【作者】杨立新（广东财经大学法学院特聘教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）；黄露（广东财经大学疑难案件研究中心研究助理）
【来源】北大法宝法学期刊库《河南财经政法大学学报》2024年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：生成式人工智能快速发展，人工智能绘画工具被广泛利用，使人工智能绘画工具平台在输入阶段、训练阶段和输出阶段都面临着侵权风险。其侵权行为主体，既有人工智能绘画平台的设计者、提供者，也有使用人工智能绘画工具实施侵权行为的利用者；侵权行为的侵害客体，既有绘画作品原创作者的著作权，也有其他民事主体的人格权等。民法的功能在于规范人工智能绘画工具发展和应用行为的合法性，还要保护受到人工智能绘画工具侵害的著作权人和其他被侵权人。通过人工智能绘画工具侵权责任规则的适用，平衡各方主体的利益，警示和制裁侵权行为，保障人工智能绘画技术健康发展，为人类社会造福。
关键词：生成式人工智能；绘画工具平台；侵权风险；防范；规制立场
目次 一、应用人工智能绘画工具创作作品引发的主要侵权争议 二、应用人工智能绘画工具创作作品面临的主要侵权风险 三、民法规制人工智能绘画工具创作行为和防范侵权风险的立场 四、结语
近年来，生成式人工智能绘画技术不断发展，设计者、提供者提供人工智能绘画工具服务，利用者使用人工智能绘画工具创作绘画作品，满足人的美术创作欲望和需求。在这一过程中，应用人工智能绘画工具创作作品是否构成侵权成为生成式人工智能技术发展和应用中遇到的一大法律问题。本文研究应用人工智能绘画工具创作作品引发侵权的基础，确认其侵权风险，通过完善和适用民法规则，充分发挥民法在人工智能绘画技术发展中鼓励技术创新、平衡权益保护的功能。
一
应用人工智能绘画工具创作作品引发的主要侵权争议
在人工智能绘画技术应用领域中，侵权争议主要发生在人工智能绘画工具的输入、训练和输出三个阶段，其中主要的争论发生在以下几个问题上。
（一）输入阶段：人工智能绘画工具挖掘行为的合法性争论
在人工智能绘画工具的输入阶段，主要涉及侵权争论的是人工智能绘画工具的文本与数据挖掘行为是否合法。
运用爬虫技术等手段，从互联网数据中提取潜在的有用文本和数据，是人工智能绘画工具输入阶段的挖掘行为。为了获得高质量的人工智能绘画训练数据，挖掘行为会收集受著作权保护或者不受著作权保护的绘画作品。由于文本与数据挖掘行为具有独特、高效的特点，对作品的爬取和复制通常是两个高频且连续的行为，利用数据也须对爬取的数据进行复制或改编。所以，应当将爬取行为和复制行为视为一体，作为文本与数据的挖掘行为。
对人工智能绘画工具爬取、复制文本和数据产生侵权争议的原因，是其是否具有合法性。问题是，现行法没有对文本与数据挖掘行为作出规定，现有关于生成式人工智能的规定级别低且分散、零碎、不完备：生成式人工智能可以适用国家互联网信息办公室等七部委发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），但其只是行政规章，对人工智能这一庞大科学工程的研发和应用，无法起到权威、具体的规制作用；生成式人工智能涉及深度学习，可以适用国家互联网信息办公室等三部委发布的《互联网信息服务深度合成管理规定》（以下简称《管理规定》），但其也是行政规章，权威性不够，缺乏对人工智能爬取行为的详细规则，仅要求数据来源合法，不得侵犯知识产权，无法具体判断爬取的合理方式和范围，无法确定文本和数据是否属于合法来源。
对爬取原创绘画作品如何判断是否为合理使用，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十四条虽然规定了“三步检测法”作为一般判断标准，但又采用列举方式限制为“在下列情况下使用作品”，使“三步检测法”成为12种合理使用情形的辅助性考虑因素，虽然有利于辅助解释合理使用的具体情形，但无法将文本与数据挖掘行为通过规定的一般判断标准进行解释，使人工智能绘画工具文本与数据挖掘行为依据《著作权法》获得合理使用支持存在一定难度。故人工智能绘画工具在输入阶段面临的主要问题是文本与数据挖掘行为的合法性。
人工智能绘画工具作为网络服务平台，须经文本与数据挖掘行为获得原始数据后，才能进行训练；为保证生成内容的高质量，还须收集更多的优秀作品，包括受著作权保护的作品。不论是将这些作品进行格式转化、数据分析抑或是读入系统，都可能涉及侵害著作权人的复制权。
多数学者认为，人工智能绘画工具的文本与数据挖掘行为是合理使用；也有学者认为，应将其设立为法定许可，以保障其合法性。有学者将人工智能绘画工具输入阶段对数据的获取和利用行为称为“机器阅读”，机器对已有作品的自动化和批量化“阅读”与以往的“人类读者”不同，分析其合理性应当以“转换性使用”规则为主，同时考虑其他因素，法律应当将文本与数据挖掘行为新增为一种合理使用情形。还有学者在法律设定上提出相似意见，即将文本与数据挖掘行为作为不排除商事主体以商业使用为目的的版权保护的例外，认为训练数据应当属于“合理学习”，将人工智能的训练数据放在公有领域用于合理使用的方式更具合理性。除了通过合理使用方式进行规制外，也有学者提出还可以通过法定许可的路径解决，认为法定许可相较于合理使用更具优势，因为法定许可方式更能兼顾各方利益。但是，法定许可也存在疑问，即落实法定许可的后续配套措施尚存在很多难题。
尽管机器学习是人工智能机器人自己获取数据，自己使用、训练数据，但不能将人工智能绘画工具误解为主体，其主体仍是人工智能绘画工具的设计者、提供者、利用者等。人工智能绘画工具的文本与数据的挖掘行为不是机器的行为，而是平台设计者、提供者和利用者的行为。确定人工智能绘画工具爬取行为的合法化，是研究其设计者、提供者、利用者的行为合法化的基础，使人工智能绘画工具既能合法获取文本和数据，又能保护好原创绘画作者和他人的合法权益，防范侵权风险，平衡民事主体间的利益关系。
（二）训练阶段：人工智能绘画工具训练行为的合规性争论
在人工智能绘画工具的训练阶段，其训练行为发生在人工智能系统内部，不直接对外发生关系，也不直接生成图像，只涉及系统内部的训练要求、标注行为、审核行为等是否合规，似乎很难发生侵权行为，因而不必过于关注人工智能绘画工具的侵权风险。
其实，人工智能绘画工具的训练行为与人工智能绘画工具的侵权行为密切相关。训练行为的文本和数据虽然不涉及对外的挖掘行为，但却是以对外挖掘行为获取的文本和数据为基础，作为训练行为的母本或者素材，当然关乎对原创作者的权利保护问题；训练行为不直接对外生成图像，却关乎人工智能绘画工具利用者获得生成的作品是否侵权的问题。尤其是人工智能绘画工具设计者、提供者的恶意训练行为，以及因过失致使人工智能绘画工具存在缺陷，导致生成的图像造成他人损害，同样构成侵权责任，因而人工智能绘画工具训练行为不合规也能产生侵权风险。
可见，人工智能绘画工具的生成作品发生侵权，过错训练行为与侵权责任密切相关，是判断人工智能绘画工具设计者、提供者是否侵权的重要根据。
（三）输出阶段：人工智能绘画工具生成作品的法律属性争论
人工智能绘画工具的应用结果是在输出阶段生成与利用者指令相符的图像，很多生成的优秀图像具有很高的艺术性，在视觉上甚至与人工绘画作品难以区分。就此引发的法律争论是，这些生成的图像是否属于作品，利用者对依其指令生成的图像是否受著作权保护？这些问题是认定人工智能绘画工具设计者、提供者是否侵害著作权的基础问题。
1.人工智能绘画工具生成的图像是否构成作品。对于这个问题，有以下三种不同见解。
（1）肯定说。多数学者持肯定说，认为输出阶段生成的图像具有作品的思想表现形式和人格主义要素，应当受到著作权保护。也有人认为，生成式人工智能本身的运行过程就与人的意志进行互动交流，模型内部也存在“人工标准”所附随的个人意志，具有一定的可解释性，所以具有独创性，符合受知识产权保护的实际要求。人工智能的作品在外形上具备人类作品的外观，内容生成是人类智力的产物，在内容上也体现人类思想，要坚持客观标准判断生成内容的作品属性。所以，人工智能绘画工具本质上仍然是人类进行创作的工具，其生成的图像依旧是人控制下的作品。
（2）否定说。少数学者持否定“独创性客观说”“拟制作者说”“创作工具说”的观念，从激励创作的立法目的出发，认为只有人的创作结果才能成为作品，因利用者向人工智能绘画工具发出指令要求人工智能绘画工具完成任务，无法凭借使用者的自由意志决定人工智能生成的内容。就像教师布置作业一样，并不是老师的自由意志决定了构成作品的表达性要素，不能认为人工智能绘画工具利用者从事了作品的“创作”。当前人工智能的生成过程不属于独立和个性的创作行为，只是数据算法的结论，本质上是计算与模仿，不满足独创性要求，无法成为知识产权保护的客体。
有的国家的著作权法认为，通过人工智能生成的内容不属于法律意义上的作品，人工智能不能视为作者，人工智能的利用者也不属于著作权人。以《黎明的查莉娅》（Zarya of the Dawn）为例，美国版权局曾称克里斯·卡什塔诺娃（Kris Kashtanova）的漫画中利用人工智能绘画工具生成的图像不应当获得版权保护，所以，这一漫画中利用人工智能绘画工具生成的图像被撤销了版权保护，但是，对于文本内容和图像的编排部分依旧可以受到版权保护。
（3）折中说。少数学者主张区分不同情形的折中说。根据创作过程对人的依赖程度，分为来自人类的生成物和非来自人类的生成物。第一类生成物类似于计算机衍生作品，此类生成物仍是人类的创作物，属于作品，且受著作权保护；第二类生成物可以独立进行创作，但因很难认定其存在思想或情感的表达，所以难以构成著作权法意义上的作品。这与2019年9月18日国际保护知识产权协会《人工智能生成物的版权问题决议》提出的观点十分接近，是否受到版权保护的关键是，在生成过程中人类干预的程度，如果有且符合构成作品所应满足的条件时，属于受版权保护的作品；反之，则无法获得版权保护。
2.人工智能绘画工具生成的图像能否获得著作权保护。这个问题在讨论人工智能绘画工具输出阶段的侵权风险时，被称为“可版权性”。人工智能绘画工具的生成图像是否享有著作权，与认为其是否构成作品的观点大体一致，因为享有著作权的前提是构成作品，构成作品就应当产生著作权。持肯定说的学者认为，人工智能绘画工具生成的图像能够满足独创性和可复制性的，就符合“可版权性”的要求，其中独创性的判断为重点。“机器作品”与其他作品不构成实质性相似并被“一般社会公众”所认可的，该“机器作品”就具有“可版权性”，享有著作权。持否定说的学者认为，当前人工智能生成的内容仅仅是应用算法、规则和模板的结果，因其获得的结果具有唯一性，所以不具有独创性，不符合作品的构成，当然不具备“可版权性”，对获得的图像不享有著作权。
3.人工智能绘画工具生成画像的著作权的归属主体。认定人工智能绘画工具生成的图像属于作品并享有著作权，还须进一步确定著作权的归属。目前对人工智能绘画工具生成图像著作权归属的主要意见分为以下五种。
一是提供者享有著作权。有学者认为，人工智能生成的前提是人对数据的筛选，在此期间，人将价值观传达给机器，机器创造力的根本仍然是人赋予的，生成内容可视为设计者或者训练者的创作行为。类似于法人作品，人工智能生成内容可以认为代表了人工智能提供者的意志，所以著作权归属于人工智能的提供者。这是认为人工智能绘画工具创作了作品，其提供者是著作权人。二是利用者享有著作权。利用者使用人工智能绘画工具平台，依照自己的意志指令平台生成作品，利用者对该作品享有著作权。三是合作者享有著作权。有学者认为, “算法创作”体现了操作者的创作意志，而人工智能前期阶段的训练和筛选是机器学习、创作的前提，机器对生成的结果有决定性的影响。所以，算法生成的作品是“机器作者”和人类作者合作创作的，人类作者是指人工智能开发者或操作者。但是，人工智能和人类并非共同享有著作权，而是根据“作品—著作权说”二元主体创作结构，将作者与著作权人分离。除了机器和人类合作外，也有学者主张生成内容是设计者与利用者合作，著作权归属于两者，形成作品的共有权。四是协议确定权利主体。有学者认为，应当重视投资人的利益，首先依据设计者、所有者和使用者之间的协议，约定优先。在无约定的情况下，从人工智能投资的角度考虑，应当建立以所有者为核心的权利构造。五是版权归于公有领域。考虑科技发展和作品传播的便利，有学者认为生成物归属于公有领域更有利，个人不享有著作权。
对人工智能绘画工具创作的绘画作品存在的上述法律争论，表达了生成式人工智能发展和应用中的不同立场，同时也表明了人工智能绘画工具发展和应用中将会存在的法律风险。
二
应用人工智能绘画工具创作作品面临的主要侵权风险
应用人工智能绘画工具，包括设计、提供或者利用人工智能绘画工具创作作品的行为。无论是人工智能绘画工具的设计者、提供者或者利用者，只要在设计、提供和利用人工智能绘画工具创作作品中，违反对他人合法权益的不可侵犯义务，都能造成他人权益的损害，构成侵权责任。根据人工智能绘画工具违法行为的侵害客体不同，本文将人工智能绘画工具的侵权风险分为以下三种类型。
（一）应用人工智能绘画工具侵害原创作品著作权的侵权风险
设计、提供或者利用人工智能绘画工具创作作品最大的侵权风险是对原创作品作者著作权的侵害。正因为如此，许多原创作者抵制AI绘画，拒绝在可能被爬取的网站上发表作品，或者在发表原创作品的同时声明禁止AI爬取自己的作品。
1.人工智能绘画工具的挖掘行为侵害原创作品著作权的风险。获取大量的高质量绘画作品，是人工智能绘画工具生成优秀作品的前提。所以，人工智能绘画工具开发者需要通过各种方式获取尽可能多的高质量文本和数据。例如，stable diffusion的数据来源于LAION-5B，但LAION-5B并不提供作品的副本而仅提供版权作品在线URL列表的索引，所以，stable diffusion需要根据索引将作品下载并存储，以形成作品的副本。这种行为相当于对原作品进行复制，可能面临侵害作者复制权的风险。
早在2004年就出现过因未经许可授权就收集、利用数据的侵权诉讼。当时，谷歌公司意图打造世界上最大的数字图书馆，于是开始了“数字图书馆”计划，扫描了世界范围内的大量图书，将扫描后的图书转化成机器可读文本，网络用户可以在谷歌图书馆检索到经过扫描的图书片段。在我国，王某诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵害著作权纠纷案中，二审法院认为谷歌公司对涉案作品的电子化扫描构成对原告涉案作品复制权的侵害，不属于合理使用。
有谷歌公司案这样的“前车之鉴”，人工智能绘画工具的挖掘行为同样面临侵害著作权的风险。同时，绘画作品副本还要经过VAE编码输入一个潜空间内才可以进行训练，此时已经对作品进行了特征转换，但又保留了作品最本质、最主要的特征，所以，在侵害作品复制权的同时，还会构成对作品改编权的侵害。
由于《著作权法》没有规定关于文本与数据挖掘的“合理使用”情形，对文本与数据的挖掘也难以被“合理使用”的12种情形所涵盖，因而导致生成式人工智能在开发之初就面临着侵害著作权的风险。
2.人工智能绘画工具的训练行为侵害原创作者著作权的风险。大部分抵制人工智能绘画的原创作者都认为，人工智能绘画工具本质就是一个拼贴工具，其生成的作品仅仅是将收集的多幅作品进行复制粘贴，其生成的图像在线条的连续性、光影变化、组合要素、人体结构以及风格等内容上毫无逻辑，大多数原创绘画作者可以根据图像结构上的逻辑和内容边界上的处理等要素，判断出该作品是否属于人工智能绘画工具生成的图像。人工智能绘画工具根据利用者给出的指令，关联经训练的数据后生成某一图像，如果与某一经过训练的作品达到“实质性相似”的程度，可能构成“抄袭”而侵害原创作品的复制权；如果相似度较高，该图像中的某些内容明显与原始文本数据“实质性相似”，也会侵害原创作品的改编权。人工智能绘画工具生成的作品是否侵害原创作品的著作权，需要将生成的图像与人工绘画图像进行一对一比对，确认其相似度是否达到“实质性相似”的程度，才能确定其是否构成侵权。
以广州互联网法院公布的侵权案件为例。该案原告对“奥特曼”系列形象享有著作权，发现在提供人工智能绘画工具服务的Tab网站输入“奥特曼”等关键词后生成的图像，与原告的奥特曼形象构成实质性相似，于是对Tab网站提起诉讼。法院认为，Tab网站未经许可生成的一部分图像部分或完全复制了“奥特曼”这一美术形象的独创性表达，侵害了原告的复制权；另一部分生成图像则部分保留了“奥特曼”作品的独创性表达，在此基础上又形成了新的特征，属于改编了案涉作品，侵害了原告的改编权。本文赞同此案判决对人工智能绘画工具生成的图像是否构成侵权的判断，即针对已生成的作品进行一对一的判断，确定是否构成实质性相似。
究其实质，这类人工智能生成作品侵害原创作者的著作权，基本上是人工智能绘画工具的训练行为存在缺陷，软件设计者和工具提供者为机器学习提供的方法不当，造成生成作品侵权。可见，训练阶段的过错行为并非直接可以查知，需通过生成作品是否侵权作为证明或者推断依据，判断设计者、提供者在训练阶段是否有过失而构成侵权。
3.人工智能绘画工具的生成作品侵害原创作者著作权的风险。设计、提供或者利用人工智能绘画工具生成作品构成著作权侵害，主要是以生成的作品与原创作品构成实质性相似为根据，认定设计者、利用者或者提供者构成侵权责任。
在2023年1月Sarah Ander-sen、Kelly McK-er-nan和Karla Ortiz诉Stability AI, Midjourney和DeviantArt一案中，原告提出潜影图像完全就是训练图像的重构副本，所以，任何由人工智能绘画工具生成的图像必然是训练图像的衍生作品。简言之，该绘画作品侵犯了版权人的改编权，故人工智能绘画工具就是一个拼贴工具。但根据报道，审理本案的William Orrick法官似乎偏向于人工智能一边。他在听证会上表示：“我认为目前关于输出图像的说法是不合理的，因为原创绘画作者的图像与生成式人工智能创建的图像之间没有实质性的相似性。”主要问题是，确定是否侵害版权通常需要在两部作品之间进行一对一地比较才能得出结论，而该案件中的原告仅能证明被告运用了原创作品进行训练，却无法证明生成结果与原创作品相似。这说明，只有当生成的图像与受版权保护的作品存在实质相似时，才能判断生成的图像是否构成侵权，不能仅以原创作品受到训练就认为生成的图像构成侵权。
我国司法实务判断一个作品是否构成侵权，普遍采取“接触+实质相似”规则。多数学者认为，应用人工智能绘画工具生成的图像也可以适用这一规则判断。如果行为人没有利用受到著作权保护的作品生成类似风格的作品，原则上不构成侵权。
可见，对于生成图像的侵权判断应该限于输出阶段，不能追溯到输入和训练阶段。符合“接触＋实质相似”要求的生成作品构成侵权，与原作品不构成“实质性相似”，则构成“转换性使用”，属于合理使用。此外，也存在提供者侵害利用者著作权的风险。利用者使用人工智能绘画工具创作出图像，符合作品的要求，应当享有著作权。提供者侵害其著作权，也构成侵权。
（二）人工智能绘画工具的生成作品侵害人格权的侵权风险
人工智能绘画工具作为生成式人工智能的分支，为了使其生成的数据更符合人的思想逻辑，其不仅收集被著作权保护的充满奇思妙想的艺术作品，也会收集真实的个人信息数据；生成的作品由于与现实生活中的人的数据或者肖像、形象、评价、经历等人格要素相同或者高度相似，故应用人工智能绘画工具生成作品还可能侵害其他主体的人格权。
1.人工智能绘画工具提供者侵害个人信息权的风险。人工智能绘画工具收集个人信息，主要来源于以下三个方面。
一是，人工智能绘画工具在输入阶段，通过对文本与数据的挖掘行为获取大量的个人信息甚至敏感个人信息，使提供者成为个人信息处理者，在挖掘行为中可能存在非法或者违规收集个人信息的风险。《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）规定，处理个人信息应当遵守“告知—同意”规则，特别是对敏感个人信息负有更高的注意义务时。人工智能绘画工具统一爬取数据，很难做到对个人信息或敏感个人信息的处理获得一对一的同意。即使可以获得同意，也很难具体告知权利人处理个人信息的目的、用途和后果，因为人工智能绘画工具本身就存在“算法黑箱”的问题。
二是，人工智能绘画工具在与利用者的交互过程中，会储存利用者上传的信息，人工智能绘画工具的其他浏览者的个人信息也可能被机器储存。根据Midjourney的隐私政策，Midjourney会收集使用者上传至平台的内容，包括文字和私人照片。对于收集的个人信息的保留期限是“本公司将仅在本隐私政策中规定的目的所需的时间内保留您的个人数据”，以及“使用数据通常保留较短的时间”；使用范围是“我们将在必要的范围内保留和使用您的个人数据”, “还将保留使用数据用于内部分析目的”。这些对处理个人信息的说明都十分模糊，比如“较短期限”没有明确具体期限，且还有延长的例外条款，使用个人信息的“必要范围”也没有通过列举或者其他方式进一步说明。人工智能绘画工具处理这些个人信息，不仅可能被非法利用，而且可能被泄露，因而造成侵害个人信息权的后果。
三是，人工智能绘画工具在处理个人信息中，会储存和处理大量的其他个人信息甚至是隐私信息，期限和使用范围也不明晰。
所以，人工智能绘画工具从输入到输出阶段的不透明性和难观察性，会使人工智能绘画工具的设计者自己都难以解释从输入到输出的完整、具体过程，很难保障数据安全。人工智能绘画工具作为大模型，在数据安全方面比小模型更加脆弱。意大利个人数据局甚至禁止了ChatGPT在当地的运行。所以，当储存了大量个人信息的人工智能绘画工具受到网络攻击或者人工智能绘画系统出现漏洞时，或者在输出的生成作品中夹带大量个人信息，造成个人信息泄露，都可能侵害个人信息权。
2.人工智能绘画工具生成作品侵害他人的名誉权、肖像权或隐私权等风险。人工智能绘画工具可以通过特定风格的指令，调整画面内容和真实程度，加之其收集的数据可能包含大量的真实信息，甚至包括人脸信息，导致人工智能绘画工具可能生成含有他人肖像、形象、评价、隐私的图像。以人物肖像为例，输入“特朗普亲吻丘吉尔”的文字指令，人工智能绘画工具就会识别出“特朗普”“亲吻”“丘吉尔”这三个关键词，生成一张包含特朗普和丘吉尔二人的肖像。这说明，通过文字词汇与真实人物名称相结合，人工智能绘画工具有可能生成近乎真实的图像。特朗普和丘吉尔是公众人物，这种使用很难构成侵害肖像权，但是，如果指令生成的图像是某非公众人物，构成侵害肖像权或者形象权则是板上钉钉的事。此外，人工智能绘画工具利用者还可以通过上传他人肖像，通过垫图或者混合等方式，生成包含他人形象、评价、隐私的照片，引发侵害他人肖像权、形象权、名誉权、隐私权的风险。不仅如此，人工智能绘画工具还可能被恶意利用，生成的图像侵害他人的名誉权、肖像权、形象权或者隐私权等人格权。
（三）人工智能绘画工具生成有害性、歧视性和虚假性作品的侵权风险
设计、提供或者利用人工智能绘画工具还可能因生成有害性、歧视性、虚假性的图像而构成侵权责任。应用人工智能绘画工具生成的作品如果存在有害性、歧视性或者虚假性内容，可能发生人格歧视、性别歧视、民族歧视、种族歧视、地域歧视等后果，引发侵权风险。
为使人工智能绘画工具生成的图像更加符合人类的语言习惯和价值观，许多大模型都对图文信息运用基于人类反馈的强化学习技术（RLHF），以增强人类对生成结果意向的调节，更符合人类的偏好。该技术将人类标记员引入人工智能的训练过程中，通过标记员对生成物进行打分排名的奖励反馈机制，让生成内容更贴近人类偏好。由于人工标注行为本身就涵盖人的主观价值判断，无法完全中立，加之对人类标记员的选择也缺乏规范的选拔机制，人类标记员受到历史、地理、宗教等多重因素影响，综合素质参差不齐。这些多重因素的叠加，会对人工智能绘画工具的创作产生直接影响，且人类标记员也可能在为数据添加标签的过程中引入有害偏好，因而容易导致数据质量参差不齐，生成有害性、歧视性或者虚假性图像，构成侵权。
不同于ChatGPT能够直接生成文字信息，人工智能绘画工具生成的图像虽然不像生成的文字信息那样更容易引发侵权，但是，如果利用者使用人工智能绘画工具生成的作品传播有害性、歧视性和虚假性信息，就会造成恶劣的社会影响。加之人工智能绘画工具可以生成带有虚假水印的图像，有可能使公众对图片的内容产生误解，导致虚假信息的大量传播。2023年5月的一天早上，一名网络用户声称“五角大楼发生爆炸”，并公布了一张滚滚浓烟的照片，照片右侧的建筑则像是美国国防部。随后短短几分钟内，该图片就被许多媒体转发，并导致股市短暂下跌。显然，人工智能绘画工具可以生成近乎真实的虚假图像，不仔细观察很难区分图片的真实性。所以，行政规章要求人工智能工具提供者应当对图片进行标识。《管理规定》第十六条和第十七条要求，深度合成服务提供者应当采取技术措施添加标识，但未详细说明应当采取何种技术措施、措施显著程度、是否需要防止规避技术措施、不影响用户使用的程度等事项，因此很难防止生成虚假图像及其传播。如果人工智能绘画工具生成有害性、虚假性或歧视性的图像，不仅可能侵害他人的民事权益，还可能承担公法上的责任。
应用人工智能绘画工具创作作品面临的上述侵权风险，是比较现实的，也很容易发生。对此，可以与图片编辑软件进行比较。目前任何一个图片编辑软件都可以在利用者的控制下，制作出一个完全虚假的“真实”图片，且该图片完全可以以假乱真，比如photoshop。图片编辑软件一般不会因被用于编辑虚假图像而承担责任，理由是图片编辑软件仅向利用者提供笔刷工具，利用者可以运用技术调整图画内容，可以完全控制对画面和程度的调整。故图片编辑软件的提供者仅仅是提供工具，对于编辑出什么样的作品没有控制力。但是，人工智能绘画工具在生成图像过程中，提供者比图片编辑软件明显有更大的控制力，对利用工具创作作品的人而言，等于人工智能服务提供者直接向利用者提供了一幅构成侵权的作品。因此，提供者在为利用者提供服务时，须尽到更高的注意义务，以防范频发的侵权风险。
三
民法规制人工智能绘画工具创作行为和防范侵权风险的立场
面对人工智能绘画技术的不断发展及社会需求与应用人工智能绘画工具侵权风险日益增大之间的矛盾，民法应当有可行、有效的规制方法。本文认为，民法对此的基本立场是鼓励创新、平衡保护和规则完善。
（一）鼓励创新：推动人工智能技术发展以满足社会需求
多模态技术的不断发展将助力人工智能技术的进一步升级。目前，多模态技术还处于爆发的早期，大多数人工智能仍处于图像识别和自然语言处理技术的结合上，针对不同模态开发不同模型，也有像imageBind一样打通六种模态的少数存在。人工智能绘画技术的发展比想象得更早，但只有目前的人工智能绘画工具才可以在实践中应用，且画面质量远超以往。人工智能研发者并不满足人工智能绘画工具仅仅生成图像，2024年初，OpenAI公布了Sora，它是可以生成视频的人工智能，根据公布的数据，其生成的视频远超runway和gen2等以往的视频生成人工智能，视频的质量和时长都有了巨大进步。可以预想，如果多模态技术进一步发展，很有可能通过文字、声音和图像视频等数据生成更长的视频文件，甚至可以制作电影或者动画作品。实现这类技术，将大幅度提高人的创作能力。尽管随着人工智能的发展和应用，人类的一部分机会在增加而另一部分机会在减少，人工智能绘画工具也同样如此，但在这个过程中，社会在进步，文明在发展，更能满足人对更高品质生活的需要。
对原创绘画作者而言，尽管存在其原创作品被侵权的风险，但人工智能绘画工具对其创作也能发挥巨大作用。很多原创绘画作者不拒绝使用人工智能绘画工具，认为人工智能绘画工具可以辅助自己完成作品，因为使用人工智能绘画工具可以快速生成线稿，快速完成色彩填充、角色设计、绘制原画背景等，作画的每个环节都可以使用人工智能绘画工具辅助完成，还可以根据个人要求不断进行调整。人工智能绘画工具可以帮助原创绘画作者在基础细节和画面构图上节省时间，增加在风格、概念创新上的创作时间，提高绘画效率，为原创绘画作者扩展创作的边界。
这如同摄影技术刚诞生时法国画家Paul Delaroche的预言：“绘画死了！”然而，现实却恰恰相反，绘画不仅没有衰亡，而且还从现实主义的束缚中解放出来，探索出风格更加丰富的绘画作品，诞生了更多的优秀作品。目前，人工智能绘画工具仅能学习“过去”的作品，在“过去”作品的基础上生成新的作品，还无法如同人一样创作出从未有过的绘画风格。可以预见，人工智能绘画工具永远只是可以利用来创作的工具，不能成为人，也不能在无人控制的情况下进行“创造”。
人工智能开发公司Stability AI的宗旨是：“人工智能为了人,人创造人工智能。”在OpenAI官网上可以看到OpenAI的宏大使命，是让生成式人工智能造福全人类。人工智能绘画工具给没有绘画基础或者绘画基础差的人提供帮助，通过文字指令就可以将自己的想法通过多种风格表现出来，按照自己的喜好进行调整，不必受制于自己的技术不足而导致不能完美表达自己的思想情感，未来的人机互动方式会更加多样，可生成的内容会更加丰富。
自1956年约翰·麦卡锡在达特茅斯会议中提出“人工智能”这一概念以来，人工智能技术的发展并非一帆风顺，曾数次经历“人工智能寒冬”。随着互联网、大数据、云计算等技术的飞速发展，人工智能技术才展现出蓬勃生机，愈来愈接近于科幻电影所呈现的科技效果。从分析式人工智能到生成式人工智能，人工智能技术不断进步，自动驾驶技术、AlphaGo、ChatGPT等人工智能技术成果层出不穷，呈现出无法阻止的发展趋势。可见，生成式人工智能的使用将十分广泛，未来可能各行各业都会使用这种人工智能。
面对人工智能绘画工具的技术发展和社会需求，法律应当鼓励创新，推动人工智能技术发展，满足人和社会的更高需求。对此，我国民法应当持同样的态度，积极支持人工智能绘画技术的研发和发展，为人们奉献出更加丰富多彩的应用技术，进一步满足人的高尚生活需要。
（二）平衡保护：兼顾应用人工智能绘画工具各方主体的利益平衡
科学技术的高速发展，一方面会推动社会进步和人民生活的丰富多彩，另一方面又会对原有社会的利益关系形成破坏。法律须兼顾应用人工智能绘画技术各方主体的利益关系，使各方的利益保持平衡。
1.保护原创绘画作者的合法权益。促进人工智能发展，必须加强对原创作者著作权的保护。这不仅可以激发原创绘画作者的创作活力，为社会带来更多的优秀作品，而且可以更好地推动人工智能绘画技术的发展。因为人工智能绘画工具想要生成优秀作品的前提，就是要有更多的优秀作品可以作为训练数据。
原创绘画作者对人工智能绘画工具抵制的焦点，在于其私自爬取作品、数据用于训练，利用其生成相似的图像。人工智能绘画工具爬取的数据会包含个人信息，提供者作为个人信息处理者，有可能侵害个人信息权，这也是原创作者以及他人的担忧因素。
民法保护原创绘画作者的著作权和个人信息知情权。人工智能绘画工具提供者应当遵循《个人信息保护法》的规定，保障个人信息主体的知情权，使原创作者有权查阅人工智能绘画工具提供者处理画作和个人信息的真实情况。原创绘画作者有权知晓自己的作品是否被用于训练，有权选择是否退出大模型的训练。原创绘画作者通常是在生成高度相似的作品后，才得知自己的作品被挖掘用于训练，故保障原创绘画作者退出权的前提是其享有知情权，对人工智能绘画工具从何处获取自己的作品，以及哪幅作品被用于训练的事实能够知悉。提供者主动公布其数据集及其爬取的数据来源，原创作者可以通过公布的内容知道自己的作品是否被训练，训练到何种程度，以及生成的作品与自己原创作品的相似度。
尊重原创绘画作者的著作权，可以采取“进退两步走”的办法予以保障。“退”，是指为原创绘画作者提供退出的路径，原创绘画作者可以通过此路径选择从大模型中消除该作品、停止训练该作品或者防止利用该作品的训练数据生成图像等。可以参考Spawning制作的一个网站“Have I Been Trained”，其旨在为原创绘画作者提供允许他们选择退出大型人工智能模型训练的权利，能够设置使用其作品“风格”或“相似性程度”的权限。原创绘画作者可以通过Have I Been Trained使用Clip Retrieval在LAION-5B等的图像数据集中搜索到他们的作品，并将其标记为删除，原创绘画作者可以通过此方式避免自己的作品被生成式人工智能训练。“进”，是指人工智能绘画工具提供者可以为自愿接受大模型训练的作者设立奖励机制。Stability AI创始人兼CEO Emad Mostaque在推特上表示，他们还将为艺术家提供选择权，希望自己作品成为训练集的艺术家可以申请把自己的画作添加进去。所以，人工智能绘画工具的服务提供者可以通过把退出选择权交给原创绘画作者和奖励自愿接受训练的原创绘画作者这两种方式，以缓和双方的利益冲突。
2.保护利用者使用人工智能绘画工具创作作品的权益。保护人工智能绘画工具利用者创作作品的权益，应当从两方面着手。
一方面，确认人工智能绘画工具的利用者享有自由创作的权利。人工智能绘画工具的应用降低了绘画门槛，即使没有经过绘画专业训练的普通人也可以通过输入指令生成图像，具有观赏性的作品不再因利用者不具备绘画技术而被扼杀在脑海中。原创绘画作者也可以成为人工智能绘画工具的利用者，运用人工智能尝试不同类型的风格和寻找灵感。此外，人工智能绘画工具可以大大提高工作效率，当人们需要简单的作品时，可以直接利用人工智能绘画工具完成，减少时间和金钱成本。法律应当引导生成式人工智能发展，鼓励利用者运用人工智能创作更多的优秀作品。
另一方面，保护利用者使用人工智能绘画工具创作作品的著作权。2023年，北京互联网法院公布了国内第一个关于人工智能绘画工具的争议案件，法院认可了利用人工智能绘画工具生成的图像属于作品，确认人工智能绘画工具利用者对其作品享有著作权。该案判决认为，生成式人工智能属于工具，使人的创作方式发生了改变，类比照相机、智能手机的发展，使人类可以创作出摄影、摄像作品。所以，其仍可适用现有的著作权制度鼓励作品创作。《著作权法》的本质是激励创作，当人类能够通过运用人工智能绘画工具创作出有价值的优秀作品时，人工智能绘画工具生成的作品就值得著作权制度的保护。这样就可以鼓励利用者进行更多的创作，创造丰富多彩的社会生活。
3.保护人工智能绘画工具设计者、提供者的合法权益。人工智能绘画工具提供者的地位类似于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十四条至第一千一百九十七条规定的网络服务提供者，不同的是，其既是人工智能绘画技术的拥有者，又是向他人提供平台服务的提供者，而不是像网络媒介平台提供者那样，提供平台供网络用户发布信息即可。基于其研发、提供人工智能绘画工具的地位，其担负着推动人工智能绘画技术进步，为利用者创作作品提供服务的职责，因而应当对其合法权益予以保护。
相比较而言，人工智能绘画工具平台面对的利用者，比媒介平台拥有的海量利用者要少得多，因而人工智能绘画平台提供者负有更高的注意义务，特别是针对爬取原创作者的作品数据存在高风险侵权的情况，更要履行高度注意义务。
在人工智能绘画工具的供给侧，不仅有提供者，还有设计者。当设计者和提供者为一人时，不必对设计者的权益特别关注。当设计者为独立主体时，对其权益的保护主要通过设计者和提供者之间的合同确定。当人工智能绘画工具侵害了利用者或者他人的合法权益时，设计者应当对自己设计软件的缺陷负责。
4.保护好其他民事主体的合法权益。在人工智能绘画工具生成作品的侵权风险中，除了要保护好原创作者、利用者和设计者、提供者的合法权益之外，更应当保护好其他民事主体的合法权益。当人工智能绘画工具生成的作品侵害了其他民事主体的人格权等民事权益时，他们有权获得民法救济。
5.平衡保护人工智能绘画平台各方主体及其他人的利益。对人工智能绘画工具参与各方以及其他民事主体的权益，应当公平保护，使每一个主体在人工智能技术的发展和应用中，都得到妥善的保护。在上述不同的主体中，应当重点保护的是原创作者的著作权和其他民事主体的个人信息等人格权。没有原创作者的著作权的充分保护，就不会有绘画艺术的发展；而其他民事主体既不是人工智能绘画工具的提供者和利用者，也不是原创作者，在利用人工智能绘画工具创作的过程中，不能因为人工智能绘画工具的应用而使他们的合法权益受到损害。对利用者生成作品的著作权，对设计者、提供者的合法权益，也都应当予以妥善保护。
（三）完善规则：以现行法律法规为基础构建人工智能绘画技术规范体系
在人工智能绘画技术的发展和应用中，无论是鼓励创新还是平衡保护，法律都是最重要的调整工具。民法的职责是，把握好人工智能绘画技术这把“双刃剑”，在享受人工智能绘画技术给社会和个人带来福祉和便利的同时，防范人工智能绘画技术带来的侵权风险，接受其继续发展带来的挑战。生成式人工智能的治理需要应对复杂的法律关系、高技术性和不断变化的治理对象，完善对人工智能绘画工具等生成式人工智能技术发展和风险防范的规范体系至关重要。
本文认为，对于人工智能绘画工具技术发展的民法调整，主要有以下两个方面。
1.为人工智能绘画技术发展提供合法、合规的行为规范。民法在人工智能绘画技术发展中应当发挥积极的引导作用，鼓励人工智能技术的创新发展，通过多种手段平衡好发展利益和潜在风险，既不应该为防范法律风险和维护其他权利而给生成式人工智能设置过多责任，也不应为了科技发展利益忽视对民事主体的合法权益保护。
人工智能绘画工具作为新生科学技术，一经应用，从输入阶段到最终的生成结果都存在侵权风险，加上现有技术水平限制，生成式人工智能本身的固有问题也需要解决，法律法规应当为提升生成式人工智能服务的透明度和主体的权益保护提供行为规范。
人工智能和人之间的利益冲突一直存在，这也是著名的“科林格里奇困境”，其表达的是技术发展与社会之间的协同问题。在技术发展的早期，对技术发展的控制能力相对较高，社会却难以准确预见技术发展的社会后果；当技术经过一段时间的发展，技术已经和社会建制充分融合，清楚了技术带来的社会后果，需要变动的要求变得强烈时，技术改变的成本却已经变得十分昂贵和困难了。故应通过早期的技术风险，预测将来可能发生的问题，在法律上做好预防。
科林格里奇认为，技术控制的关键在于人们如何能够灵活地、弹性地和多样化地介入技术的规划、设计和发展。灵活和弹性的特点主要体现在多元化的解决方法，应当既包括规则的多元，也包括主体的多元，发挥法律、法规以及相关文件的约束、引导功能，参考行动者网络理论，充分发挥人工智能绘画工具中各参与主体的监督、管理的作用。
规范人工智能绘画工具的行为规范，还要践行扩展的“行动者网络理论”。其是指在技术的建构中不断扩展参与技术建构的行动者，并将这些行动者转移至建构的行动者网络中，并赋予他们在建构过程中监督和控制技术的权力、权利或责任。因为即使有了完善的各类法律规范，也还需要执行、遵守，只有这些行动主体参与，才能真正规范和引导人工智能绘画技术的发展，仅仅依靠行政监督以及人工智能绘画工具自律是不够的。
采取扩展的“行动者网络理论”，根据该理论对异质行动者的延伸，负有技术治理、监督责任的主体不仅仅局限于设计、研发人员、监管者，甚至还应扩展至部署者、利用者、行业组织甚至作为接受者的社会公众。这在目前的生成式人工智能深度合成的治理中有所体现：《暂行办法》确定了生成式人工智能服务提供者的范畴，将通过可编程接口等方式提供生成式人工智能服务的组织和个人也纳入服务提供者的范畴；赋予投诉举报的权利；各行业组织可以就生成式人工智能技术创新、数据资源建设、风险防范等方面开展协作。
规范人工智能绘画技术应用行为并非都要制定法律或者行政法规，可以利用行政规章等更加灵活的方法，采用指导文件、行业规范，借鉴国际性文件和他国规范，建立完善的生成式人工智能应用行为的规范体系，鼓励生成式人工智能服务提供者提升人工智能技术，促进人工智能发展和保护其他主体的合法权益。
2.人工智能绘画技术发展和利用的侵权风险和责任规范。现行法可以对大部分生成式人工智能技术发展的侵权风险和人工智能绘画工具应用造成的损害进行防范和救济。对于类似于挖掘文本和数据行为的合法性和生成作品的著作权归属等新问题，在没有明确法律规定之前，应当依据民法基本原则和参照类似规范进行调整，因为现有法律规范能够实现对人工智能绘画工具应用的法律调整目的。
应当看到的是，对某一个领域进行法律规制，通常需要两个方面的规范。例如，对交通安全的规制，一方面要有交通安全法规对交通行为的规范，另一方面要求有机动车交通事故责任的规范。但是也有例外，例如对媒体行为和媒体侵权责任的规范，至今没有制定出“新闻媒体法”，缺少行为规范这一端的规制，在另一端，通过《民法典》关于侵权责任的一般规则和媒体侵权责任、网络侵权责任等规则，实现对传统媒体和自媒体行为的规制效果。对于人工智能绘画技术发展和侵权风险的规范，可以借鉴媒体行为的规制模式进行。在这方面，《民法典》以及其他民事法律的现行规定可以胜任。
从表面上看，对人工智能造成的侵权后果应当根据具体侵权行为和侵权客体决定适用何种侵权责任规范。例如，自动驾驶汽车因存在缺陷造成他人损害，可以适用产品责任的规定。人工智能绘画工具与此不同，不是以实体产品的方式存在缺陷而发生损害，通常无法适用产品责任。由于人工智能绘画工具应用行为和危害结果多发生于互联网领域，故可参照网络侵权规则认定人工智能绘画工具侵权责任。虽然人工智能绘画工具提供者有时就是生成侵权作品的主体之一，处于侵权关系的一端，不同于网络服务提供者在网络侵权责任中居于中间者地位，真正的侵权当事人是网络用户和权利人。但这并非根本性区别，因为在利用者恶意利用人工智能绘画工具生成侵权作品时，提供者不知情的，就可以适用避风港原则确定侵权责任；如果知情，则可以适用红旗原则确定侵权责任。
《民法典》规定的侵权责任规范体系在人工智能绘画工具应用中，有以下认定侵权责任的功能。
第一，《民法典》第一千一百六十五条第一款关于过错责任的一般侵权责任条款的规定，为确定人工智能绘画工具造成损害构成侵权责任提供请求权基础，凡是符合这一条文规定的，都成立一般侵权行为，应当承担侵权损害赔偿责任。这不但能够保护被侵权人，还能发挥侵权责任的警示和阻吓作用，让人工智能绘画工具的设计者、提供者或者利用者严守注意义务，防止发生侵权行为，避免承担侵权责任。
第二，对利用人工智能绘画工具创作作品侵害他人民事权益的，应当依照《民法典》第一千一百六十五条第一款规定的过错责任一般条款，确定侵权责任构成，不需要专门以特别法进行规制，就能认定人工智能绘画工具利用者是否构成侵权责任。
第三，人工智能绘画工具提供者对生成作品侵害他人权益的，由于人工智能绘画工具是网络服务平台，与网络媒介平台的发生场景具有相似性，因而可以借鉴《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条规定的网络媒介平台侵权责任规则，确定人工智能绘画工具平台提供者的侵权责任规则：借鉴网络媒介平台的避风港原则和红旗原则，在提供者不知情的情况下采取“通知—删除”规则，提供者发现存在侵害著作权的行为时，应当及时采取停止生成、停止传输、消除指令等处置措施，防止侵权内容再次生成，以及在权限范围内控制已生成的侵权图像。履行该义务的予以免责，否则应就损害扩大部分与利用者承担连带责任。在提供者知情的情况下适用与利用者承担连带责任的规则，确定提供者的侵权责任。
第四，对人工智能绘画工具的软件设计者，因软件存在缺陷，造成生成的作品侵害原创作者著作权或者其他主体人格权的，可以借鉴《民法典》关于产品责任的规定，认定是否构成侵权责任。构成侵权的，不仅要赔偿被侵权人的损害，提供者因此受到损害的也可以向设计者请求承担赔偿责任。如果设计者与提供者为一体的，对此应当承担同样的侵权责任。
第五，人工智能绘画工具平台提供者的过错挖掘行为、训练行为侵害原创作者的著作权的，应当根据《著作权法》关于“合理使用”的一般性规定，确认对原创作者作品的合理使用界限，对超出合理使用范围的行为，适用《民法典》和《著作权法》的规定，认定构成侵害著作权的行为并要求行为人承担侵权责任。
综上，对于人工智能绘画工具应用行为是否构成侵权，现行民法规范能满足适用需求，能够确认人工智能绘画工具的设计者、提供者和利用者的侵权责任，能够对人工智能绘画工具应用中可能引发的侵权风险发挥教育、警示和阻吓作用，防范侵权责任风险，保护好各方主体的利益。
四
结语
无论是人工智能绘画工具还是其他类型的生成式人工智能，发展至今仍未超过弱人工智能的范畴，不具备法律上的人格，侵权责任的承担主体仍然是设计者、提供者和利用者。应用人工智能绘画工具创作作品时，要充分认识其从输入到输出阶段所面临的各类侵权风险及其相关争议，通过《民法典》《著作权法》《个人信息保护法》等现行法律的调整，鼓励人工智能技术创新，平衡保护各方主体的利益，防控其发展风险，保证人工智能绘画工具的发展方向，更好地造福人类，保障社会正常发展。
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《河南财经政法大学学报》2024年第5期目录
【法治中国】
1.宪法观念的中国表达
陈建（1）
2.农村违法占地建住宅执法职责争议及其纾解
方涧、陈晓敏（11）
【民生法学】
3.商品房买卖消费者物权期待权适用困境与纾解
马开轩（21）
【部门法学】
4.人工智能绘画工具应用的侵权风险与民法规制立场
杨立新、黄露（31）
5.刑法中幼女规定的体系性思考
陈家林、王成星（45）
6.非法获取虚拟货币行为之刑法定性
——基于“权利束”理论的展开
宋路明（58）
7.《反外国制裁法》第十二条适用要件的情境分析
刘佳宸（69）
8.数字平台相对优势滥用行为的规制理据与进路
朱公欢（87）
【司法制度研究】
9.算法侵害民事公益诉讼的证立及其制度展开
陆小华、陆赛赛（100）
10.利益衡平视角下终本执行与个人破产制度的衔接
黄茂醌（112）
11.论民事审判权介入团体内部纠纷的诉讼机制
王立源（123）
12.论国家出资公司“集团治理特殊性”的分类裁判规则
于若兰（135）
【法治文化】
13.破产程序中待履行合同的继续履行：法理阐释与制度构造
周冰（146）
14.从吉同钧清律讲义透视陕派律学的近代转型
田时雨（157）
《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张科 张文硕
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