▲文|邹成效,全文共计1826字,阅读完毕约需9分钟

一、“小小努力生活”被抓‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

9月11日,有一张律流传。

9月15日,辽宁沈阳警方通报:百万粉丝网红“小小努力生活”因涉嫌编造虚假身世,卖惨牟利等扰乱公共秩序,在直播时被当场抓获。

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“我自幼被亲生父母抛弃,之后被养母捡回家养大,一场火灾中,养母的亲生女儿不幸去世,养母精神失常后被养父抛弃,如今我带着养母艰难度日......”

这些卖惨话术让很多网友信以为真,不仅在其直播间评论区发来成千上万条鼓励、关心的留言,使其直播间流量疯涨,打赏不断,其主页店铺的商品销量更是直线飙升,账号粉丝量高达112.8万。

但是,这一切,证明都是虚假的。

在公安机关,肖某某等4人供述了,今年4月至今,“小小努力生活”账号在肖某某等4人的包装和炒作下,以编造虚假身世,设立虚假人设,直播卖惨牟利,博取了广大网友的同情心等方式扰乱公共秩序的违法事实。

目前,4名违法行为人均已被警方依法处以行政拘留10日处罚,这里面包括扮演养母的”演员“——肖某某的亲妈。

二、网络卖惨为何不是诈骗?

看了这个法治新闻后,我的朋友小文问我:“小小努力生活”虚构事实,隐瞒真相,骗取不明真相的普通网友信以为真,对其打赏并购买直播间商品,这样恶劣的行为难道不构成诈骗犯罪吗?难道不能用诈骗罪来追究她们的刑事责任吗?怎么就不痛不痒的用什么“扰乱公共秩序”的治安违法行为仅处以十天的行政拘留呢?这里面是不是有什么猫腻?

小文的问题很有意思,笔者曾经专门研究过一个在现实生活中直播卖惨的案例,并专门做了分析,有兴趣的朋友可以看这一篇。

现实中直播卖惨的那位大爷,没有能够以诈骗罪定罪量刑的最主要原因,笔者认为是我国刑法对于多次小额普通诈骗(卖惨后获得善心人的小额捐助)能否累计计算的问题未做出明确规定,导致无法对卖惨的大爷定罪量刑。

而“小小努力生活”之类的直播网红,她们的情况与现实中装扮成残疾人、骑行被困人士、缺学费读书女孩等卖惨人士还有所不同。

最大的区别在于:有没有非法占有故意。

“小小努力生活”之类的直播网红,他们编造虚假身世,设立虚假人设的目的,直接骗取网友打赏并不是主要目的,他们的主要目的是获取网络关注,增加账号流量,并凭借“泼天的流量”通过销售带货商品获取利润。

或者可以这样说,他们虚构事实、隐瞒真相的目的,是为了以此骗取大家的同情心获得流量,并通过流量变现的方式来获利。

这种主观故意,就不是“非法占有”的故意,仅仅能称之为“非法获利”的故意。

而诈骗犯罪,恰恰强调的就是“非法占有”的主观故意,而不是“非法获利”的主观故意。

听起来有点奇怪,不要紧,我再举一个生活中的例子。

普通人去某个商店买球鞋,店主跟你说,货架上的“NIKE”球鞋是他专门到耐克专卖店进货的,结果你兴冲冲地花了高价,买到的却是莆田生产的假球鞋。

店主有没有虚构事实,隐瞒真相?

当然有。

你有没有被欺骗后主动交付财物?

也当然有。

那店主是否构成诈骗?

不构成。

店主可能构成销售假冒注册商标的商品犯罪,但是绝对不构成诈骗罪。

这里的区别就在于,店主欺骗你的目的并不是直接让你把钱交给他,而是希望通过经营的方式获取你的钱。

以此类推,如果店主欺骗你,将去年的旧款冒充今年的新款卖给你;谎称自己是残疾人做生意不容易,让你产生恻隐之心,购买了你原本并不怎么需要的球鞋。

这些行为都有骗的因素,但都不能构成诈骗罪。

或者这样说,刑法中有很多和财产有关的罪名都有骗的因素,但都不能定为诈骗罪的原因,是因为诈骗罪指的就是那种最纯粹、最真正、最直接、最彻底的行为,这类行为的主观故意,一般就叫做“非法占有”。

还有一个与“小小努力生活”类似的网红案例。

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网红赵灵儿走的是与直播卖惨不同的另外一条赛道:助农创业。

赵灵儿等人在网上编造虚假人设,以“助农创业”的旗号骗取流量,将假冒大凉山农特产品销售至全国20余个省份,销售额超千万,非法牟利达300万元以上。

2023年7月,因涉嫌假冒注册商标罪、虚假广告罪,张某等多名嫌疑人被批准逮捕。2023年12月28日,凉山州昭觉县人民法院对该案一审宣判,涉案公司法定代表人张某、网红主播赵某(赵灵儿)、阿日某某(曲布)等9人分别被判8个月至3年2个月不等的有期徒刑。

在这起案件中,同样存在骗的因素,但最终的罪名也仅仅是假冒注册商标罪、虚假广告罪,并不涉及诈骗罪。

三、结语

对于在网上编造虚假身世,设立虚假人设,直播卖惨,骗取流量的行为,往往由于不能认定非法占有故意“,而不能定性为诈骗罪。