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《四川大学法律评论》第21卷要目

【主题论文：行政法治】

1.行政审批告知承诺的行政协议属性及实现路径

徐卓

2.食品安全标准规范的二元构造论

王昶、赵谦

3.论行政协议格式条款的性质及其规制

芦一峰

4.在线行政许可证明责任分配研究

何佳佳

5.言论自由保护视野下的社交平台审查：模式、困境与重构

陈禹竹、吕康宁

6.执业壁垒：欠发达地区律师数量与收入关系的重要影响因素

卓裕春

7.重访惩罚性赔偿可保性之争

——兼议“故意致损不可保”规则的适用

周冰

8.最高人民法院司法解释的法理困境与出路探析

王小源

9.数字法治政府的基本图景与建设路径

韩若凡

10.行政处罚决定公开的内在逻辑与制度建构

喻涛滔

11.跨省共设经济功能区管委会行政职权的合法性审视

——以川渝高竹新区管委会为例

张亚兰

【论文】

12.我国涉藏地区智慧司法建设的现实困境及接纳空间

才让拉毛、夏道草

13.论市场混淆行为认定中的要件联动理论

袁嘉、王宇轩

14.刑法变通权的融贯性解释

贡保华旦

15.我国知识产权犯罪刑事自诉的实践检视与理论展开

马凯旋

16.刑事附带民事公益诉讼审判程序体系论

张洋

17.公平责任一般条款限定适用论

——以《民法典》第1186条为分析对象

何定洁、陈娟

18.学生管理法治化视域下大学生法治意识提升路径

李双君

19.二倍工资规则结构性问题实证研究

陈永嘉

【主题论文：行政法治】

1.行政审批告知承诺的行政协议属性及实现路径

作者：徐卓（四川大学法学院）

内容提要：行政审批告知承诺是优化行政审批程序、提高行政效率、强化事中事后监管的重要手段。通过对其立法现状及适用流程进行分析，当下行政审批告知承诺制度存在缺乏《行政许可法》支持、对告知承诺性质界定混乱、忽视公共利益和第三人利益、实现事中事后监管乏力等问题。引入行政过程论视角，通过静态和动态两个标准证立行政审批告知承诺行政协议的法律属性，激发其明确申请人与行政机关之间的权利与责任、明确行为程序、明确法律后果、明晰救济途径等优势。在此基础上完善《行政许可法》关于行政许可设定条款，强调以主体要素、目的要素、内容要素为主要因素构建《告知承诺协议》。

关键词：行政审批；告知承诺；行政协议；法律属性

2.食品安全标准规范的二元构造论

作者：王昶、赵谦（西南大学法学院，公法与国家治理研究中心）

内容提要：随着我国食品安全法律制度的修改、完善，食品安全标准作为食品安全协作共治的基础与手段，其重要性逐渐凸显。探析食品安全标准的规范构造，厘清所涉国家、地方、行业、企业标准的属性区别，依循公私混合规制的路径，梳理食品安全标准规范的二元构造体系。食品安全强制性标准主要包括国家标准和地方标准，以中央与地方双层治理结构实现食品安全治理的政府规制，凸显食品安全标准规范的羁束效力;食品安全推荐性标准主要指向行业标准和企业标准，以行业与企业双层自治结构实现食品安全治理的自我规制，彰显食品安全标准规范的宣示效力。食品安全标准规范的二元构造体系旨在凸显在食品安全治理过程中政府规制与自我规制并行的协作治理方式，通过强调国家与地方标准、行业与企业标准的属性区别，明确不同标准的涵盖范围，统一不同法规范之间的理念表达，进而对标准规范开展系统化的整体构建。

关键词：食品安全标准；标准属性；强制性标准；推荐性标准；公私混合规制

3.论行政协议格式条款的性质及其规制

作者：芦一峰（中国政法大学法学院、天津市第一中级人民法院行政审判庭）

内容提要：当前行政协议格式条款的司法应用存在理论供给不足、实体法规范缺位、司法监督与审判适用困难这三方面问题。在认识论层面，行政协议格式条款属于合同条款而非一种规范，是行政管理与服务规范及市场交易规范等(含行政惯例与交易习惯)通过条款的方式在行政协议中的具体体现。在方法论层面，对于行政协议格式条款的规制途径主要是立法规制、行政自制和司法监督。在立法规制方面，应建构订入规则、解释规则、效力规则等实体法规范;在行政自制方面，应规范格式条款拟定程序、备案制度、研定并推广示范合同文本;在司法监督方面，可通过建构识别标准、改进审判方式、诉诸法律原则、加强“上位”规范一并审查等角度，实现行政协议格式条款争议的正当裁判。

关键词：行政协议；格式条款；立法规制；行政自制；司法监督

4.在线行政许可证明责任分配研究

作者：何佳佳（四川大学法学院）

内容提要：证明责任是行政程序证据制度的核心问题，其中证明责任分配问题尤为重要，即从立法者角度在当事人之间分配证明责任，划定权利与义务。我国数字法治政府的建设推动了行政许可程序的变革，行政许可程序呈现新的样态，在线行政许可程序的出现与发展也将促进行政程序证据制度的跃迁。相较于线下许可程序，在线程序虽只是对其进行了优化、改造，但仍发生了许多新变化，在线行政许可程序对证明责任分配的规则要素带来了影响，在线模式呈现出相对人需要证明的对象减少、行政机关提供证据的能力加强、行政机关举证更为便利，以及行政机关的举证方式与所得利益不一致等特点。基于在线行政许可程序的特殊性，仍然移植适用线下许可证明责任必将面临诸多现实困境，无论是在理论上还是实践中都会产生矛盾冲突，因此有必要构建在线行政许可证明责任的分配规则，进一步明确在线行政许可法律关系中各主体的证明责任。其中，行政机关因职权承担的证明责任增加，而相对人证明责任随之减少，但在举证方式与所得利益不一致的情况下，保证相对人提供证据的权利也极其重要。

关键词：在线行政许可；证明责任；行政程序证据；证明责任分配

5.言论自由保护视野下的社交平台审查：模式、困境与重构

作者：陈禹竹、吕康宁（互联网法治研究院，西北大学法学院）

内容提要：在互联网时代，网络言论在人们的日常表达中逐渐占据重要比例。社交平台作为枢纽对用户言论进行审查，这一审查存在两个问题：一是过度审查导致“寒蝉效应”;二是虚假信息审查缺陷引发“反向审查”。社交平台在维护网络空间秩序的同时，需兼顾并保障用户的言论自由。可行的应对方案是在社交平台引入数字主体与数字人权理念，确立硬法与软法双重保护机制并建立事前与事后审查正当程序，从而平衡创新激励与权利保护之间的张力。

关键词：网络言论；平台审查；言论自由；数字人权；正当程序

6.执业壁垒：欠发达地区律师数量与收入关系的重要影响因素

作者：卓裕春（四川大学法学院）

内容提要：在既有研究中，大多数学者将欠发达地区律师数量少归因于律师的经济理性选择。然而，实证研究显示，仅用经济理性选择解释县域律师数量少，理由还不够充分。D县律师数量少，但绝大多数收入并不低，究其原因，在县域法律服务市场总体有限的情况下，县域律师通过社会资本垄断了法律服务市场。长此以往，构筑起较高的执业壁垒，使社会资本匮乏的新进律师几乎没有生存空间。因此，执业壁垒是影响县域律师数量与收入关系的重要因素。该解释不仅在一定程度上为促进我国欠发达地区律师行业良性发展提供了新的解题思路，还启发我们在建设覆盖城乡的现代公共法律服务体系的过程中不应忽视欠发达地区律师业存在的执业壁垒现象。

关键词：律师地域分布；县域律师；法律服务市场；社会资本；执业壁垒

7.重访惩罚性赔偿可保性之争

——兼议“故意致损不可保”规则的适用

作者：周冰（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在流行的以公共政策为主导的分析路径下，惩罚性赔偿是否具有可保性的裁判结果，基本取决于法院对于责任保险是否阻碍威慑和报复功能实现的价值判断。这不仅会带来很大的社会成本，在更深层面，也是一种与现实脱节的且片面的侵权法逻辑，缺少了保险法的视角。保险风险的可保性要求是控制道德风险的一种手段，本质上是为了确保保险损失具有概率性的特征。据此，对于可保性问题而言，真正重要的不是侵权责任的性质，而是侵权行为的性质。更优的裁判思路是将侵权事实划分为偶然事故与故意行为，进而以“故意致损不可保”规则判断引发惩罚性赔偿的风险是否具有可保性。“故意致损不可保”规则的适用应当同时满足两个条件，一是导致损失的行为处于被保险人的“实质性控制”之下，二是该行为极大背离了一般公众的通常行为范畴。

关键词：责任保险；惩罚性赔偿；可保性；公共政策；故意行为

8.最高人民法院司法解释的法理困境与出路探析

作者：王小源（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：最高人民法院司法解释当下所面临的“立法化”质疑，根源于其超出赋权范围的解释对象与解释限度，以及缺乏实定法明确赋权但事实上所具备的近乎于法律的适用效力。就制定范围，对司法解释的解释对象应依照《立法法》第119条予以严格限缩，从而对目前司法解释实质外延不断扩张的趋势予以纠偏。就适用效力，基于对现有实定法规范的教义学展开，宜承认司法解释的正式法源地位，并肯定其介于法律与行政法规之间的“准法律”效力。对于面临法理困境的抽象司法解释规范，一方面不宜“一刀切”式地彻底否定其制度逻辑与实践价值，另一方面也应在立法活动不断趋于精细化的法治背景下，通过《立法法》的相应规范对其出台与适用展开渐进式纠偏，促使司法实践逐步脱离对抽象司法解释的过度依赖，进而推动司法解释制度在合宪轨道中行稳致远，服务于中国式法治现代化的实现。

关键词：司法解释；《立法法》；效力位阶；法律渊源；解释限度

9.数字法治政府的基本图景与建设路径

作者：韩若凡（四川大学法学院）

内容提要：从规范层面梳理数字法治政府的发展脉络，考察数字政府与法治政府互动融合的现实样态，数字法治政府可以界定为以数字技术增进效率，以法治理念保障服务，技术与法治以促进与制约形态动态发展、交融共进的政府形态。数字法治政府构造的理论逻辑体现为以效率与公正、秩序与自由为内涵的行政法价值取向之间的平衡;技术与制度双重理性的融合以及规范主义与功能主义两种公法视角的交互。在解构概念的基础上探知当前面临的现实问题，数字法治政府建设在技术与法治的进一步融合、政府的整体性与协同性建设、服务型定位下的政府功能转型等三个方面存在挑战。面向未来，通过构建深化技术与法治互动融合、以数字技术助力行政法治、为数字行政加注法治元素三条路径，着力促进数字技术、法治与政府治理的深度融合，推动数字法治政府建设目标的实现。

关键词：数字法治政府；数字政府；法治政府；数字技术

10.行政处罚决定公开的内在逻辑与制度建构

作者：喻涛滔（武汉大学法学院）

内容提要：行政处罚决定具有政府信息和信用信息两个面向。政府信息的面向指引公开的正当性在于监督行政;信用信息的面向明示了公开的必要性需求。对隐私的保护不否定公开的正当性，而是对公开方式和内容提出了要求。《行政处罚法》第48条为常态化的依职权主动公开，其根本要义在于维护公共利益。一方面，公开应维护不特定多数人利益;另一方面，公开范围受比例原则的限制。为避免违背一事不再罚原则，应将公开方式分为文书式与摘要式公开。基于监督行政的目的，文书式公开应隐去主体信息等避免声誉效果;考虑到风险规避等需求，摘要式公开只保留必要信用信息并客观记录。在公开程序上，应确定公开的时限、设置异议提出机制、及时撤回和撤销已公开的信息。

关键词：行政处罚决定公开；政府信息；信用信息；一事不再罚；声誉效果

11.跨省共设经济功能区管委会行政职权的合法性审视

——以川渝高竹新区管委会为例

作者：张亚兰（四川大学法学院）

内容提要：跨省共设经济功能区管委会体制是探索跨省域经济发展协同发展机制的一次有益尝试。实践中，高竹新区管委会是全国首个跨省共设经济功能区管委会。但其行政职权方面还面临尚不具备承载行政职权的主体资格，实践中其取得行政职权的方式并非法定，其行使的行政职权内容也超出了法定范围等规范困境。应对规范困境的出路有三：一是直接撤销跨省共设管委会转而采取长三角开发区管理模式;二是通过跨省协同立法的模式进行统一授权，在确保其合法性的基础上对其予以保留;三是以数字化协同治理为辅助推动构建协同政府。

关键词：跨省共设功能区管委会；行政职权；高竹新区

【论文】

12.我国涉藏地区智慧司法建设的现实困境及接纳空间

作者：才让拉毛、夏道草（西北民族大学法学院）

内容提要：随着网络化、数字化、智能化的飞速发展，在立案、侦查、起诉、审判、执行等司法领域，广泛应用大数据、互联网、云计算、人工智能等前沿技术手段已是大势所趋。涉藏地区作为我国领土的一部分，智慧司法建设的工作亦不容忽视，推进涉藏地区智慧司法建设是我国全面实现“数字法治、智慧司法”的关键一环，也是极难攻克的一环。涉藏地区的智慧司法建设面临着一系列重大挑战，例如，人工智能在司法实践中存在短板、算法歧视、涉藏地区相对落后的经济发展水平、“技能+双语”的复合型人才缺乏、智慧司法的原生缺陷等各种难题。对此，需要借助智慧司法领域的类案推送、司法审判服务系统的多种功能，积极开发和应用藏文审判辅助翻译系统、双语法律文书生成系统、双语庭审语言识别系统等多种双语司法辅助系统软件，为顺利推进涉藏地区智慧司法提供坚实的技术后盾，早日完成涉藏地区智慧司法的建设。

关键词：智慧司法；涉藏地区；人工智能；司法公正；复合型人才

13.论市场混淆行为认定中的要件联动理论

作者：袁嘉、王宇轩（四川大学法学院）

内容提要：市场混淆行为的认定难题在执法和司法实践中广受关注，以新司法解释为代表的优化单个要件认定规则的破题思路潜力有限。为此，应借鉴商标混淆理论，以混淆对象要件的“显著性+知名度”要求与混淆结果要件的关系为切入，引入要件联动理论，以体系化的认定思维降低证明难度、强化针对性保护，从而打破认定僵局。在混淆对象要件与混淆结果要件的联动中，应注意客观近似程度需达到下限性标准、第二性使用原则、知名度要求的证成等条件和限制，谨防滥用。除此种联动外，该理论在其他要件间、其他领域存在应用可能，值得进一步探索。

关键词：市场混淆行为；知名度；显著性；混淆可能性

14.刑法变通权的融贯性解释

作者：贡保华旦（四川大学法学院）

内容提要：《刑法》第90条明确授予自治区、省级人大根据当地民族自治地方的实际情况，制定变通或补充规定，以此保证和协调刑法在我国民族自治地方的具体适用。但从实践现状来看，刑法变通权仅是一项静态的、形式化的立法权，并未有效发挥其预设的立法功能。诚然，这并非刑法变通权本身的问题，而是在于在整体法秩序中对此尚未形成一致性、贯通性和协调性的解释体系，以致各类问题层出不穷。通过对刑法变通权的合宪性论证、民族自治地方的现实需求的必要性考量，借由法律保留原则和《立法法》第85条的法规范解释以及刑事政策语境下的刑法变通权解读，在理论层面为实现刑法变通权的融贯性解释提供可能，以此勾勒刑法变通权融贯性解释的整体思路和逻辑内容，为其有效适用奠定理论基础。

关键词：刑法变通权；刑法解释；融贯性

15.我国知识产权犯罪刑事自诉的实践检视与理论展开

作者：马凯旋（中国海洋大学法学院）

内容提要：我国知识产权犯罪刑事自诉的依据为《刑事诉讼法》第210条第二、三类情形，知识产权刑事案件宜采取“公诉为主、自诉为辅”的追诉模式。最高刑三年以下的犯罪为轻微刑事案件，可采公诉或自诉模式，刑事公诉保留对案件介入的优先权。知识产权刑事自诉的实现与优化要厘清其与公益诉讼、刑事附带民事诉讼的制度关系，与知识产权“三合一”审判模式相协调。司法实践中知识产权刑事自诉处于缺位状态，这很大程度上源于我国“重实体，轻程序”的刑事传统。知识产权刑事自诉具有维护私权的效率价值，也有协调公权与私权冲突的公平价值。刑事自诉主体应享有民事诉讼当事人的一切诉讼权利，并通过完善律师参与机制促使自诉人权利更好地实现。在诉讼证明标准上应该取消立案标准与定罪量刑标准的同质化要求，并畅通自诉人获取证据的渠道。刑事自诉的开展要在“以公诉为主”的刑事诉讼理念指导下处理消极冲突与积极冲突问题。

关键词：知识产权犯罪；刑事自诉；刑事一体化；效率与公平

16.刑事附带民事公益诉讼审判程序体系论

作者：张洋（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：刑事附带民事公益诉讼已成为实践中检察公益诉讼的主要类型之一，但面临着规则供给较少的不足，导致在审判程序中存在诸多运行困境。对此，应当结合刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼理论，在刑事附带民事公益诉讼的一审程序、判决效力及救济程序的特殊性上进行体系化构建。刑事附带民事公益诉讼在一审中应始终遵循刑主民从原则，但亦应考虑到民事公益诉讼的特殊性;判决存在合并式与分别式的区分，刑事部分判决已决事实对附带民事公益诉讼部分判决具有证明效力，附带民事公益诉讼部分判决已决基本事实对后续私益诉讼具有证明效力，判决效力可扩张至其他适格主体;救济程序中最亟待明确的是启动方式，提起诉讼的检察机关应通过上诉提起第二审程序、通过抗诉提起审判监督程序。

关键词：刑事附带民事公益诉讼；一审程序；判决效力；救济程序

17.公平责任一般条款限定适用论

——以《民法典》第1186条为分析对象

作者：何定洁、陈娟（成都铁路运输中级人民法院民一庭、四川省高级人民法院）

内容提要：《民法典》第1186条将《侵权责任法》第24条规定的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。对这一立法修订存在无实质变化论、废除论、限定适用论三种理解。无实质变化论可能放任公平责任的滥用，废除论将带来个案的不公正或者发生司法裁判由规则向原则逃逸的现象。笔者认为，对公平责任一般条款应当坚持限定适用论的理解思路，即以“一般条款”+“类型化立法”共同适用为基本原则，以特殊案件单独适用“一般条款”为例外。在单独适用例外的情形中，将行为纳入增加风险发生概率行为—中性非风险行为—社会正向价值行为的分析框架，划定公平责任一般条款的外部边界;同时，从适用主体、因果关系以及考量因素等角度为公平责任一般条款提供完善的内部指引。

关键词：民法典；公平责任；损失分担；一般条款

18.学生管理法治化视域下大学生法治意识提升路径

作者：李双君（四川大学马克思主义学院、四川大学法学院）

内容提要：提升大学生法治意识是高等教育人才培养的基本要求，在高校治理结构下，管理者应当反思现实的学生管理逻辑与大学生法治意识提升之间的矛盾和张力，重视学生管理工作法治化对大学生法治意识提升的促进作用。要提高学生管理法治化，要坚持将习近平法治思想作为高校治理法治化的根本遵循，坚持以学生为中心的高校学生管理制度建设理念，提升高校治理主体的法治能力，发挥全员育人功能，打造特色法治校园文化品牌，增进大学生法治氛围。

关键词：高校治理；法治意识；大学生管理；管理法治化

19.二倍工资规则结构性问题实证研究

作者：陈永嘉（贵阳市中级人民法院）

内容提要：二倍工资规则作为我国《劳动合同法》特有的一种法律责任，从规则设计来看具有对用人单位的惩罚性和对劳动者维权的激励性，区别于传统法律责任的惩罚性赔偿责任。《劳动合同法》第82条的两个条款对应的“违法行为”是“未订立书面劳动合同”和“应订立而未订立无固定期限劳动合同”，本文对此两类案件共计433份判决进行实证分析，并对其中体现的三个结构性问题进行了分析和思考：一是《劳动合同法》第82条第1款与第2款之间的逻辑结构问题;二是《劳动合同法》第82条与第14条第3款“视为”条款之间的结构衔接问题;三是对二倍工资规则与经济补偿、经济赔偿金制度的对比分析。二倍工资规则的多重结构性问题造成了实践中大量“同案不同判”现象，而通过与经济赔偿金制度的对比分析，看出二倍工资的计算方式和期限有违“责罚相当”的法律责任设置原则。以上问题导致二倍工资制度运行不畅，劳动者借制度漏洞不当牟利现象与二倍工资请求权行使困境并存。为解决二倍工资的结构性问题，应当重构二倍工资规则，实现《劳动合同法》第82条第1款与第2款的同构。同时应加强劳动监察力度，避免应作为主要责任方式的行政责任的缺位。

关键词：二倍工资；劳动仲裁时效；“视为”条款；结构性问题

《四川大学法律评论》（Sichuan University Law Review）是由四川大学法学院主办的综合性法学集刊，创刊于1999年。传承抗战时期四川大学法学院创办《法学月报》的办刊精神，已连续出版21卷。作为西部地区法学研究的重要阵地，本刊不仅持续参与国家的法治进程，而且密切关注地方的法治实践。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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