议符合有利于公共利益、必要竞争限制、消费者由此获益、不会严重限制市场竞争等条件，应予以反垄断豁免。

（二）新型风险

风险种类之二为缺乏足够精算数据的新型风险。所谓新型风险，包括两种情形：一是以前不存在的、只能由全新的保险产品承保，而不能通过补充、改进或替换现有保险产品来承保的风险；二是在特殊情况下，根据客观分析，风险情况发生了非常重大的变化以至于无法预测需要何种承保能力予以承保的风险。此种情形下，关于单个保险公司是否具有分散该风险的能力缺乏足够统计数据，因而无法做到合理定价。采取共保体的形式应对该风险可以增加风险资金池的深度，更有效地分散风险，还可以提高相关精算数据的收集效率，使保险行业尽快掌握该新风险的情况。故而，以共保协议应对新型风险符合《反垄断法》第20条第1款第1项“为研究开发新产品”的要求。并且，鉴于针对新型风险无法合理定价，以共保体的形式应对新型风险可以避免保险公司为抢夺客户而进行无序竞争，防止出现“赢家的诅咒”（winner’ s curse）。因此，对保险公司之间的自由竞争予以一定限制，使其以共保协议形式应对新风险，也有其必要性。精算数据的收集效率提高可以使消费者以更接近对价平衡标准的保费获取保险产品，风险资金池深度的增加则降低了保险人违约可能性，这也使针对新型风险成立的共保协议符合能使消费者分享由此产生的利益的要求。此外，这种共保协议也不会严重限制市场竞争。共保协议使缺乏相关精算数据的保险公司也可以进入相关市场，其共享精算数据的约定更是让共保体成员能以极低的成本快速获取精算数据，大大压缩了其成长到可以独立承保程度所需的时间和资金投入成本，其产生的效果为增加相关市场上潜在竞争者的数量，降低了相关市场的进入壁垒，而不是严重限制市场竞争。这种积极效果不会因市场份额的增加而转变为严重限制市场竞争的消极效果，相反，参加协议的保险公司越多，这种积极效果就越明显。欧盟法给予针对新风险的共保协议豁免待遇时同样不限制份额。因此，即便所占市场份额极高，针对新型风险成立的共保协议原则上也满足反垄断豁免的要求。但是，其可获得的反垄断豁免待遇时间应限制在使其足以获取必要精算数据的期限内。如果共保体的存在时间已经允许其收集到足够的精算数据，共保体应对的便不再是新型风险，其也会失去存在的必要性。欧盟《保险反垄断集体豁免条例》（Insurance Block Exemption Regulation，以下简称IBER）就规定，如果共保体系专门为承保新风险而设立，则根据TFEU第101条第3款，其可以得到反垄断规制的豁免，但豁免期为自共保体最初形成之日起三年。

不过，保险业发展至今整体已经比较成熟，对各种风险的处理都积累了一定经验，要证明共保体承保的为新型风险较为困难。2014年，在讨论是否延长IBER的有效期时，欧盟委员会曾委托安永会计事务所对IBER的运行状况进行调查评估，评估报告显示，新风险的界定范围主要受重大事故的发生和法律政策的调整影响。塞维索化学污染事件（Seveso disaster）和“911事件”分别将环境污染风险和恐怖主义袭击风险带入大众视野，并催生了环境责任险和恐怖主义险，这两种保险曾分别被认为是针对新风险的保险。但随着精算数据的收集，这两种保险已经被归类为巨灾风险的范畴，而不再被作为新风险对待。目前，针对转基因行业的风险而承保的保险是一个适例，原因在于，一方面该风险以前并不存在，另一方面该保险产品的承保技术具有新颖性。在如今气候变暖和世界格局变动的背景下，还有观点认为，气候变化风险和一些之前未发生过的恐怖主义风险可能会成为我们要面临的新型风险。此外，法律调整可能也会引发新型风险。21世纪初，塞浦路斯曾因赔偿责任的变化存在针对中介职业责任险共保体的豁免。如今，信息网络技术的发展使人们的个人数据面临更多的泄露与被不正当使用的风险，笔者认为，这使得数据侵权方面可能存在新的风险类型。

（三）系统性风险

针对巨灾风险成立共保体的必要性在于损失过于庞大，单个保险公司无法承担；针对新型风险成立共保体的必要性在于缺乏对该风险的了解；在既不新、量级又不至于达到巨灾程度的风险中，笔者认为还存在第三种可豁免的风险类型。我国的保险业和风险分散体系并不成熟，针对巨灾风险和新型风险以外的其他风险，也有必要使用共保体模式。对此，从我国的实际情况出发，若某种风险对我国的经济发展有较大影响，或严重影响我国民众的基本生存与生活需求实现，其目前又难以通过普通保险、特定的共同保险等常见的保险模式予以有效分散，必须由政府牵头组建共保体，方能以尽量低的价格提供覆盖人群范围尽可能多的保险产品，则相关共保协议原则上也应被认为符合豁免的要求。鉴于这种风险往往由我国特定行业发展不成熟和相关保险产品市场不发达的经济社会系统性问题导致，笔者将其概括为“系统性风险”。这里的“无法有效分散”指巨灾风险的损失特别大和新风险的难以预计损失范围以外的情况，包括但不限于：从事相关保险业务的保险公司数量少，或者保险产品种类少，使得相关产品供给不足；或现有的保险产品定价较高，覆盖的投保群体有限，不能充分发挥保险的分散风险作用等。此时鼓励以共保体模式承保可以最大化降低成本、增加保险产品供给量，有助于实现公共利益，且具备现实必要性。消费者也可由此以较低的成本或更便利的渠道获得风险保障，符合使消费者分享利益的条件。另外，即便所占市场份额很高，这种共保协议也不会严重限制市场竞争。由于经营者数量稀少，相关市场本就处于缺乏竞争的状态，共保协议会引入更多经营者从事相关业务，并降低了这些经营者获取精算数据、积累客户群体、发展销售渠道的成本和门槛。参照机动车辆保险领域共保体的发展路径，一旦时机成熟，这些共保体的成员很可能以单独承保的方式继续从事相关业务。长远来看，其反而有潜在的促进市场竞争作用。参与该共保协议的保险公司数量越多，这种积极效果就越明显。在相关保险市场发展到保险公司单独承保也能满足风险分散需求的阶段之前，应当给予这种共保协议反垄断豁免待遇。医疗保险共保体、农业保险共保体、食品责任保险共保体、安全生产责任保险共保体等都属于这一类型。

以“惠民保”类产品为例，其属于以共保体形式运作的补充性商业医疗保险。这种共保体针对的风险为疾病风险，表现上看疾病风险既不属于巨灾风险也不属于新型风险，似乎没有以共保形式予以承保的必要，然而，我国目前医疗服务体系不健全的现状使得这种共保体具备存在必要性。一般而言，一个健全的医疗服务体系至少由基本医疗保障制度（包括基本医疗保险、大病保险、医疗救助制度）、补充医疗保险、商业健康保险等部分组成，方可较好满足民众的医疗服务和健康管理的基本需要。但我国的医疗救助和大病保险在筹资补偿、运营管理等方面均过度依附基本医疗保险，不仅在重特大疾病报销、创新诊疗技术和高价特效药物获得等方面存在局限性，影响其自身作用的发挥，而且拖累了基本医疗保险制度，使其无法较好满足民众的基本医疗需求。同时，商业健康保险覆盖范围虽广，但其往往设定参保限制或高昂保费，导致为数众多的年老、带病、低收入等弱势群体无法得到普惠的优质医疗保障。这就造成社会医疗保险提供的基础性保障与商业健康保险提供的进阶保障之间存在较大空白地带，使民众面对较高的基本医保范围外的自费费用和重特大疾病高额医疗费用，造成了“看病难”“看病贵”等突出问题。我国的补充医疗保险制度起步较晚，完善程度较低，当下只有以共保形式提供补充性商业医疗保险产品，才能在提供较大保障范围的同时尽可能降低成本，进而降低投保所需保费，最大化实现这类产品应担负的普惠性医疗功能，“惠民保”类产品正是因此而生。因此，虽然疾病风险本身不属于巨灾风险和新型风险中的任何一种，但我国的医疗服务体系不完善与民众医疗服务需求不断增长之间的矛盾决定了必须以共保形式承保疾病风险，向民众提供“惠民保”类产品，才能充分保障其健康权。在我国现实情况下，这种针对“惠民保”类产品成立的共保协议符合有利于公共利益、能使消费者从中获益、具备必要性等条件。由于我国补充性商业医疗保险相关市场经营者数量极少，这种共保协议也不会严重限制市场竞争，原因如前。故而，为提供“惠民保”类产品而订立的共保协议符合反垄断豁免条件。

三

共保协议反垄断豁免的保险费率与合同内容限制

（一）共保协议反垄断豁免的保险费率限制

除了风险类型外，共保协议能否反垄断豁免还与其保险费率是否处于合理范围有关。对价平衡原则是保险领域的核心原则，指投保人的给付与保险人的对待给付之间应处于均衡关系，使风险共同体能够达到收支平衡。保险费率与这一均衡关系直接相关，其为投保人缴纳的保费与保险金额之间的比率，保险费率过高和过低都会影响风险共同体的存续和消费者利益。保险费率过低时，风险共同体的收入小于支出，此收支不均衡的状态会直接影响风险共同体的存续，危及社会稳定。资金不足也会增加保险合同的违约风险，有碍消费者利益。保险费率过高时，消费者须支出额外的投保成本，其利益直接因此受损。这也会使中低风险的被保险人权衡成本与收益后选择不投保，导致剩余的被保险人都是高风险群体，赔付概率因此上升，风险共同体只能被迫提高投保成本，陷入恶性循环，最终导致该共同体难以为继。只有当保险费率处于合理范围时，才能维持风险共同体的良性运转和不损害消费者利益。因此，若要使共保协议的存在有利于公共利益或开发新产品、不会严重限制相关市场的竞争、能使消费者从中获益，其统一使用的保险费率必须处于合理范围内。对此，可以根据该保险费率与纯风险保费费率之间的关系是否合理进行判断。保费由纯风险保费、管理成本和保险公司的预期利润三部分组成。其中，纯风险保费建立在对风险的测算基础之上，属于风险成本，又被称为“净保费”（net premium）。若保险公司制定的保险费率低于纯风险保费费率，必定会使其收取的保费小于需要支出的风险成本，从而使其不能正常运转，也会有损消费者利益。同时，共保体的建立往往有政府部门或行业协会的推动，这容易导致共保体吸纳相关市场上大部分保险公司加入，进而占据相关市场的大部分份额。在规模效应的支持下，若共保体通过制定较高保险费率的方法攫取不当利润，将大大增加消费者获取替代产品的难度与成本，有损消费者利益。因此，在要求保险费率不得低于纯风险保费费率的同时，共保协议若要能使消费者从中获益，其使用的保险费率也不能过分高于纯风险保费费率。

是否低于纯风险保费费率相对而言比较容易判断，保险公司在报备或报批保险产品时会提供保险费率精算报告，该报告中便包括纯风险保费费率、附加保费费率、厘定费率时所用到的相关数据及其来源等。执法机构将共保体使用的费率与纯风险保费费率直接比较即可。其中的难点在于，如何判断共保体使用的保险费率高于纯风险保费费率的幅度是否正当？从域外法和国内实践经验来看，可借鉴的方法主要有以下四种。

第一，与风险成本、经营成本加合理利润的费率进行比较。反垄断法上最基本的判断商品价格是否合理的方式是看其价格是否超出成本与合理利润之和的范围，保险业中同样会根据利润来判断保费费率是否过高。共保体使用的保险费率、风险成本和经营成本部分等数据都在其提交的保费费率精算报告中被披露，执法机构便可据此计算其利润是否在合理区间。至于这里的“合理区间”范围如何确定，则需要在个案中结合实际情况具体分析。我国法目前并未对此合理利润的区间进行界定，司法实践中也暂未涉及。从《中国保监会关于印发〈财产保险公司产品费率厘定指引〉的通知》（保监发〔2017〕2号）第25条第4款的规定来看，对利润是否合理进行判断时，至少应当结合险种、资本成本、市场竞争情况、战略决策、投资策略、税收调整等因素综合考虑。

第二，与同一市场上同类产品的保险费率进行比较。在竞争性市场条件下，竞争产品之间的价格差距不应当太大，否则即可认定该产品的定价不合理。其原因在于，如果两种产品之间具有竞争性，一旦出现明显的价格差距，则价格劣势的一方会被市场机制迅速淘汰。因此，在正常的市场竞争机制下，存活下来的竞争产品价格应当保持在同一水平。如果共保体使用的保险费率明显高于市场价，除非其能提供正当理由，否则应当认定该保险费率为不合理。

第三，与其他地域或国家的同类型产品的费率进行比较。这种方法属于“空间比较”的方法。如果相关市场不存在可参照的竞争产品费率，则可转向其他地域或国家，以其同类型产品的费率当作参照。尽管地域不同，作为同类型产品，其针对的风险种类是相同的，在风险成本方面应当并不存在差别。如果共保体使用的保险费率明显高于其他地域中同类型产品的费率，除非存在正当原因（比如共保体的运营成本更高），否则应当认定该费率超出合理范围。

第四，与共保体及其成员过去曾使用的保险费率进行比较。这是一种“时间比较”的方法。如果前三种方法都无法使用，则可诉诸这种方法。不过这种方法只适用于共保体存在调整保险费率行为或共保体成员过去曾单独制定相关保险费率的情况。

除以上四种方法以外，若还有其他可帮助判定保险费率是否合理的方法，同样可以使用。共保协议使用的保险费率经备案或审批等事实则不能作为判断保险费率处于可豁免的合理范围的依据，原因在于：我国保险费率的行政备案和审批程序不涉及对其是否具有限制竞争效果和目的的审查，不能证明其不会严重损害市场竞争且能让消费者分享由此产生的利益。

（二）共保协议反垄断豁免的保险合同内容限制

共保协议若要豁免，其让共保体成员统一使用的保险合同内容也应处于合理范围。具体而言，该标准保单条款的内容要满足如下前提。

第一，该标准保单条款不能存在权利义务关系明显失衡的情形。否则该共保协议会有损消费者利益，不能获得豁免。在对该标准保单条款是否有违均衡进行审查时，需要考虑到保险行业的特殊性。一般的双务合同奉行“主观等价原则”，不要求给付与对待给付在客观上等价，只要交易双方认为存在等价关系即可，只有在欺诈、胁迫等特别情况下才适用客观等价原则处理。保险的功能在于结成共同体分担风险，投保人在与保险人订立合同时，除了与保险人成为该保险合同的当事人外，还与其他投保人共同加入了风险共同体，彼此分担风险。此时，对合同权利义务的审查不能只关注个别投保人与保险人之间的主观等价关系，而要着眼于保险合同的团体性，考察其是否有利于共同体的维系。具体而言，就是要强调客观等价原则，以保险法上的对价平衡原则为标准，衡量保险合同双方的权利义务关系是否失衡。鉴于非核心给付条款可通过格式条款的内容控制机制进行审查，反垄断法需要负责的便是判断核心给付条款是否有失均衡，这些条款包括保险费率、承保的风险范围、保险金数额等条款。

第二，该标准保单条款不能导致消费者无法找到自己需要的保险条款。共保体成员使用标准保单条款本身不是问题，但如果该标准条款的使用会在实质上限制消费者的选择，会导致损害消费者利益的不良后果，就有违《反垄断法》第20条第2款的规定。

第三，不能存在其他有碍消费者利益的条款。

以上有关反垄断豁免的分析只是围绕所有共保协议都涉及的共性问题展开，其他限制竞争的个性化约定的豁免则要根据具体约定内容进行判断。总体而言，对共保协议的豁免为个案豁免，若共保协议要获得豁免，其必须证明其所有限制竞争的约定都在符合《反垄断法》规定的法定豁免情形时具备必要性，且不会严重限制相关市场竞争和能使消费者分享由此产生的利益。

四

结论

《反垄断法》对具备竞争损害效果的行为采取“原则禁止+例外豁免”的模式。共保协议中“统一保险费率”的约定具备《反垄断法》规定的固定价格垄断协议的外观，“统一保险合同”和“统一承保、统一分配收入”等约定也会产生损害竞争的消极效果，以上因素导致共保协议原则上应被视为垄断协议予以禁止。但是，共保体模式在有效分散特定风险、避免恶性竞争方面又具备独特优势，使共保协议存在依照《反垄断法》第20条和《禁止垄断协议规定》第20条规定获得反垄断豁免的可能。共保协议是由“统一保险费率”“统一承保、统一分配收入”“统一保险合同”三个要素构成的有机整体，在对反垄断豁免进行判断时，不能简单地将其作为“固定商品价格”型横向垄断协议予以处理，而应综合考虑“统一承保、统一分配收入”“统一保险费率”“统一保险合同”三者的竞争损害效果和积极效果。具体的判断路径为：首先分析针对某种风险是否只能通过共保体模式才能分散，然后分析共保协议统一的保险费率与保险合同内容是否合理，最后分析共保协议中是否存在以上三种共性约定以外的具有竞争损害效果的个性化约定。若共保协议承保的风险只能通过共保体模式才能分散，统一使用的保险费率与保险内容未超出合理范围，且不存在其他反竞争的个性化约定，则共保协议符合属于法定豁免情形、属于为实现该情形的必要条件、不会严重限制相关市场竞争、消费者能分享由此产生的利益等条件，应予以豁免。其中，共保协议反垄断豁免的风险范围应限制为巨灾风险、新型风险、系统性风险，针对巨灾风险和系统性风险订立的共保协议符合“为实现社会公共利益”的法定豁免情形，针对新型风险订立的共保协议符合“为研究开发新产品”的法定豁免情形。共保协议豁免的合理保险费率范围应限制为不低于纯风险保费费率的同时也不过分高于纯风险保费费率，判断是否过分高于纯风险保费费率时，可主要借鉴四种方法进行：与风险成本、经营成本加合理利润的费率进行比较；与同一市场上同类产品的保险费率进行比较；与其他地域或国家的同类型产品的费率进行比较；与共保体及其成员过去曾使用的保险费率进行比较。共保协议反垄断豁免的保险合同内容应满足不能存在权利义务关系明显失衡的情形、不能导致消费者无法找到自己需要的保险条款、不能存在其他有碍消费者利益的条款等限制。

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《政治与法律》2024年第9期目录

【习近平法治思想研究】

1.协商式司法民主理念下的陪审制适用

樊传明（2）

【主题研讨——保险市场发展与保险法制变革】

2.共保协议的反垄断豁免

武亦文（20）

3.农业保险法基本原则的体系构造及逻辑展开

陈运来（35）

4.论责任保险抗辩费用的承担与排除

——以责任确定成本视角展开的《保险法》第66条分析

吴奕锋（51）

【经济刑法】

5.背信损害公司利益犯罪的修正理路与理解适用

——兼评《刑法修正案（十二）》中的背信罪条文

金泽刚（70）

【专论】

6.事实因果关系的归责功能

陈伟（84）

7.《商标法》体系结构的内在逻辑与模式选择

——兼评《商标法修订草案（征求意见稿）》的体系结构

卢结华（101）

【争鸣园地】

8.数字立法基本范畴的分层逻辑与统合方式

任颖（118）

9.行政判决理由效力的解构与重塑

马立群（134）

【实务研究】

10.构建罕见病数据信托的中国方案

——以制定《上海市促进浦东新区罕见病医药发展若干规定》为视角

陈宇超（146）

【史论】

11.近代中国法学教育的女性叙事

蔡晓荣（160）

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 张科

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