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《清华法学》2024年第5期要目

1.偷换收款二维码取财行为定性探究

——兼与孙运梁教授商榷

刘明祥（5）

2.网络店铺转让的权属及其变动规则

杨立新（26）

3.银行监管的比例化和《巴塞尔协议III改革最终方案》的中国化

沈伟（40）

4.宪法何以成为根本法？

——根本法概念的观念史变迁

陈明辉（58）

5.防御性紧急避险的型构

——基于修正目的说的展开

张小宁（76）

6.论因果关系认识错误的体系定位与解决路径

贾易臻（90）

7.合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑

韩富鹏（108）

8.论类推适用民法作为商法漏洞的填补方法

陈彦晶（131）

9.利益衡量视角下对赌协议可履行性判断的规则设计

包康赟（150）

10.论违反反垄断法合同的无效范围

——以竞争自由与合同自由的关系为中心

叶周侠（164）

11.法律史研究格局的形成与“规范的”法律史

——以欧陆近现代学术史为对象的反思

吴训祥（179）

12.《民法典》第445条（应收账款质权）评注

李鸣捷（193）

1.偷换收款二维码取财行为定性探究

——兼与孙运梁教授商榷

作者：刘明祥（广东外语外贸大学）

内容提要：对偷换收款二维码非法收取他人钱款案的定性，学界主要存在盗窃罪说与诈骗罪说之争。其中，现有的多种盗窃罪说都试图将此种行为纳入窃取他人占有之财物的范畴，但由于并无直接夺取占有的事实基础，因此不得不采取观念占有的解释路径，并将其贴上“规范占有”的标签，其定性的不合理性不言而喻；现有的多种诈骗罪说，尽管其定性结论合理，但其论证理由和视角均存在缺陷或不足。过去，法学界和司法实务界人士对此类案件的定性，大多没有正确认识到其特殊性在于行为的实质是假冒或替代商家的电子收银员非法收取顾客交付的钱款，与假冒商家的自然人收银员非法收取顾客钱款并无本质的差异，因而应做同样的评价，即应定性为诈骗。

关键词：偷换二维码；电子收银员；取得财物；假冒；定性

2.网络店铺转让的权属及其变动规则

作者：杨立新（广东财经大学法学院）

内容提要：网络交易平台上的网络店铺的属性是虚拟不动产，其权属结构为“四权分置”，包括网络交易平台提供者的所有权、平台提供者与店铺经营者之间的债权、网络店铺经营权和网络店铺名称权。以不同的视角观察研究网络店铺转让会得出不同的结论，因而产生对网络店铺转让性质的重大争议。四权分置的基础权利是平台提供者的所有权，平台提供者和店铺经营者之间的债权是核心权利，经营权和名称权归店铺经营者享有。转让网络店铺的核心权利变动是债权债务概括转移，带动经营权和名称权的共同转让。网络店铺转让受合同自由原则约束，应当允许依法转让，关键要完善网络店铺转让的权利主体变动规则。

关键词：网络店铺；权属结构；四权分置；权属变动；转让规则

3.银行监管的比例化和《巴塞尔协议III改革最终方案》的中国化

作者：沈伟（上海交通大学法学院）

内容提要：比例原则是巴塞尔协议明确的商业银行监管原则。自2024年1月1日起施行的《商业银行资本管理办法》是《巴塞尔协议III改革最终方案》的“中国版”，其中包含的资本规则和穿透法都体现了比例原则的考量。资本规则体现了对不同银行的差异化监管，而“穿透法”则是比例化的监管工具。从巴塞尔协议勾画的比例原则及相关具体规则出发，可以审视商业银行资本规则合比例化的情况，检讨穿透法运用于中国银行监管过程中的欠比例化问题。针对银行控股公司(我国的金融控股公司)等系统重要性金融机构容易积聚系统性风险的特征，应适用比例原则优化穿透法，以便明晰资金来源和股权结构，防范风险交叉传染，促进银行业持续健康发展。

关键词：巴塞尔协议；比例原则；穿透式监管；金融控股公司

4.宪法何以成为根本法？

——根本法概念的观念史变迁

作者：陈明辉（浙江大学光华法学院）

内容提要：宪法学普遍用根本法来定义宪法，但对什么是根本法尚缺少深入的学理阐释。在观念史上，宪法与根本法并非全然一回事。根本法起源于16世纪法国的胡格诺派革命，它作为胡格诺派抵抗绝对王权的理论武器传播到其他欧洲国家。此时的根本法不是法律而是政治契约，违反根本法意味着暴政的开始，对此民众有权进行抵抗。英国的根本法概念出现于16世纪末，并在17世纪得以频繁使用。内战期间的英国将根本法视为普通法长期实践中沉淀下来的结晶，代表着古老的正义和理性，具有超越成文法的最高法效力。根本法的成文化则是在18世纪的美国革命中完成的。美国的制宪者将根本法视为主权者通过高级立法程序制定的、具有最高法律效力且须由法院实施的成文宪法。至此，宪法与根本法彻底合二为一。纵观根本法的产生和演变过程，可以看到尽管根本法的性质和内涵有明显的变化，但根本法所蕴含的否定和限制绝对权力的核心理念始终一脉相承。在中国宪法语境下讨论宪法的根本法性质，也需关照到根本法概念本身所蕴含的规范性内涵。

关键词：宪法；根本法；最高法；立宪主义

5.防御性紧急避险的型构

——基于修正目的说的展开

作者：张小宁（上海政法学院上海司法研究所）

内容提要：为了更好地解决家暴反击案等问题，应当认可防御性紧急避险。“修正目的说”可以为此提供理论支撑。防御性紧急避险包含如下三种类型：①家暴反击等针对可能引发严重危险的不法侵害人实施的反击行为；②针对无主物引发的危险的反制行为；③设置防卫装置等“预防性防卫”情形。上述三种防御性紧急避险的体系定位均属于“违法性的质不符合刑法的评价要求”的类型，即其虽然违法但可罚性有所欠缺或减弱。

关键词：防御性紧急避险；紧急避险；修正目的说

6.论因果关系认识错误的体系定位与解决路径

作者：贾易臻（北京师范大学法学院）

内容提要：因果关系认识错误的核心在于体系定位。无论是将因果关系认识错误问题完全放置于客观构成要件中解决，还是通过另立的“主观归责”阶段完成对案件的实质判断，都存在难以弭合的逻辑缺陷。为故意奠定基础的是支配性。不能将故意的认定与事实判断完全等同；故意是以结果支配性为核心的规范判断。立足于故意的支配性要求，因果关系认识从“故意的认识要素”与“故意的存续期间”两个不同的角度为故意的成立奠定基础。故意犯罪既遂并不等于故意与过失客观方面的简单相加。故意既遂的成立为故意附加了更高程度的要求，即支配结果的发生。故意是行为规范与裁判规范中都需要考量的要素。与行为规范与裁判规范对应，故意也包括定性判断与定量判断两个阶段。围绕这两个阶段，可以为因果关系认识错误案件提供体系化的解决思路。

关键词：故意；支配性；因果关系认识错误；结果提前实现；结果推迟发生

7.合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑

作者：韩富鹏（中央民族大学法学院）

内容提要：一般认为，情势变更属于契约自由的限制规范，其正当性基础在于诚实信用、公平原则等客观价值理念。但谨慎思考，这一理解并不妥当。情势变更制度旨在对当事人合意存在的漏洞进行填补，属于契约合意的“发现”工具而非契约自由的限制规范。判断某一情势变化是否构成情势变更，关键在于该情势变化发生后要求当事人继续履行合同是否超出了当事人的缔约时的合意范畴。该情势变化的发生时间、是否为当事人缔约时不可预见或者是否不可归责于双方当事人，均属于是否可以动摇当事人合同基础的判断因素，而不能直接排除构成情势变更的可能。当事人排除情势变更适用之特约并不宜一律认定为无效，如果事后情势变化动摇了当事人订立特约时合意基础，该特约可以被认定为不成立。成立情势变更后，法院或仲裁机构应以当事人的假设合意为基准决定后续处理方案，合同变更和解除之间没有固定的优先关系。决定具体的变更或解除合同方案时应将情势变更风险在当事人间分配，以探寻最为契合当事人真实意思的处理方案。对情势变更后的再交涉宜采取强制调解的制度构造，通过再交涉过程为确定当事人假设意思提供信息基础。

关键词：情势变更；合意漏洞填补；平衡性正义；风险分配

8.论类推适用民法作为商法漏洞的填补方法

作者：陈彦晶（西南财经大学法学院）

内容提要：在商法漏洞填补问题上，学术界存在直接适用民法填补商法漏洞和拒绝适用民法填补商法漏洞两种理论。这种“全有”或“全无”式商法漏洞填补理论有失偏颇，除此之外还有“变通”民法规则填补商法漏洞的可能性，方法上属于类推适用，理由在于民商法的共通性和商法的特殊性同时存在。规范依据在于我国民商事法律和司法解释中规定的民法规则可“参照适用”于商事纠纷。操作方法上，应遵从类推适用的基本检验步骤，以商法漏洞的存在、民法规则的可类推性和事实上的相似性为前提。商法漏洞类推适用民法规则填补需对民法规则的构成要件或法律效果进行调整，方能求得正义的结果。

关键词：商法漏洞；民法规则；类推适用；参照适用

9.利益衡量视角下对赌协议可履行性判断的规则设计

作者：包康赟（清华大学法学院）

内容提要：对赌协议的可履行性是当下对赌纠纷的争议焦点，可履行性判断的标准和主体也成为理论和实务界的核心关切。基于利益衡量的视角，相关规则设计在微观上应妥善调和对赌股东、债权人和公司等主体的利益冲突；在宏观上应重视对赌履行作为资本退出渠道的作用，进而兼顾创投市场良性循环和创新经济发展等社会公共利益。就判断标准而言，资本维持原则会导致微观利益失衡和宏观利益缺位，应转向将公司利益纳入考量的偿债能力测试。对于判断主体，对赌纠纷的利益冲突构造有别于常规公司分配场景，董事会在利益衡量时固有的立场偏颇难以被信义义务制度有效约束。为弥补董事会判断的缺陷，法官作为纠纷裁判者应实质审查董事会的判断结果，并通过证明责任的合理配置实现对各类利益的均衡保护。

关键词：对赌协议；利益衡量；偿债能力测试；信义义务；股权回购

10.论违反反垄断法合同的无效范围

——以竞争自由与合同自由的关系为中心

作者：叶周侠（南京大学法学院）

内容提要：关于违反反垄断法合同的无效范围问题，我国司法实践将反垄断法规定视为效力性规定，针对横向垄断协议的效力采用“两阶段”的判断框架。不过，这一判断框架无法直接适用于滥用市场支配地位行为。后者的难点在于，合同整体无效将纵容滥用行为的违法者，也不利于保护受害的交易相对人，而维持合同效力，则又将放任竞争秩序遭到垄断行为的侵害。此时，有必要借助竞争自由所包含的两个层次，将无效范围的判断区分为“限制竞争条款的识别”与“实体交易内容是否无效”两个阶段。对于限制竞争条款，因其限制了最低限度的竞争自由，应当认为绝对无效；对于实体交易内容，只有此部分的合同自由受损跟竞争自由之受限制之间存在紧密关联时，依交易相对人的主张，才应认定无效。

关键词：合同效力；竞争自由；单方实施；部分无效

11.法律史研究格局的形成与“规范的”法律史

——以欧陆近现代学术史为对象的反思

作者：吴训祥（北京大学法学院）

内容提要：法律史研究在欧陆的兴起有着特殊的历史原因，是罗马法继受以来的实证法学发展到成熟阶段时，各国司法实践与继受学说之间不断加剧的张力所造就的自然结果。在人文主义者揭示出罗马法的历史性特征后，欧陆学界围绕法律史研究应当聚焦于法律渊源的外部流变事实还是内部概念制度的演变过程，产生了内部法律史与外部法律史的路径分野。至法律实证主义兴起的19世纪，传统上以罗马法学为代表的内部法律史在实证法学的冲击下越来越关注对实证规范的回溯性研究，最终降格为制定法的历史解释方法。外部法律史研究始终致力于整合一切与法律渊源或法律文本相关的历史资料，目的在于查明不同时空下的法律渊源并梳理其演变历史。我国当前正值法学自主知识体系建构的历史性时刻，而欧陆的历史经验表明，法律史研究须立足于当代实证法律规范，从历史的与当下的司法实践中建构法学的规范性知识体系。

关键词：法律史；法律渊源；规范性；历史法学派

12.《民法典》第445条（应收账款质权）评注

作者：李鸣捷（中国人民大学法学院）

内容提要：应收账款质权设立要件为处分行为意义上的应收账款质押合同、出质人有处分权、应收账款具有特定性与可处分性、办理出质登记。违反“出质后不得转让”规定的法律后果仅波及债法层面，出质人可能因此承担违约责任；转让行为效力不受影响。应收账款质押通知的法律性质是准法律行为，通知发出主体可为质权人，但需表明身份并附有必要凭证。应收账款质押通知对债务人的效力模式采对抗主义，通知不得由登记替代。现实应收账款质权实现的主要方式为向债务人收取；将来应收账款质权的实现以就账户内款项主张权利为首选，以变价将来应收账款为备选。

关键词：应收账款质押；出质登记；通知；担保权益延伸

《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕 韩爽

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