【作者】冯硕（上海政法学院国际法学院讲师，北大法律信息网签约作者)
【来源】北大法宝法学期刊库《上海大学学报（社会科学版）》2024年第5期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：统筹推进国内法治和涉外法治是《中华人民共和国仲裁法》修订的重要指导思想，如何借助修法不断优化营商环境并打造国际仲裁中心和一流仲裁机构是亟须关注的问题。相较于《承认及执行外国仲裁裁决公约》和《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，《中华人民共和国仲裁法》仍在仲裁地、临时仲裁等方面存在制度短板，对仲裁机构的定位不清更阻碍中国仲裁制度的完善，临时措施和司法审查标准的不确定也弱化了中国仲裁的国际竞争力。所以，《中华人民共和国仲裁法》修订既要对标国际加快制度补缺，也要明确仲裁机构的法律地位并为其发展进行松绑，更要立足中国实际，在分轨制下完善仲裁临时措施和裁决执行的审查标准，助力涉外法治建设。
关键词：《中华人民共和国仲裁法》；涉外法治；习近平法治思想；国际仲裁
目次 一、引言 二、《仲裁法》修订对涉外法治理论的需求 三、《仲裁法》对涉外法治建设的供给不足 四、涉外法治对《仲裁法》修订的路径指引 五、结论
一
引言
党的二十大报告强调要加强涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治。仲裁作为国际通行的解决跨境纠纷的重要方式，与中国涉外法治建设有着密切联系。1995年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）施行，推动了中国仲裁事业的发展，但较之于《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）等国际通行立法仍有差距，与《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）也存在制度脱节。自2018年全国人大常委会将《仲裁法》修订列入二类立法规划以来，《仲裁法》修订日益得到重视。尽管2021年7月30日司法部公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）已经尝试与国际仲裁通行规则接轨，但具体行文上仍处在小修小补状态，甚至某些对标国际的制度改革仍面临业界质疑。
2023年11月27日，习近平在中共中央政治局第十次集体学习时再次强调，要积极发展涉外法律服务，培育一批国际一流的仲裁机构。这进一步从涉外法治建设的高度对中国仲裁制度发展提出要求，对《仲裁法》修订作出指引。2024年5月发布的《全国人大常委会2024年度立法工作计划》将《仲裁法》修订列入初次审议的法律案，标志着修法进入加速期。因此，本文立足习近平有关涉外法治建设的具体指示，明确其对《仲裁法》修订的理念指导和目前《仲裁法》对中国涉外法治建设制度供给的不足之处，以期在此基础上探寻《仲裁法》修订的具体路径，助力涉外法治建设。
二
《仲裁法》修订对涉外法治理论的需求
涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程。首先要坚持立法先行、立改废释并举，形成系统完备的涉外法律法规体系。加强涉外立法不仅是推动与涉外有关的单行立法，而应在整个立法过程中关注与涉外有关的条款制定，形成全方位、多层次和体系化的涉外法制体系。因此，《仲裁法》修订需要抓住涉外法治建设的关键问题，立足中国涉外法治工作实际和目标展开顶层设计。
（一）统筹推进国内法治和涉外法治理论之辩
统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想的重要内容，是涉外法治建设的核心指引。因此，在《仲裁法》修订的过程中，需要从理论上厘清国内法治和涉外法治的关系，明确贯彻落实习近平法治思想的具体方向。
涉外法治是从一国自身角度而言的概念，是指一国的立法、执法、司法机关，法律服务机构，以及相关的自然人、法人等，依据本国的法律法规，特别是涉外法律法规以及本国缔结或参加的国际条约，处理其涉外事务的法治活动。所以，涉外法治可以说是国内法治的一部分，是国内法治的对外延伸。同时，涉外法治处理具有涉外因素的事务，而此类事务最显著的特点是其隐含的法律关系是国际社会中不同国家或不同国家的国民之间因交往而产生的社会关系，属于跨国法律关系或称国际法律关系。所以，涉外法治也可以说是国际法治的一部分，是国际法治在一国国内的体现。
仲裁解决的纠纷既包括国内纠纷也包括涉外甚至国际纠纷，各国仲裁法的制定都离不开对国内和国际两方面的关注。故在《仲裁法》的修订中，既需要对标以《纽约公约》和《示范法》为代表的国际仲裁立法，以保证本国仲裁制度与国际接轨；也需要立足本土纠纷解决实际需求，满足国内纠纷解决的特殊性。为此，以新加坡为代表的相关法域选择分别立法的模式，对国内仲裁制度进行单独立法而对国际仲裁则仿照或直接适用《示范法》。该做法尽管化解了国内仲裁和国际仲裁可能出现的制度龃龉，但也会导致国内法和国际法的割裂而难以顺应法律的趋同化。
1995年《仲裁法》选择通过统一立法一体协调国内仲裁和涉外（国际）仲裁，并对后者的特殊性进行专章规定。该立法模式决定了《仲裁法》的修订需要更加重视仲裁在国内法治和涉外法治两个维度的价值，在统筹国内和国际两个大局的基础上进行制度的衔接和调适。从国内法治建设角度，仲裁作为以当事人意思自治为基石的纠纷解决机制，它的发展应顺应市场经济的私法自治规律。故在制度设计上，应减少过度的公权干预并划定行政权和司法权的权力边界，为仲裁意思自治创造充足的空间。从国际法治建设角度看，《仲裁法》仍需对标国际通行的立法完善制度体系，以保持与国际仲裁制度的接轨并获取境外当事人认可。
在上述双重目标的指引下，《仲裁法》实际构成了国内法治和国际法治的枢纽，切中涉外法治的建设目标。一方面，修法的过程中仍将坚持统一立法模式下突出涉外仲裁的特殊性，有关制度设计应对标《示范法》展开，保障涉外仲裁与国际仲裁制度的一致以满足境外当事人的需求。另一方面，由于《仲裁法》强调在涉外仲裁特殊规定存在空白时参照国内仲裁制度处理，便要求国内仲裁的制度构建也应向国际通行仲裁制度靠拢，以实现在对标国际完善涉外仲裁制度的同时，带动国内仲裁制度的完善，最终达成国内仲裁与国际仲裁的接轨。
（二）市场化、法治化、国际化营商环境之要
打造市场化、法治化、国际化的营商环境是涉外法治建设的重要内容，仲裁制度的完善程度更是评价营商环境的重要指标。从2002年世界银行主导营商环境评估以来，仲裁便被纳入争议解决的评估体系中，商事主体在一国能否通过仲裁化解争议成为重要的赋分依据。2021年，世界银行中止了营商环境评估体系，在反复讨论和酝酿中形成了新的评估指标，即营商环境成熟度体系（Business Ready，以下简称BR体系）。在该体系下，仲裁仍是重要的评估指标，反映一国商事争议解决的便利度。
营商环境评估对仲裁的重视主要由于仲裁根植并服务于市场经济，它的演进脉络反映着营商环境所倡导的市场化、法治化和国际化。仲裁是商人群体基于意思自治解决争议的创制，商人通过契约选择裁处纠纷之人并依靠商会自律的约束机制执行裁决。整个程序是在保密和自律的状态下推进，意图避免公权的过分介入。但随着西欧封建势力的崛起和政治国家的出现，统治阶级意图借助政治强权吞没市民社会，仲裁作为市民社会的纠纷解决机制也开始被压制。直到欧洲资本主义再次发展的背景下，资产阶级力量壮大，使得仲裁再次复兴。尤其资产阶级主导下的现代法治国的诞生，令市民社会崇尚的意思自治和政治国家追求的秩序统一合流，通过法律明确公权与私权界限的过程也将仲裁嵌入国家法律体系之中而促进其法治化。伴随全球化的加速演进，仲裁更成为解决跨境纠纷的首选，推动了包括《纽约公约》在内的国际法律体系的形塑，实现了仲裁的国际化。
市场化、法治化和国际化作为仲裁制度的发展逻辑和营商环境评估的重要指标，直接影响着中国《仲裁法》的修订和仲裁制度的完善。市场化所倡导的尊重市场主体意思自治在某种程度上表现为反对公权的无端介入而扭曲市场资源配置。故《仲裁法》应始终强调对当事人意思自治的尊重，遵循公权的谦抑性并划定其权力边界，为仲裁的发展保留空间。权力边界的厘定需要通过法治化的方式实现，《仲裁法》应对仲裁制度运行中所涉及的行政权、司法权的权力配置加以明确，通过权利与义务、权力与责任的设定使中国仲裁真正在法治的轨道上运行。仲裁作为一种国际化的纠纷解决机制，也要求中国《仲裁法》应主动对接并融入现代国际商事仲裁规则体系。《仲裁法》既要在规则对接中促进开放和发展，也要在适应国际化中带动本国仲裁制度的现代化，以促进营商环境的优化。
（三）打造国际仲裁中心和一流仲裁机构之需
在仲裁的市场化运作、法治化建构和国际化扩展的过程中，现代国际商事仲裁制度得以形塑，并形成了以《纽约公约》为核心，以《示范法》为参照，以各国仲裁法和各类仲裁规则为支撑，以相关软法为补充的全球性规范体系。也恰是在这套规则体系下，各国国内法与国际法的相融引发有关仲裁法律的国际竞争，并表现为国际仲裁中心和仲裁机构的竞争。
《纽约公约》体系下，仲裁地作为裁决作出地直接决定了仲裁裁决的国籍。一国或一地如果成为一项仲裁裁决的作出地，该地法律便直接影响仲裁的法律适用，该国法院更拥有撤销仲裁裁决的权力，进而对一国法律的域外适用和竞争力产生直接影响。同时，仲裁作为一项法律服务业，如果能够吸引国际争议到本地仲裁，也将为本地的服务业提供巨大的经济效益。故在过往的几十年间，世界主要经济体均希冀将本国建设成为国际仲裁中心，获得法律和经济的双重收益。在国际仲裁中心的评价指标中，是否参照《示范法》推行仲裁法律体系是关键因素。
自2015年国务院印发的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》首次提出上海要加快打造面向全球的亚太仲裁中心以来，中国便对标国际指标展开制度建设。尤其是2022年，司法部进一步作出规划，力图将北京、上海、广州、深圳和海南打造成各具特色的国际仲裁中心，全面提升中国在国际仲裁领域的影响力。根据2021年伦敦玛丽女王大学发布的《国际仲裁调查报告》，尽管目前北京和上海首次跻身全球最受欢迎仲裁地的前十位，但较之于伦敦、巴黎、新加坡和中国香港等地区还具有较大差距，其中，《仲裁法》的制度缺位成为影响竞争力的关键因素。
在国际仲裁中心的竞争中，是否具有国际一流的仲裁机构是关键指标，包括伦敦、巴黎、新加坡和中国香港在内的国际仲裁中心无一不是本地具有国际一流的仲裁机构。所以在中共中央政治局第十次集体学习中，习近平专门提出要打造国际一流的仲裁机构。仲裁机构的建设离不开立法的保障和支撑，一方面，仲裁法需要按照市场化、法治化的逻辑明确仲裁机构的法律地位，并划定公权介入和影响仲裁机构的边界；另一方面，仲裁法也要支持仲裁机构的发展，为本地政府支持仲裁提供法律依据。
《仲裁法》尽管针对仲裁机构进行了专章立法，但由于其制定之时处于中国市场经济体制建立初期，对仲裁机构的性质和定位尚不明确，使得中国的仲裁机构在运行中仍带有强烈的计划经济色彩。这导致中国仲裁机构长期困顿于行政主导的体制下，在财政、人事等方面与地方政府密切的关联使之无法真正贯彻《仲裁法》强调的独立性，难以获取境内外当事人的信任。同时，相对严苛的管理模式也无法满足仲裁的市场化发展需求，仲裁机构因缺乏自主的运营机制而难以有效参与国际竞争。虽然2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称《仲裁意见》）对仲裁机构法律属性和运营监管模式作出规定，但在过去几年的改革中也让各方认识到相关规定需要通过《仲裁法》加以落实，以巩固改革成果并推动仲裁机构的发展。
三
《仲裁法》对涉外法治建设的供给不足
基于统筹推进国内法治和涉外法治的总体要求，从优化营商环境和打造国际仲裁中心及一流仲裁机构的需求出发，《仲裁法》在具体制度供给上存在不足，体现为宏观制度和微观运行两方面的问题。
（一）《仲裁法》制度供给短板明显
加强涉外法治建设需要积极对接国际通行规则，《示范法》作为被118个法域所接受的国际通行仲裁立法，早已成为各国制定仲裁法的范本。同时，BR体系更对有关仲裁制度的构建提出要求。对标通行规则，《仲裁法》仍存在下述制度短板。
一是可仲裁范围有限，未能有效回应可仲裁范围扩大的国际趋势。哪些争议可以提交仲裁解决体现着一国仲裁制度对公私界限的划定，允许越多的争议提交仲裁意味着公权对仲裁的介入越少。从《纽约公约》和《示范法》文本出发，可以交由仲裁的争议主要为契约或非契约性的法律关系中产生的一切争议，但何者归于此类主要由各国法律和法院决定。自20世纪中后期开始，在美国多元化纠纷解决机制发展中，包括反垄断、证券等带有公法色彩的争议开始进入仲裁，可仲裁范围的扩大渐成趋势，甚至投资者和东道国之间的投资争议也进入可仲裁范畴，BR体系更将投资争议的可仲裁性作为重要的赋分指标。但《仲裁法》第二条所强调的“平等主体”却将投资争议等类型的纠纷排除出可仲裁范畴，令中国无法顺应可仲裁范围扩大的趋势。
二是缺乏仲裁地概念，与《纽约公约》和《示范法》存在脱节。《纽约公约》第一条便以仲裁地为标准确定仲裁裁决的国籍，进而明确公约的适用范围，即缔约国在适用公约时应按照仲裁地确定是否属于公约下承认与执行的裁决。《纽约公约》第五条在承认和执行仲裁裁决时，若当事人未约定仲裁协议准据法则应按照仲裁地法律进行审查。《示范法》第二十条进一步明确仲裁地的约定方式，尽管该法第六条允许各国确定撤销仲裁裁决的法院，但包括英国、新加坡和中国香港特别行政区等地均将该权力赋予仲裁地法院。与之不同，《仲裁法》并未就仲裁地作出规定，并将撤销仲裁裁决的权力赋予仲裁机构所在地法院，导致大量的管辖权和法律适用冲突。
三是缺少临时仲裁制度，无法满足境内外当事人的仲裁需求。由于《仲裁法》第十六条和第十八条要求有效的仲裁协议必须选定明确的仲裁委员会，导致机构仲裁成为中国唯一的仲裁方式。但在以《示范法》为代表的通行的国际仲裁制度中，临时仲裁是与机构仲裁并存的仲裁方式，并且临时仲裁的灵活性和自治性更易得到商业主体的青睐。同时，在BR体系中，一国的仲裁制度是否允许当事人选择临时仲裁是关键的评估指标。《仲裁法》对临时仲裁的忽视，一方面导致境内外当事人无法在中国进行临时仲裁而放弃选择到中国内地解决争议，另一方面依据《纽约公约》，中国法院还需承认和执行在他国作出的临时仲裁裁决，导致仲裁的内外不平等。
四是仲裁自裁管辖机制错位，仲裁庭不具有决定管辖权的法定权力。所谓自裁管辖是指在仲裁管辖权存在争议时，仲裁庭可以预先对管辖权作出判断，体现着法院对仲裁的尊重。该机制自产生以来便得到国际主要仲裁规则的认可，并被纳入《示范法》第十六条。纵观国际通行立法，自裁管辖权多属于仲裁庭的权力，但《仲裁法》第二十条却通过仲裁机构予以实施。虽然中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）等机构尝试通过仲裁规则将该权力转授仲裁庭，但在BR体系的评估中该做法的说服力并不强，背离了仲裁自裁管辖的制度初衷。
（二）仲裁机构市场定位仍不清晰
不同于西方仲裁制度从临时仲裁向机构仲裁的发展路径，中国仲裁制度的建立和发展始终具有“仲裁机构中心主义”的色彩。新中国成立后第一家仲裁机构是1956年成立的对外贸易仲裁委员会，即贸仲的前身。直至《仲裁法》施行前，由于在计划经济体制下经济合同的管理主要由不同行政部门分而治之，故对经济合同纠纷的仲裁也是分头负责的。其基本分工是：除了工业与商业、农业与商业、其他部门与商业以及不同商业部门之间的经济合同纠纷由工商行政管理机关负责仲裁外，其余各类经济合同纠纷，分别由原国家经济委员会以及各个有关业务主管部门负责仲裁，呈现出一种行政主导下的部门仲裁格局。彼时的仲裁机构实际上依附于各个行政机关，并不具有独立的法律地位。
1995年，鉴于长期以来所形成的行政部门主导仲裁机构的现状，《仲裁法》在起草时便对仲裁机构的设立进行了专章规定。虽然《仲裁法》第十四条明确了仲裁机构独立于行政机关，但第二章并未明确仲裁机构的法律属性，更未对行政机关的管理和监督权作出界定，导致诸多行政管理问题需要通过政府的规范性文件解决，留下了大量的制度空白。如前所述，由于仲裁机构主要由各地政府组建，这导致中国的仲裁机构在财政、人事等方面仍依附于地方政府，并且政府对仲裁机构的严苛监管也使其难以获得自主的市场地位，导致境内外当事人很难相信仲裁机构的独立性而不愿到中国内地仲裁。
反观国际主流仲裁制度，仲裁机构作为仲裁制度化的产物，从其诞生之初便是市场经济的有机构成，并在百余年间的发展中成为独立于各国官方的非政府、非营利的社会组织。在普通法系法域，诸如伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心等，都是依据相关实体法注册的担保有限公司（company limited by guarantee），即具有法人资格但没有股东或股本的非营利性企业。在大陆法系，国际商会仲裁院虽是作为国际组织的国际商会设立的常设性仲裁机构，但因总部位于巴黎，故其需要依据法国法律注册并成为非营利性社会团体法人。德国仲裁协会和日本仲裁协会也是根据其本国法律注册的非营利性社会团体法人。上述仲裁机构无论具有何种法律属性，其共通之处是均具有非营利性社会（民间）组织的特征，具有明确的市场经济地位并能自主经营和管理。
在仲裁业日益成为一个跨国的法律服务业后，仲裁机构的跨域竞争也日益激烈。如何顺应全球法律服务市场发展形势并满足用户需求，成为仲裁机构提升竞争力的关键。但由于《仲裁法》对仲裁机构的法律属性界定不清，以及并未明确划定行政监管的边界，使得中国仲裁机构难以实现真正的市场化、自主化运营，与《仲裁意见》的改革目标不相匹配。在参与国际竞争的过程中，中国仲裁机构便无法与境外仲裁机构展开同等竞争，从而难以得到境外当事人的信赖。
（三）仲裁司法保障体系有待完善
《仲裁法》对公私权的划分中除了应明确行政监管的界限外，更为重要的是明确法院对仲裁司法保障和监督的方式与标准。无论是《纽约公约》还是《示范法》，其均围绕仲裁的司法保障和监督形成了相对友好的程序性审查标准，力图尊重仲裁的私法自治，以保证裁决的全球流通。但比照《示范法》为代表的通行立法，《仲裁法》在有关法院的司法保障和监督上仍存在诸多短板。
《仲裁法》有关仲裁临时措施的类型不全且法院独享临时措施决定权，使之与《示范法》等国际通行规则脱节，难以全面发挥临时措施对保障当事人权利并促进仲裁程序推进的作用。具言之，仲裁临时措施主要是为防止当事人在仲裁程序进行中利用优势地位转移、毁灭财产或证据，导致仲裁裁决不能合理地作出或执行的一种制度。该制度形成于《示范法》，并日益得到各国仲裁立法的认可。《示范法》第十七条中临时措施包括四类：维持现状或恢复原状、防止对仲裁程序发生的危害或损害、财产保全、证据保全。但《仲裁法》第二十八条和第六十八条仅就财产保全和证据保全作出规定，即使《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百零三条对行为保全作出规定，但目前国内仲裁立法对临时措施的涵盖范围仍然不全，难以满足境内外当事人的仲裁需求。
同时，《示范法》将有关临时措施的发布交由仲裁庭决定，并为此设定了相对详细的程序指引。但《仲裁法》和《民诉法》均将临时措施的发布权交由法院，仲裁机构仅具有转交当事人保全申请的权力。临时措施作为一种具有国家强制力的司法措施，本质上是国家司法权属。但将临时措施的决定权交由仲裁庭既能保证裁判者基于案件作出准确判断，也能确保临时措施的及时性，符合司法的基本规律，能够体现法院对仲裁的尊重。《仲裁法》的权力分配模式，或许能保证临时措施发布的谨慎和正确，但也会造成程序的延宕并加重法院的负担，与国际仲裁的主流做法相悖，难以为仲裁提供充足的司法保障。故2021年公布的《意见稿》比照《示范法》进行了调整，基本解决了上述两方面问题。但其能否适应中国现实并最终落地，仍有待进一步观察。
除了临时措施外，司法对仲裁的保障还体现在裁决的撤销和执行中。无论是《纽约公约》还是《示范法》，对仲裁的司法审查都采用程序性审查标准，即只审查仲裁协议是否有效、仲裁程序是否符合当事人约定等，并不涉及仲裁的实体争议。但在中国法律下，对仲裁裁决的司法审查则采用分轨模式。对于涉外仲裁裁决，《民诉法》基本沿用了《示范法》的程序性审查标准。对于国内仲裁裁决，《仲裁法》则规定在程序性审查的同时可以对仲裁实体中的证据等问题进行审查。然而，《意见稿》却将对涉外仲裁裁决的司法审查模式与国内仲裁裁决并轨，意图对有关实体问题进行审查。这无疑背离了《纽约公约》和《示范法》的要求，可能降低境外当事人到中国内地仲裁的意愿。
四
涉外法治对《仲裁法》修订的路径指引
面对《仲裁法》修订对涉外法治理论的需求和存在的问题，立法者需要贯彻统筹推进国内法治和涉外法治的习近平法治思想，进一步从制度设计入手，以问题为导向修订法律，助力涉外法治建设。
（一）面向需求为仲裁制度补缺
相较于《示范法》等国际通行立法，《仲裁法》修订的首要目标在于尽快补足制度短板。但由于中国仲裁制度发展目标和现实情况仍具有特殊性，故在制度移植中应立足中国实际需求对制度进行改良。
首先，按照《仲裁法》的条文顺序，应删除第二条“平等主体”的限制，按照《示范法》第一条及脚注的规定，可仲裁事项包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的事项。这既符合中国在加入《纽约公约》时所作出的商事保留，也能够为包括投资争议在内的多类型争议进入商事仲裁范畴提供空间，满足BR体系的评估要求，以顺应可仲裁范围扩大的趋势。
其次，应比照《纽约公约》和《示范法》引入仲裁地概念。一是在总则部分应增设“本法适用于当事人协议选择或仲裁地位于中华人民共和国领域内的民商事争议解决，法律另有规定的除外”条款。该条以仲裁地为连接点明确《仲裁法》的适用范围，既符合国际仲裁制度下对仲裁地连接点的认可，也能够在国内法治和涉外法治的统筹中明确法律适用的边界。二是第三章应增设一条确定仲裁地的条款，强调当事人可以约定仲裁地，未约定或约定不明的以管理案件的仲裁机构所在地或其指定的地点为仲裁地。这既可以提升仲裁地确定问题在仲裁实践中的可操作性，也有利于《仲裁法》从机构所在地向仲裁地转变的制度衔接，保证规则适用的连贯性。三是明确仲裁地法院享有接受临时措施申请并协助以及撤销仲裁裁决的权力，进一步明确仲裁地法院的职权，以实现与《纽约公约》和《示范法》的规则衔接。
复次，应允许在涉外仲裁中开展临时仲裁。临时仲裁作为国际通行的仲裁方式，自《仲裁法》颁布以来，业界便呼吁尽快将其引入国内。但由于临时仲裁需要充分的市场经济土壤且更多倚重专业化的仲裁员队伍，贸然引入国内或许难以与中国现行仲裁土壤契合。《意见稿》提出在涉外仲裁中增设临时仲裁具有一定可行性，这既可以为涉外仲裁提供更多选项，以吸引境外当事人到中国内地仲裁；也可以在涉外临时仲裁的基础上为国内临时仲裁培植土壤，实现国内法治和涉外法治相协调。同时，为了满足临时仲裁的要求，可在仲裁协议要件上区分国内仲裁和涉外仲裁，对后者应删除约定明确的仲裁委员会这一要求。
最后，应将《仲裁法》第二十条第一款中由仲裁机构认定仲裁协议效力的条款中的仲裁机构调整为仲裁庭，对标《示范法》明确自裁管辖的决定权在仲裁庭这一规则。同时，该条亦可仿照贸仲的仲裁规则进行规则调适，强调在仲裁组庭前仲裁机构具有初步审查权，仲裁组庭后便由仲裁庭决定，以符合BR体系的要求。
（二）对标国际为仲裁机构松绑
仲裁机构作为现代国际仲裁体系的重要支柱，近百年来引领着国际仲裁法律体系的形塑趋势。在目前仲裁机构跨域竞争愈加激烈的背景下，本着贯彻落实习近平关于打造国际一流仲裁机构的指示精神，《仲裁法》理应顺应市场经济发展规律，为仲裁机构的发展提供保障。但现行《仲裁法》和《意见稿》对仲裁机构的规定依旧带有浓厚的管制色彩，使其难以放开手脚自主运营，故仍需在法律的修订中重视该问题。
一是要明确仲裁机构的非营利法人地位，倡导基于章程的自主经营。《仲裁法》应根据《仲裁意见》的规定增设相关条款强调其非营利法人地位，在管理模式上应坚持政府出资后根据章程建立决策、执行和监督三权分离、相互制衡、权责统一的自主经营模式。在人事制度上应尽快推动仲裁机构“退编改制”，允许仲裁机构根据自我发展需要聘任国际化、专业化的仲裁人才进行管理运营。在财政上，应改变“收支两条线”的财政管理制度，既要强调非营利法人不是不可营利而是不可向出资人分配的法律性质，将政府定价模式变为机构自主定价模式；也要允许仲裁机构在薪资报酬等方面获得自主支配权，以吸引更多国际仲裁员参与中国仲裁事业发展。
二是要明确仲裁机构独立于行政机关，强调行政权的少干预和多支持。《仲裁法》作为对仲裁权利义务、权力责任分配的基本法律，其作用之一便是划定行政权和司法权的活动边界。仲裁作为服务市场经济的争议解决机制，从诞生之初便倡导私法自治和公权谦抑。面对目前中国仲裁机构行政化严重、竞争力减损的现实，《仲裁法》应在坚持仲裁机构独立于行政机关的原则下，强调行政机关未经法律规定不得介入并任意监管仲裁机构。同时，应根据《仲裁意见》建立以仲裁协会为媒介的行业管理机制，强调仲裁协会的自律性和非行政属性。在此基础上，建设一流仲裁机构也可参照新加坡和中国香港的发展模式，给予本地仲裁机构相应的财政和税收优惠，助力其海外拓展业务以提升国际竞争力。目前，《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》已对相关问题作出试验性地方立法，《仲裁法》修订时应予以关注和吸收。
三是要正确认识仲裁机构的法律责任，坚持限制豁免的责任分配模式。《意见稿》出台以来，业界存在增设仲裁机构法律责任条款的声音。笔者认为，通观主要国际仲裁中心的立法均未对此作出严格规定，基本保持对仲裁机构责任限制豁免的立法倾向。对中国而言，即使《仲裁法》不加入相关责任条款，依据相关刑事和行政法律的规定，仲裁机构仍承担着相应的法律责任。在民事领域，产生相应的侵权或违约问题也可通过民事法律调整，并无必要增设相关条款。尤其在境外仲裁机构开始在中国开展业务的背景下，增设责任条款可能引发境外仲裁机构的顾虑。如果对境外仲裁机构作出豁免，实则会构成超国民待遇而不利于国内仲裁机构的发展。即使需要明确仲裁机构法律责任，在责任承担上应尊重仲裁机构的市场主体地位，不应规定过多的行政责任或对其进行罚款。同时，应坚持责任的限制豁免模式，即应以仲裁协议和仲裁规则为基准，在仲裁机构与当事人之间产生争议时，通过仲裁协议和仲裁规则界定责任。
（三）立足实际为司法审查定准
过去几十年来，在最高人民法院的主导下，中国渐趋树立了仲裁友好型的司法立场，并通过报核制度等形成了中央控制型的司法审查模式，有效克服了地方保护主义并支持了仲裁的有效性和可执行性。但司法的努力依旧需要立法的保障，故《仲裁法》修订仍需为司法保障仲裁提供支持。
对于仲裁临时措施，《仲裁法》需对标《示范法》的规定和BR体系的要求建立相对完善的临时措施体系。《民诉法》实际已对临时措施制度作出细化规定，在措施种类的创制上并无太大障碍。《意见稿》目前的规定也基本符合《示范法》和《民诉法》的规定，理应继续保留。在关于临时措施的修法中，关键要明确决定和发布临时措施的究竟是法院还是仲裁庭或仲裁机构。笔者认为，尽管通行做法都将该权力交由仲裁庭，但因中国仲裁制度基础仍然薄弱，贸然将该权力交由仲裁庭可能造成权力寻租。故应基于国内仲裁和涉外仲裁分轨的现状，在涉外仲裁中将临时措施发布权交由仲裁庭或仲裁机构。在临时仲裁中，仲裁庭当然具有决定权；在机构仲裁中，仲裁机构可以通过仲裁规则对权力进行分配，实现效率和公正的平衡。在国内仲裁中，仍应将决定权交由法院，但也可以允许最高人民法院通过司法解释等授予部分仲裁机构决定权，以纾解法院的案件压力并提升效率。
对于仲裁司法审查而言，《仲裁法》仍应坚持对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的分轨制审查模式。对于国内仲裁裁决，鉴于目前仍然存在诸如虚假仲裁等情况，为落实《仲裁意见》，维护仲裁公正性并提升仲裁公信力的要求，可以对与仲裁有关的证据问题和仲裁员行为等进行审查。对于涉外仲裁裁决，则应对标《示范法》和《纽约公约》的具体规定坚持严格的程序性审查标准。同时，应拟定具体条文强调对涉外仲裁裁决的司法审查，应以支持仲裁有效性和可执行性为导向，指导仲裁司法审查中的具体条文解释。同时，也应尝试借助数字化手段，加强人工智能、大数据等技术分析工具在仲裁司法审查中的应用，设定仲裁司法审查的风险点。在防范风险的基础上，不断畅通仲裁司法审查和协助执行的通道，提升仲裁司法监督和协助的便利性。
五
结论
作为解决跨境争议的重要方式，仲裁具有强烈的涉外属性，《仲裁法》的修订更应坚持统筹推进国内法治和涉外法治的习近平法治思想，围绕优化营商环境和打造国际仲裁中心及一流仲裁机构的要求展开制度设计。《仲裁法》由于长期未得到实质性修改，已经与《纽约公约》和《示范法》存在大量的制度脱节，弱化了中国仲裁制度的国际竞争力。同时，受限于中国仲裁制度的历史背景，《仲裁法》对仲裁机构的定位仍不清晰，司法保障体系仍不健全。故《仲裁法》修订应重视对涉外法治建设的供给，以需求为导向进行制度补缺。既要对标国际为仲裁机构松绑并支持其发展，也要立足实际以明确中国仲裁司法审查的界限，维护仲裁友好型的司法形象。
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《上海大学学报（社会科学版）》2024年第5期法学要目
【中国问题】
1.论中国涉外法治体系的构建
作者：刘晓红（上海政法学院）
内容提要：涉外法治体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。涉外法治作为国内法治和国际法治的桥梁与纽带，其立足于法治中国建设的具体实践，更关系到国际法治的稳定与发展。涉外法治体系涵摄完备的涉外法律法规体系、高效的涉外法治实施体系、健全的涉外法律服务体系和开放的涉外法治融通体系，体现涉外法治工作涉及面广、联动性强的基本特征。构建涉外法治体系更需有效的保障机制，加强专业化人才培养体系建设和构建以国际法为支撑的自主知识和话语体系，是构建并完善涉外法治体系的关键所在。
关键词：涉外法治；习近平法治思想；国际法治；法治中国；自主知识体系
2.《中华人民共和国仲裁法》修订的涉外法治之维
作者：冯硕（中国政法大学国际法学院、上海政法学院国际法学院）
内容提要：统筹推进国内法治和涉外法治是《中华人民共和国仲裁法》修订的重要指导思想，如何借助修法不断优化营商环境并打造国际仲裁中心和一流仲裁机构是亟须关注的问题。相较于《承认及执行外国仲裁裁决公约》和《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，《中华人民共和国仲裁法》仍在仲裁地、临时仲裁等方面存在制度短板，对仲裁机构的定位不清更阻碍中国仲裁制度的完善，临时措施和司法审查标准的不确定也弱化了中国仲裁的国际竞争力。所以，《中华人民共和国仲裁法》修订既要对标国际加快制度补缺，也要明确仲裁机构的法律地位并为其发展进行松绑，更要立足中国实际，在分轨制下完善仲裁临时措施和裁决执行的审查标准，助力涉外法治建设。
关键词：《中华人民共和国仲裁法》；涉外法治；习近平法治思想；国际仲裁
《上海大学学报》（社会科学版）是社会科学的综合性学术理论期刊，设有哲学、美学、法学、文学、语言学、历史学、社会学、经济学、管理学、影视学、传播学、教育学等栏目。《上海大学学报》（社会科学版）办刊时间不长，但进步很快，刊出的许多论文被《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《高校文科学术文摘》和《人大复印资料》转载。刊物先后被《中文社会科学引文索引》（CSSCI）、《中国人文社会科学引文数据库》、《中国学术期刊综合评价数据库》和《中国核心期刊（遴选）数据库》评定为来源期刊、收录期刊，被《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录。先后进入“中国人文社会科学核心期刊”、“中国人文社会科学学报核心期刊”和“全国中文核心期刊”的行列，继被评为“首届全国百强社科学报”后，又获“全国百强社科学报”二连冠、三连冠，获中国学术期刊光盘版CAJ规范执行优秀奖，还被评为“上海市最佳学报”，在海内外学术界理论界已产生一定影响。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 宋思婕
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