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合法合规地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利

第一部分防范执业风险的思路

刑辩律师执业风险产生的原因多种多样,部分原因是刑辩律师知法犯法,部分原因是刑辩律师对法律风险点不清楚、对相关法律规定理解不到位,还有部分原因则是刑辩律师难以控制的原因,例如,刻板的审判证据标准、控辩关系失衡等。因此,有的执业风险能防范,有的则防不胜防。尽管如此,刑辩律师仍然要全方位细致地防范执业风险,保护执业生命。刑辩律师防范执业风险,要充分熟悉执业的风险点,坚守风险底线,还要尽量做好防范措施,平衡风险防范和客户关系。

一、熟悉执业风险

刑辩律师防范风险,首先需要熟悉风险点,包括律师费收费风险、会见风险、取证风险、案卷保管风险、庭审发言风险,以及妨害作证罪、包庇罪、毁灭伪造证据罪等犯罪风险。每一个风险点都可能影响甚至终结刑辩律师的职业生命,刑辩律师应当对这些风险点及相关法律法规研究透彻,逐渐具备强烈、敏锐的风险意识。

比如,关于刑辩律师取证的风险,刑辩律师需要研究透彻《刑事诉讼法》第43 条规定的关于辩护人取证的程序规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”可见,辩护律师如果向被害人、被害人的亲属、被害人提供的证人取证,则要特别注意取证的程序。在司法实践中,辩护律师违规对被害人取证是认定他妨害作证罪的重要理由。例如,在李某涉嫌妨害作证罪案中,法院认定李某构成犯罪的重要理由就是,李某违法违规对被害人取证。

二、坚守风险底线

刑辩律师执业风险几乎无处不在,既要尽量了解风险点,又要牢牢记住风险点。有些风险是刑辩律师难以把控的,但大部分风险都是刑辩律师僭越法律底线导致的,是可以把控的。刑辩律师坚守风险底线,就可以防范大部分执业风险。

以辩护律师会见风险为例。辩护律师到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，要遵守会见的基本要求。家属往往会要求将信件、物品带入看守所交给犯罪嫌疑人、被告人,犯罪嫌疑人,被告人也往往会要求辩护律师帮忙携带信件出来交给家属。此时,辩护律师要尽量拒绝,因为传递信件后,辩护律师就很难控制事态发展。传递信件给辩护律师带来的行政处罚甚至刑事犯罪风险是比较大的。辩护律师可以在犯罪嫌疑人、被告人和家属之间传达问候,或者沟通与案件相关事项,但不能帮助他们相互传递信件、通信设备甚至药品等物品。尤其是传递立功线索、伪造立功材料、传达包庇信息等,这是辩护律师不能触碰的底线,一旦触碰就很可能锒铛入狱,断送自由和职业生命。

除了坚守违法违规行为的底线之外,辩护律师也需要坚守为犯罪嫌疑人被告人及其家属着想的底线。辩护律师无论内心有多么同情犯罪嫌疑人、被告人及其家属,为他们着想,也得坚守底线。部分辩护律师对案件太过于热心、无底线地为犯罪嫌疑人、被告人及其家属着想,也可能引发执业风险。

例如，江某涉嫌故意杀人罪案

本案一审判决江某死刑。江某心灰意冷、自暴自弃,上诉期临近结束,仍然坚持不上诉。但江某的家属强烈要求江某上诉,寻求一丝生存希望。江某的家属苦苦哀求辩护律师,希望能够说服江某上诉,如不能说服,恳求辩护律师帮忙先递交上诉状。辩护律师对江某和他的家属非常同情,于是在上诉期最后一天,签名帮助江某提交了上诉状。

然而,辩护律师的好心并没有得到好报,毕竟这是违规之举。《刑事诉讼法》第 227 条规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”二审阶段,江某和他的家属以及二审辩护律师,以各种“阴谋论”投诉一审辩护律师,一审辩护律师的违规签上诉状、违规交上诉状的行为,则成为被投诉的重要理由之一。后该一审辩护律师被主管部门谈话提醒。

三、做好防范措施

对于执业过程中的法律风险,辩护律师应当通过不断总结研究提高风险识别能力。准确识别执业风险的风险点和可能性之后,坚守底线,不做触碰法律风险的事情。但这还不够,还需要进一步做好相应的防范措施,尽量规避可能发生的执业风险。例如,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人及其家属的谈话要做好风险防范措施,不论是内容上还是形式上,要预防犯罪嫌疑人、被告人及其家属迫于压力的不利控告,尽量提高辩护律师的安全系数。

其一,在内容上,要尽量合法合规。辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人及其家属提供的法律意见,要符合法律规定,不能有教唆逃跑,教唆毁灭、伪造证据等违法犯罪的内容。例如,在某涉嫌走私普通货物罪案中,犯罪嫌疑人、被告人迫于压力,向办案机关供述称,“我的律师xxx来会见我,我告诉他这些事情他告诉我什么也不要说,什么也不要承认,办案机关没有证据那我也没有办法，我听了就更加不敢讲了”。该犯罪嫌疑人的胡乱攀咬污蔑,虽然是孤证,却也给辩护律师带来不小困扰。

其二,在形式上,要尽量做好防范措施,采取“多对一”的模式,因为有时辩护律师提供的法律意见完全没问题,但在特殊情况下,犯罪嫌疑人、被告人及其家属都有可能“出卖”“污蔑”律师。在犯罪嫌疑人、被告人及其家属接受办案机关调査,甚至被采取强制措施时,迫于压力,很可能会说律师“教唆”他们不认罪、作伪证、串供或销毁证据。此时,就算辩护律师确实没有“教唆”也可能面临涉嫌伪证、妨害作证、毁灭证据等控告,甚至被采取强制措施,有口难辩。在当前证据规则下,犯罪嫌疑人、被告人及其家属都声称辩护律师“教唆”他们,而辩护律师只有自己否认,辩护律师的风险陡然增加。

四、平衡风险防范与客户关系

在执业过程中,辩护律师既要坚守底线,防范执业风险,也要妥善处理和客户的关系,这就需要在两者之间找到平衡的处理方式。既防范风险,又要尽量有原则地满足客户需求。比如,犯罪嫌疑人,被告人的家属要求査看案卷材料,辩护律师不能直接将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人的家属,但可以向他们讲述案件情况,他们有权了解案件的相关情况,也迫切想要了解案件情况。如此辩护律师既满足了家属要求了解案件情况的期望,也符合法律规定和人之常情。又如,若犯罪嫌疑人、被告人本人想要获得案卷材料,辩护律师不宜将案卷材料直接复制给犯罪嫌疑人、被告人本人,以免产生法律争议和由此引发风险。但是,辩护律师可以尝试协助犯罪嫌疑人,被告人向检察院,法院申请阅卷,由犯罪嫌疑人、被告人本人到检察院、法院复制案卷材料。如此,既满足犯罪嫌疑人、被告人的需求,又符合法律规定,避免风险。

第二部分执业风险点及其防范

辩护律师防范风险,首先需要熟悉风险点,不仅包括在案件咨询洽谈、费用收取、会见、案卷保管、调取证据、提交证据、策略决策、出庭辩护等各个办案环节中的风险点,还包括行政处罚风险和刑事犯罪风险。行政处罚风险主要出现在收费违规、会见违规、庭审违规等方面,刑事风险则主要体现在辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪和包庇罪等刑事犯罪方面。《刑法》第 306 条的存在好似悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”,直接威胁到辩护律师的人身自由和执业安全。刑事风险对辩护律师来说是最致命的,不仅让辩护律师直面职业生命被提前终结的风险,甚至还直面失去自由的风险。

在案件咨询洽谈、费用收取、会见、案卷保管,调取证据,提交证据、策略决策、出庭辩护等各个办案环节中的风险点,是每一位辩护律师随时可能遇到的“炸弹”,每一个风险点都可能给辩护律师带来行政处罚的风险,甚至刑事犯罪风险。辩护律师应当对这些风险点及相关法律法规研究透彻,形成强烈、敏锐的风险意识。“风险意识应当深入律师的骨髓里,成为律师的下意识反应,也应当和法律素养一样成为律师的一个基本职业素养。律师具备了这样的意识,才能称得上一个合格的法律人。”厘清这些风险点后,辩护律师需要根据办案经验,总结风险防范的具体措施,将风险意识和防范措施贯彻到办案的每个环节中。

一、咨询洽谈风险

辩护律师与犯罪嫌疑人,被告人及其家属咨询洽谈案件提供法律分析意见时,不能提供逃匿、毁灭证据、伪造证据等违法犯罪的法律意见或建议,毕竟,情急之下的犯罪嫌疑人、被告人和家属,可能做的事情是辩护律师远远无法想象的。例如,在黄某涉嫌单位行贿罪案中,黄某及其家属找到律师洽谈委托事宜。律师在咨询时随口说了一下“出去避避风头好一些”。结果,黄某就辞职避风头,在外躲了几年,没有继续委托律师为其辩护,办案机关也没有继续调查该行贿事件,黄某渡过了难关,但这却给律师带来了极大的风险。原来,黄某对谈话过程录了音,几年后拿着录音向公司索要离职补偿款,并向那位好心的律师索要钱财。

辩护律师在接受犯罪嫌疑人、被告人及其家属咨询治谈案件时,要特别防范此类风险,应当尽量只提供法律分析意见,让犯罪嫌疑人、被告人及其家属自己决策。具体来说,辩护律师对犯罪嫌疑人、被告人及其家属的咨询,可以提出下列几个方面的分析意见:

(一)评价辩解是否合理

面对刑事指控,犯罪嫌疑人、被告人及其家属都会想尽办法为他们的行为进行辩解,寻找各种合理的解释和理由。辩护律师可以听取他们的辩解之后,利用诉讼经验,对他们的辩解进行评价,评价他们的辩解在刑事诉讼中是否站得住脚,从法律上评判辩解是否成立等。这是正当的法律服务,也是当事人需要的重要法律帮助。

(二)分析罪名证据标准

辩护律师可以为犯罪嫌疑人、被告人及其家属分析涉案罪名在司法实践中是如何认定的、定罪量刑的标准如何、证据标准如何等。例如,在冯某涉嫌职务犯罪案件中,辩护律师在咨询洽谈时,可以就当事人可能涉及的受贿罪、巨额财产来源不明罪、滥用职权罪等罪名,向当事人及其家属分析讲解这些罪名的定罪量刑标准、定罪量刑的证据要求等。还可以结合本案实际情况,向当事人及其家属分析,纪检部门调查的这些事情,被认定为犯罪事实需要哪些证据材料。如涉嫌受贿事实的认定问题,纪检部门调査到冯某和xxx的资金往来,显示冯某与xxx x年x x月xx日收取xxx的转账 30 万元。那么,该笔款项要认定为受贿款,就需要有冯某的供述、行贿人xxx的供述以及双方因为该钱款进行的业务往来或者冯某为xxx提供便利的证据材料来作证,受贿罪才具备基本的证据链条。

(三)分析罪名辩护方向

在提供法律分析的过程中,辩护律师不能提供该如何辩解的方法或说辞,但可以给犯罪嫌疑人、被告人及其家属提供法律分析,分析此类罪名一般都有哪些方面的辩护思路,给他们分享一些辩护经验。

例如，冯某涉嫌巨额财产来源不明罪案

对于冯某涉嫌巨额财产来源不明罪的事实认定问题,纪检部门调取了冯某的银行流水,对比发现除了单位发放的工资待遇之外,这十年来,冯某账户累计多出了 100 多万元,都是现金存入的资金,可能涉及巨额财产来源不明罪。

辩护律师为冯某分析该罪名一般可以有哪些辩护思路。其一,部分案件可重点审查涉案当事人名下的财产,是否为当事人本人的财产。当事人的财产与父母、兄弟姐妹的财产可能存在混同的情况,也可能存在将银行卡借给朋友使用的情况,如果存在这些情况,则可在一定程度上证明当事人名下的财产并不是当事人自己的财产。其二,案件当事人重点解释涉案财产的来源。即使当事人名下财产都确实属于当事人所有,那么这些收入是否有正当来源,当事人需要给出合理解释,如果解释合理,则不属于“巨额财产来源不明”的情况,

(四)提供辩护知识和经验

《刑事诉讼法》中规定的犯罪嫌疑人、被告人的权利和义务,刑事诉讼的基本流程、职务犯罪案件的办案流程、留置的相关法律规定、刑事诉讼的证据标准和举证责任等相关刑事诉讼法律知识,对犯罪嫌疑人、被告人及其家属是非常受用的。另外,犯罪嫌疑人、被告人本人的笔录对定罪量刑的重要性等刑事辩护经验,他们也是非常需要。这些都需要专业的刑事律师为犯罪嫌疑人、被告人科普,他们才能心中有数,不慌不乱,才能有效维护自己的合法权利。

二、费用收取风险

刑事案件收费违规之处主要体现在私自收费和风险收费。根据《律师执业管理办法》第 44 条的规定,律师承办业务,应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用,不得私自收费,不得接受委托人的财物或者其他利益。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》(粤价[2006〕298号)第 12 条的规定,禁止刑事诉讼案件、,行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第17条规定,律师服务费和办案费由律师事务所统一收取。律师个人不得向委托人收取任何费用。

刑事案件的私自收费和风险收费都是违规的。绕开律师事务所收取费用的就属于私自收费,律师费收费与办案结果直接挂钩的就属于风险收费。例如,辩护律师与委托人在委托合同中约定:“xx自合同签订之日起三日内一次性支付律师费2万元,另特别约定xx律师事务所一次性收取xx万元办案费用,如被告最终被法院判处有期徒刑或者拘役并实际执行刑期的,则应退回全部办案费用,但判决之日起被告剩余执行刑期的时间与判决刑期少于一个月时间的、被判处缓刑或无罪释放的,则视为委托事项已完成,办案费用不予退回。被告在诉讼过程中需办理取保候审或检察院作出不予起诉决定的,则由双方另行商定办案费用。”该收费方式,就是典型的与办案结果挂钩的风险收费风险收费是违规的,将遭受主管部门的行政处罚。

例如，

广东某律师事务所律师郑某违规收费案

郑某与委托人赵某签订《委托代理协议》,约定赵某委托广东某律师事务所指派郑某律师担任其儿子马某涉嫌介绍卖淫罪案的辩护人,委托期限至侦查终结,律师费为 1.5 万元。后双方签订《委托代理补充协议》,约定除 1.5 万元律师费之外,赵某另向广东某律师事务所缴纳律师费 3.5 万元,条件是郑某律师确保马某的最终量刑在1年以下,委托期限至一审审理终结之日。后司法局对郑某作出停止执业4个月的行政处罚。

辩护律师应当尽量规避私自收费和风险收费引发的执业风险。律师费应当如实入账,向委托人如实出具发票,遵守刑事案件不得私自收费的规定。至于风险收费,辩护律师可以尽量采取按小时收费的方式。例如,为刑事被害人维权控告案件的收费,不少律师会确定选择按照追回赃款的一定比例收取律师费的收费方案。其实,这就有可能会被认定为风险收费了。若完全按小时收费,则不存在风险收费的风险。例如,约定按每小时xxxx元收取律师费，协助报案费用最高不超过xx万元,进入诉讼程序后协助参与诉讼程序费用最高不超过xx万元。如此则可避免被认定为风险收费。

三、律师会见风险

辩护律师很大部分的工作时间都是去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人。对辩护律师的执业风险而言,看守所是最安全的地方也是最危险的地方。最安全是因为律师会见不受监听,最危险则是因为不少律师以为最安全而降低了防范风险的警惕性,作出违法违规的行为,轻则面临行政处罚,重则面临刑事处罚。

(一)会见违规遭受行政处罚

如《广东省实施(中华人民共和国律师法〉办法》第 50 条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,应当遵守法律、法规和监管场所的规定,不得有下列行为:(一)违反有关规定,携带犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人;(二)违反有关规定传递物品、文件,或者将通讯工具提供给在押的犯罪嫌疑人、被告人使用。”在司法实践中,私自传递信件、物品是刑事律师最常发生的会见违规问题。

例如，

某律师在中山市看守所会见犯罪嫌疑人吴某时,将烟纸两捆、打火机3个、U盘1个、烟丝2包、信封2 封交给嫌疑人。中山市司法局认定,该律师的行为属于“违反有关规定传递物品、文件,或者将通讯工具提供给在押的犯罪嫌疑人、被告人使用”,已经构成违法,故作出警告并处 5000 元罚款的行政处罚。

又如，

律师邢某在看守所会见邹某的丈夫胡某时,邹某将一封家信交给邢律师代为转交给胡某阅览,并一再表示只是一般家信,没有特别之处。邢律师接受了邹某的要求,在会见过程中,邢律师将该家信透过纱窗展示给犯罪嫌疑人看,被值班民警当场发现,事后得知,该封家信内容涉及所办案件情况,因此,邢律师被处以训诫的行业处分。

(二)会见违规遭受刑事处罚

律师会见的刑事违规情况主要体现在通过会见帮助犯罪嫌疑人、被告人或其他涉案人员串供、帮助毁灭证据、帮助伪造立功材料等。家属常常想尽办法为犯罪嫌疑人、被告人创造立功情节,毁灭或伪造相关证据,或者与有关人员串供、传递信息包庇其他责任人员等,但由于犯罪嫌疑人、被告人被羁押,家属只能要求辩护律师通过会见提供协助。如果辩护律师接受了这样的协助请求,旦违规事项东窗事发,辩护律师也将会锒铛入狱。

1.伪造立功材料。在司法实践中经常出现家属想尽办法让辩护律师协助为犯罪嫌疑人、被告人伪造立功材料、创造立功情节的情况。这条红线一旦触碰,辩护律师的犯罪风险就出现了。

例如，孔某某涉嫌伪造证据罪案

孔某某律师接受委托,担任郑某的辩护律师,为了让郑某有立功情节,孔某某打电话联系公安民警,称其是律师,受郑某的委托向办案机关提供在逃人员王某的藏匿地点,并要求在办案机关成功抓捕王某后,给郑某某出具一份立功证明。后公安民警根据孔某某律师提供的这一线索成功抓捕了在逃人员王某。公安机关出具了一份证明材料:“2015年5月x日我队侦查员接到孔某某的电话,称其受郑某的委托,向我提供我队正在抓捕的涉嫌抢劫案嫌疑人王某的藏匿地线索,我队侦査员根据该线索,将涉嫌抢劫案的犯罪嫌疑人王某抓获。特此证明。”后由于郑某未能说明线索来源而案发。法院判决孔某某律师犯辩护人伪造证据罪。

2.传递串供信息。辩护律师在会见过程中,经常遇到家属要求传递信息的情况。如果只是日常问候、家长里短的闲话,倒也不会违法违规。但是,如果家属要求犯罪嫌疑人、被告人改变口供,辩护律师又帮忙传递信息,内外串供,那么辩护律师的刑事风险将陡然增加。

例如，邱某涉嫌伪造证据罪案

邱某担任章某的辩护人,章某的家属多次恳求邱某在会见时让章某改变口供,让章某供述将涉案美金销售给陈某的虚假事实,后邱某又将章某的虚假供述内容记录下来交给章某的家属,由章某的家属通知陈某按照邱某记录的内容,向公安机关提供虚假证言。案发后,法院判决认为,邱某在立案侦查阶段，在犯罪嫌疑人家属的请求游说下,利用其律师身份会见在押的犯罪嫌疑人时，帮助家属劝说犯罪嫌疑人作虚假陈述,并向犯罪嫌疑人家属提供虚假供述的相关信息,由家属劝说证人提供虚假证言,其行为已构成辩护人伪造证据罪。

3.包庇相关人员。有时犯罪嫌疑人、被告人的家属聘请律师的目的是传递信息以帮助包庇其他相关责任人员,辩护律师需要特别警惕。尤其是在幕后责任人员为犯罪嫌疑人、被告人聘请辩护律师的情况下,辩护律师更需要惕包庇罪的刑事风险。根据《刑法》第 310 条的规定,明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上 10 年以下有期徒刑。

例如，车某涉嫌包庇罪案

凌某指使李某并提供资金,由李某纠集多人持刀伤害朱某,致被害人朱某轻伤。李某被刑事拘留后,凌某与车某律师商议,将该情况告知车某,提出聘请车某担任李某的辩护律师,叫车某利用律师会见之机让李某不要供出砍伤朱某是受到凌某的指使,使凌某逃避法律的追究。车某应并表示会做李某思想工作,通过技巧去暗示李某。在李某故意伤害案的侦査、起诉、审判、上诉、执行阶段,被告人车某在看守所多次会见李某。通过车某多次诱导、暗示,李某明确表示是他找人砍伤朱某,不关其他人的事,编造凌某不参与故意伤害案的虚假供述。法院判决认为,车某无视国家法律,明知凌某是李某等人故意伤害朱某一案的幕后指使犯罪嫌疑人,为使凌某逃避法律追究,而利用其律师身份接受凌某提供的资金担任李某的辩护律师,在多次会见李某时积极使用暗示、利诱等方式诱导李某作出虚假供述,掩盖凌某涉嫌故意伤害犯罪的事实,为司法机关依法查明案件事实制造了阻碍,侵害了司法机关正常的刑事诉讼活动,其行为已构成包庇罪。

从历年来辩护律师遭受行政处罚和刑事处罚的情况看,会见是执业风险的高发地带。辩护律师要特别注意防范会见风险。

1.遵守会见的基本要求。辩护律师可以在犯罪嫌疑人和家属之间传达问候、沟通案件相关情况,但是不能违规为犯罪嫌疑人、被告人与家属之间传递物品、文件,不能将通信工具提供给在押的犯罪嫌疑人、被告人使用,更不能传递立功线索、伪造立功材料、传达包庇信息、串供信息等,这是辩护律师不能触碰的底线,一触碰就很可能锒铛人狱,断送自由和职业生命。

2.妥善处理家属的需求。很多时候犯罪嫌疑人、被告人的家属一定要写信交给辩护律师,要求带进看守所,甚至希望辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人拍照或录像,将照片或录像带出去给家属看。此时,辩护律师要有原则地灵活处理,对于拍照或录像的要求明确予以拒绝。对于信件,尽量记住信件的内容,在会见时向犯罪嫌疑人、被告人口头沟通即可,不能将信件传递给在押的犯罪嫌疑人、被告人。

3.妥善处理在押人员的需求。在会见过程中,不仅犯罪嫌疑人、被告人的家属会提出过分的要求,犯罪嫌疑人、被告人本人有时也会提出过分的要求。例如,在会见过程中,犯罪嫌疑人、被告人有时会突然从对面丢过来一个小纸团信件,要求辩护律师带出去交给家属;或者将事先写好的信件夹在材料中递出来给辩护律师,要求辩护律师带出去交给某人。此时,辩护律师要向犯罪嫌疑人、被告人解释清楚会见规则,不要将信件带出看守所,让犯罪嫌疑人、被告人直接告知纸团的内容即可,如内容与违法犯罪无关,则可以向家属转达。如此，既符合法律规定,也符合人之常理常情,还满足委托人的需求。

4.会见笔录要认真对待。在辩护律师执业过程中,会见笔录往往具有双重性,既可能成为认定辩护律师执业违法犯罪的罪证,也可能成为证明辩护律师执业合法合规的重要证据。因此,辩护律师要认真对待会见笔录,学会制作好一份非常规范的、有利的会见笔录。既要避免让会见笔录成为执业风险的罪证,还要让会见笔录成为防范执业风险的“救命稻草”。

例如，熊昕律师涉嫌

辩护人伪造证据罪案

王某因涉嫌强奸罪被公安机关抓获,熊昕律师接受委托担任王某的辩护律师,在南昌市第一看守所会见王某之后,江西省南昌市东湖区检察院认为熊昕律师“可能存在帮助当事人伪造证据,干扰诉讼的行为”,涉嫌辩护人妨害作证犯罪,之后便将熊昕律师的犯罪线索移送至公安机关,熊昕律师被以涉嫌辩护人伪造证据罪为由刑事拘留。该案中,熊听律师无罪辩护的关键证据之一,就是第一次会见犯罪嫌疑人王某时熊听律师制作的会见笔录,拟证明熊昕律师所了解到的全部案情细节都来自犯罪嫌疑人王某的陈述,他是正常开展律师工作,没有教犯罪嫌疑人王某说假话。

诚然,如果会见笔录规范、完整、有利,证明辩护律师所知悉的全部案件事实细节均来自犯罪嫌疑人本人的陈述,从未指使、授意犯罪嫌疑人违背事实作出不实供述,则辩护律师不应遭受责难,这样的会见笔录就是在关键时刻帮助辩护律师防范执业风险的“救命稻草”。

5.传递信息要特别慎重。有时犯罪嫌疑人、被告人和家属,都会要求辩护律师在会见时传递信息,辩护律师需要仔细辨别,是否可能违法违规。如对于钱款往来,犯罪嫌疑人、被告人可能会让辩护律师带话给某人(通常是证人或同案人),“谢谢你这些年借给我的xx万元”。又如,对于涉案证据,犯罪嫌疑人、被告人可能会让辩护律师带话给某人(通常是证人或同案人),“xxx电脑或者xx单据需要处理一下”“xxx不能放在老家了”。再如,对于相关人员的责任,家属可能会让辩护律师带话给犯罪嫌疑人、被告人,“xxx说让你放心,你被关期间,你的工资、分红一分不少”。

诸如此类的情形很多。对这些信息,辩护律师都可以听一听,但是否向相关人员传递这个信息,要提高警惕、特别慎重。如果意识到可能是在帮助毁灭、伪造证据或者串供等,辩护律师要坚守法律底线,以尽量规避风险。

例如，林某律师被行政处罚案

贾某因涉嫌容留卖淫被公安机关刑事拘留,林某律师接受委托担任贾某的辩护律师。在会见中,贾某要求林某律师将自己使用的支付宝账号、密码告诉其父母,以便将支付宝内的钱款转移到其父母的私人账户。会见结束后,林某律师将贾某的支付宝账号、密码告诉其父母。贾某的父母随后安排人员将支付宝账号中的 25,000 元违法所得转移,并将支付宝交易记录删除。后法院判决贾某犯容留卖淫罪,判处有期徒刑5年6个月,并处罚金人民币18 万元。法院判决还认定,贾某所使用手机及支付宝账号均为作案工具,账户内被转移的25,000元为容留卖淫的违法所得,被删除的支付宝交易记录是贾某容留卖淫案的关键证据。杭州市司法局对林某律师作出停止执业10个月、罚款1万元的行政处罚。

四、案卷保管风险

辩护律师有权从检察院、法院复制全部案卷材料,但案卷材料的保管也常常给辩护律师带来很大的风险。案卷保管问题的争议主要在于:辩护律师能不能将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人的家属?能不能将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人本人?能不能将案卷材料给其他辩护律师?能不能给其他律师用于其他案件?

(一)能不能将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人的家属?

在当前司法实践中,虽然有公报案例认定这种行为不构成犯罪,但争议并没有平息。而且,现在各地检察院在律师阅卷时都要求律师签署保密告知书其中明确案卷材料是国家秘密不得泄露,因此,辩护律师将案卷材料复制给犯罪嫌疑人、被告人的家属,将面临不确定、不可控的风险。

最著名的案例是 2004 年的于萍案和 2012 年的王英文案。于萍律师将案卷材料复制给家属,一审判决认定构成泄露国家秘密罪,二审改判无罪。王英文律师将阅卷获得的案卷材料复制给了犯罪嫌疑人陈某的妻子关某。一审判决故意泄露国家秘密罪成立;二审改判不构成故意泄露国家秘密罪。虽然这两个案件最终被告人都以无罪判决告终,但过程都非常曲折。

时至今日,仍然有律师因将案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人家属泄露而被认定违规的案件发生。2019年10月30日,全国律协召开新闻发布会,发布了《2019 年8月份受到公开谴责及以上行业纪律处分的9起案件》,其中一起就是辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人亲友提供案卷材料被认定违规的案例。浙江省温州市律师协会认定,因胡某律师向犯罪嫌疑人亲友提供案卷材料,造成案件信息泄露,给予其中止会员权利3个月的处分。

可见,辩护律师将案卷材料提供给犯罪嫌疑人、被告人的家属,在司法实践中争议还是非常大,由此所引发的执业风险不可控。

(二)能不能将案卷材料给犯罪嫌疑人、被告人?

《刑事诉讼法》在 2012 年修改时,增加了辩护律师可以向被告人核实证据的规定。第 39 条规定,辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等:自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。然而,辩护律师向嫌疑人、被告人“核实有关证据”的程序规则,法学界尚未展开深入的讨论,立法界、司法界和律师界有不同的理解,还没有明确规定辩护律师可以向被告人核实哪些证据,以及通过什么方式来核实。甚至不少学者提出反对观点,认为辩护律师具有阅卷权,并不等于犯罪嫌疑人、被告人也具有阅卷权。“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”并不等于“认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”。

总之,案卷材料能不能给犯罪嫌疑人、被告人,关系到辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的程序、规则、范围、方式,还涉及犯罪嫌疑人、被告人是否具有阅卷权等诸多问题,目前法律没有明确规定,还存在很多争议和诸多风险,甚至可能遭致行政处罚。

例如，天津某律师被行业处分案

天津市某律师事务所律师担任王某的辩护律师,在法院审理阶段,该律师查阅并复制了该案的案卷材料,并交给被告人王某。天津市和平区人民检察院向司法局律师管理处发出《检察建议书》,认为该律师将查阅并复制该案的案卷材料,交给被告人王某,解除代理关系后,案卷材料仍掌握在被告人手中,且被再次扩散至其他上访人员手中。被告人王某在庭前及庭审过程中针对案卷材料提出诸多并无事实根据的质疑,导致该案在事实清楚、证据充分的情况下仍长期不能审结。同时,因被害人个人信息的泄露,使被害人与被告人之间的矛盾进一步激化。检察院建议及时调查处理律师的违规行为。和平区司法局收到《检察建议书》后督促律师协会调查处理。后律师协会给予该违规律师公开谴责的行业处分。

(三)能不能将案卷材料给其他辩护律师?

辩护律师在合法获得案卷材料之后,能不能将案卷材料提供给犯罪嫌疑人、被告人的其他辩护律师呢?其他辩护律师包括犯罪嫌疑人、被告人的其他辩护律师,也包括本案其他同案人的辩护律师。当前法律法规中明确规定辩护律师可以将案卷材料提供给其他辩护律师的情况有两种,除了这两种情形之外,现行法律法规对此暂时没有更多的明确规定。

1.变更律师的,变更前的律师可以为变更后的律师提供案卷材料。根据中华全国律协印发的《律师办理刑事案件规范》(2017 年)第14 条的规定,律师办理刑事案件,可以会同异地律师协助调査、收集证据和会见,经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。在侦查、审査起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中,当事人变更律师的,变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。

2.办理死刑复核案件的,辩护律师可以向原承办律师请求提供案卷材料。根据中华全国律协印发的《律师办理刑事案件规范》(2017 年)第 200 条的规定,辩护律师办理死刑复核案件,可以约见被告人的近亲属及其他人了解案件情况,可以要求被告人的近亲属提供相关的案件材料,可以到人民法院复制案卷材料,也可以向原承办律师请求提供案卷材料等,案件原承办律师应当给予工作上的便利和必要的协助。

(四)能不能将案卷材料给其他律师用于其他案件?

辩护律师获取案卷材料后,能不能将案卷材料给其他律师用于其他案件?这主要包括两个问题:其一,能不能将案卷材料给另案处理的其他关联人的辩护律师用于相关案件?比如,行贿案的辩护律师能否将案卷材料给受贿案的辩护律师。其二,能不能将案卷材料给其他律师用于与本案无关的其他案件?例如,集资诈骗案的辩护律师能不能将案卷材料给相关公司或人员,用于与集资

诈骗无关的其他案件。

当前法律法规对该问题暂没有明确规定。但是，《刑事诉讼法》第43条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。根据该规定,每一个刑事案件的辩护律师都拥有调查取证权,调查取证的范围包括与案件有关的所有证据材料。因此,理论上在调取证据的手续齐全、适格的情况下,辩护律师也可以向其他律师提供涉案的案卷材料。

然而,辩护律师向其他律师提供案卷材料的风险是依然存在的。《关于依法保障律师执业权利的规定》第 14 条第4 款规定:“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”该规定以“一刀切"的方式,禁止辩护律师将案卷信息和案卷材料提供给其他律师。从范围上看,该规定不仅禁止辩护律师披露、散布案件材料,还禁止辩护律师披露,散布案件重要信息,禁止的范围非常宽泛;从用途上看,该规定要求辩护律师只能将案卷材料用于本案的辩护、代理,不得将案卷材料用于本案辩护、代理之外的其他用途。

在司法实践中,现在很多地方的检察机关在辩护律师阅卷时,都要求辩护律师签署《律师阅卷保密承诺书》,要求辩护律师不得将案卷提供给当事人或者其他人。例如,广东省xx人民检察院在律师阅卷时,要求律师签署的《律师阅卷保密承诺书》中就规定:“保证复制的案件材料仅供与办案有关的合法正当诉讼活动,不将其内容提供给当事人或者他人查阅。”要求辩护律师只能将案卷材料用于办案有关的合法、正当诉讼活动,禁止辩护律师将案卷材料提供给当事人或者其他人。

这种案卷保管规定无疑非常严苛,导致其他辩护律师无法调取这部分案卷材料,变相限制了其他辩护律师的调査取证权,让辩护律师将案卷材料提供给其他律师时,面临不确定的执业风险,这种做法值得商榷。

综上,辩护律师要尽量降低案卷保管违规导致的执业风险,以免产生法律争议和由争议引发的风险。第一,不宜向犯罪嫌疑人、被告人及其家属提供案卷材料。无论理论或实践中争议如何,案卷材料一旦由辩护律师交到犯罪嫌疑人、被告人及其家属手上,辩护律师无疑将面临不可控的潜在风险。第二,可以有条件地向其他辩护律师提供案卷材料。辩护律师可以根据《律师办理刑事案件规范》(2017 年)和《刑事诉讼法》的规定,有条件地向犯罪嫌疑人、被告人的其他辩护律师或者其他同案人的辩护律师提供案卷材料。第三,辩护律师将案卷材料提供给其他律师用于其他案件时,需要就个案具体评估风险。

五、调取证据风险

调查取证一贯是辩护律师执业风险最高的风险点,其中调取证人证言的风险又是最高的。“当辩护律师对控方询问过的证人进行调查时,一旦证人推翻或改变原来所作的证词、重新作出有利于被告人的证言,司法机关习惯于认为是律师教唆引诱的结果,不仅律师所作的证言不能被采纳为定案的根据,反而有可能作为追究律师伪证罪的证据。”辩护律师在调取证人证言时存在风险的主要原因在于三点:辩护律师的违规取证行为;犯罪嫌疑人、被告人及其家属影响证人向辩护律师作出的证词,导致证人证词反复;辩护律师向证人取证后,证人被采取强制措施导致证词反复。

(一)辩护律师影响证人,证词反复

例如，詹某涉嫌妨害作证罪案

詹某接受委托担任涉嫌合同诈骗罪犯罪嫌疑人何某的辩护人,公安机关指控何某使用 35 名农户的身份资料办理国家补贴的农机具 35 台,骗取国家补贴129 万多元。詹某接受委托后,联系了9名农户,并逐一向他们进行调查询问，共制作了9份调查笔录。在调查笔录中,9名农户都称自己购买过农机具，补贴款被自己使用,现农机具已经倒卖。检察院以辩护人涉嫌妨害作证罪为由，将案件线索移送公安机关立案侦查。公安机关对9名农户进行调查,9名农户均声称詹某律师找到他们,要求他们改变证言,以便帮助何某减轻罪责,才作出了与事实不符的证言。最后,法院判决詹某犯辩护人妨害作证罪。

(二)当事人影响证人,证词反复

例如，范某涉嫌妨害作证罪案

欧某聘请范某为其一审受贿案件的辩护律师。欧某把行贿人姚某带到范某的办公室,要求姚某将其送给欧某的一笔行贿款5000 元,说成他利用星期六、星期天的时间为姚某制作工程整改方案和进行技术指导的劳务报酬,范某对姚某调查时说这样做对他没有影响,并制作了调查笔录,让姚某签名并捺指印。姚某碍于情面就在笔录上签名。欧某、范某以同样的方式引诱另外两名行贿人潘某、黄某制作了调查笔录。范某因此被指控涉嫌妨害作证罪。

法院判决认为,范某为了使辩护获得成功,欲用减少欧某受贿金额的手段以达到为其委托人欧某减轻处罚的目的,明知对证人调查时欧某本人在场或者是欧某亲自带来的,而不让作为受贿案件的当事人欧某回避,以至于证人可能作出有利于欧某的证言,故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段,并告知证人改变之前的证言对证人没有影响,引诱证人违背事实改变原有的不利于欧某的证言而作出的调查笔录,并向法庭出示,据此提出原来行贿人的此部分证言的数额系正常的劳务报酬,客观上妨碍了刑事诉讼活动的正常进行,其行为已构成辩护人妨碍作证罪。

(三)证人被采取强制措施,证词反复

辩护律师单独向证人、被害人调查取证时,被调査者推翻了原先对犯罪嫌疑人、被告人不利的陈述,作出对犯罪嫌疑人、被告人有利的陈述,辩护律师将这些证词提交到法庭,公诉方很可能申请中止审理,对证人、被害人采取强制措施,证人、被害人迫于压力,承认改变证言是受到辩护律师的“教唆”“引诱”的结果,进而以“涉嫌伪证"或“涉嫌妨害作证”的名义对辩护律师采取强制措施,这种“职业报复”行为偶有发生。

调取证据动辄引发刑事风险,因此,辩护律师调取证据时需要做足各层风险防范工作,在最大限度上防范风险。

1.申请调取证据。在调取证据时,不论是书证、物证还是言词证据,辩护律师应当首先申请办案机关调取。例如,申请调取相关书证、物证,申请对相关证人调查取证,申请法院通知证人出庭,让证人在法庭上作证等。申请办案机关调取证据,是辩护律师防范风险的最佳方式,可以完全杜绝调取证据引发的执业风险。

当然,在司法实践中,法院对辩护律师申请调取证据或者传召证人出庭作证的申请,经常都不予回应。一方面是法院刑事审判人手、办案经费有限;另一方面则是法官在阅卷后对被告人构成犯罪已经有了预先判断,此时对辩护律师提出调取证据、传召证人出庭的要求,很容易产生抵触和反感情绪。因此，很多时候,辩护律师不得不自己直接或间接调取证据。

2.间接调取证据。如果不宜申请办案机关调査取证,或者办案机关不予调查取证,辩护律师也可通过间接方式调取证据。辩护律师提供本案事实、证据是否欠缺的法律意见,分析哪些证据对定罪量刑有积极作用,建议犯罪嫌疑人被告人及其家属,可以搜集、调取哪一方面的证据,让犯罪嫌疑人、被告人及其家属自行决策调取相关证据,由他们具体去调取收集相关证据,并向法院提交或者他们收集后由辩护律师代为转交到办案机关。

3.遵守取证规则。辩护律师自行调查取证时,需要特别注意遵守取证规则,非常重要的就是《刑事诉讼法》第 43 条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”由此:(1)辩护律师向与案件有关单位了解情况,对方同意,就可以进行。(2)辩护律师向证人取证,经过证人同意,就可以进行。(3)辩护律师向被害人或者其近亲属,被害人提供的证人取证,需经过检察院或法院的许可,并且经得对方同意,才可以取证。

在司法实践中,辩护律师违规向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证,往往会被认定为辩护律师涉嫌妨害作证罪的重要理由。例如,在李某涉嫌妨害作证罪案中,法院认定李某构成妨害作证罪的重要理由在于,根据《刑事诉讼法》第 43 条的规定,辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。而李某超越辩护律师在侦查阶段的权限,未经人民检察院或者人民法院许可擅自向被害人黄某取证的做法违反法律规定,影响了刑事诉讼秩序。

判决生效后,李某不服,继续向广东省高级人民法院继续申诉,广东省高级人民法院驳回申诉的重要理由就是:“你作为一名辩护律师,应当知道在汤某某强奸案中没有取得向被害人收集案件材料的权利,仍参与实施上述行为,违反了刑事诉讼法的相关规定。”

4.规范取证程序。辩护律师调取证据,应当尽量参照公安机关取证的规范程序进行。

(1)向有关单位调取证据时,尽量采取规范的公函往来调取模式,每一个调取证据环节都尽量正规,有据可査,以应对可能发生的各种情况。

(2)尽量由两名以上律师协同参与调取证据,询问证人时,应当个别进行。

(3)询问前,应当了解证人的身份,证人,犯罪嫌疑人,被害人之间的关系应当告知证人必须如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证应负的法律责任。

(4)辩护律师向证人取证时,不得向证人泄露案情或者表示对案件的看法,严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人。

(5)向证人调取证言,首选由证人自行书写证词,其次才以调査笔录的形式进行。在风险比较大时,辩护律师对调查笔录制作过程进行全程录音录像。在比较极端的情况下,可以考虑对证据进行公证,或者对取证过程进行公证。总之,辩护律师取证过程要尽量规范,以避免取证带来的执业风险。

例如，谢某等涉嫌

走私禁止进出口的货物、物品罪案

xx植物园物种鉴定中心向公安机关出具了《物种鉴定意见》,鉴定结论认为涉案植物是日本黑松。公诉机关据此认定涉案的日本黑松是我国禁止进口的植物,因此,谢某等人构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

辩护律师在准备庭审过程中,向xx植物园物种鉴定中心调取证据、了解情况,xx植物园物种鉴定中心向辩护律师出具了《关于xxx鉴定意见的补充说明》,证明他们对涉案植物作的是物种鉴定,无法确定涉案日本黑松的种植地、生长地。

在庭审中,公诉机关强烈反对辩护律师出示该证据,要求辩护律师证明取证的合法性,出示调取该证据的介绍信、介绍函,提出有没有单位委托书、有没有带齐证件、是不是辩护律师本人亲自去调取的……诸如此类各种质疑,甚至奇葩地申请非法证据排除,庭审一度陷入僵局。

5.避免影响证人。辩护律师向证人取证时,要特别注意证人作证的环境,避免证人作证受到犯罪嫌疑人、被告人及其家属的影响。在犯罪嫌疑人、被告人在场或干预影响的情况下,对证人调查取证,很容易在后期出现证言反复的情况,而证言的反复将直接增加辩护律师的执业风险。

例如，陈某涉嫌妨害作证罪案

刘某盗窃邻居于某的财物被公安机关抓获,并如实交代。陈某担任刘某的辩护人,会见刘某后,刘某翻供。为使刘某逃避法律制裁,陈某和刘某的家属到于某的暂住处,授意、指使于某向司法机关谎称涉案现金已在他处找到,实际并未被窃。在公安机关、检察机关对于某重新问询的过程中,于某多次虚假陈述谎称涉案现金并未被窃。法院判决陈某在刑事诉讼中为帮助行为人逃避法律制裁,授意并指使证人虚构事实、改变证言,构成辩护人妨害作证罪。

6.不能起草、修改或要求修改证词。在调取证据时,辩护律师要注意保持相对中立的立场,不宜介入证据形成过程。最典型的是言词证据,在调取言词证据时,辩护律师除了不能授意或指使证人作出违背事实的证词或伪造证据之外,也不能帮忙修改证词,不能要求证人修改证词,更不能直接帮助起草证词。

例如，李某律师涉嫌妨害作证罪案

李某律师在看守所会见犯罪嫌疑人汤某时,汤某告知李某律师,公安人员向其出示的鉴定结果显示被害人阴道内的精子与汤某的血液 STR 分型一致，说明其和被害人发生了性关系。李某律师在与汤某的家属商量时,授意汤某的家属劝说被害人黄某出具一份谅解书。次日,汤某的家属带领被害人黄某到李某律师的办公室,由被害人黄某在李某律师事先打印好的一份内容大意为“汤某在醉酒的情况下与黄某发生性行为,黄某已原谅汤某不再追究汤某法律责任”的名为《情况说明》的谅解书上签名,黄某签名后将前述《情况说明》原件交回给被告人李某律师保存。另外,李某律师在与汤某家属商量后起草打印了内容为“案发当晚黄某是自愿与汤某发生性行为”的名为《郑重说明》的材料,由汤某的家属交给被害人黄某抄写。李某律师将《情况说明》《郑重说明》上交到检察院。后法院判处李某构成辩护人妨害作证罪。

六、提交证据风险

不论是刑事案件还是民事案件,律师签名提交证据时,偶尔会出现办案人员以“伪证”恐吓律师的情况。例如,在被告缺席的民事诉讼中,法院的判决书往往会载明“原告及其代理人表示可保证庭审陈述及提交证据的真实性,因被告未出庭抗辩,本院推定原告陈述的真实性。如事后有证据证实原告有虚假陈述情形,本院将依法追究原告及代理人的法律责任”。律师作为证据的签名提交人,责任是比较重大的,在刑事案件更是如此。因此,对于犯罪嫌疑人、被告人及其家属交给辩护律师的证据,辩护律师应当仔细分析,判断证据是否真实可信。辩护律师如认为证据存在伪造的可能,或者无法核实真伪,则不宜签名向办案机关提交该类证据。即使犯罪嫌疑人、被告人及其家属坚持要提交这部分证据,也应当由犯罪嫌疑人、被告人及其家属自行签名,自行向办案机关提交,以尽量防范执业风险。

例如，施某涉嫌故意杀人罪案

辩护律师通过阅卷、会见被告人,认为被告人很可能不存在精神疾病。毕竟是人命关天的案件,为慎重起见,辩护律师向被告人的家属了解他们的家族精神疾病情况,以及被告人以往精神状况。被告人家属表示,家族没有精神病史,被告人应该也没有精神病,就是性格比较内向。

但是,被告人家属从辩护律师这里得知,如果被告人有精神病,则他有较大可能性可避免被判处死刑立即执行,有可能保命。于是,被告人的几名家属就联名写了一份内容为“施某存在精神疾病”的《情况说明》,要求辩护律师将之提交给法院。辩护律师考虑再三,为稳妥起见,还是把经办法官联系方式给被告人家属,如确需要提交,则由家属自行联系法院提交该《情况说明》。

七、策略决策风险

案件的当事人是犯罪嫌疑人、被告人本人,他们是辩护策略的最终决定者,也是辩护成败的利益关联人。司法实践中经常发生这样的现象:判决不理想时,被告人及其家属往往将责任归咎于辩护律师,进而引发投诉风险,导致辩护律师面临行业处分或行政处罚。尤其是在罪与非罪的选择上,无论是作有罪护还是作无罪辩护,辩护律师都只能提供分析意见,由犯罪嫌疑人、被告人作最终决策,不能极力劝、甚至强迫犯罪嫌疑人、被告人选择某一辩护策略。

(一)辩护律师不宜劝当事人认罪

如果犯罪嫌疑人、被告人认为自己无罪,但辩护律师审查认为事实比较清楚,证据比较充分,无罪辩护成功率太低。那么,辩护律师需要将利弊如实告知犯罪嫌疑人、被告人,由他慎重选择即可。不能强迫犯罪嫌疑人、被告人一定要认罪、一定要选择罪轻辩护策略。如果被告人坚持作无罪辩护,辩护律师可帮助他作无罪辩护,即使判决结果不理想,被告人也往往不会将不利的结果归咎于辩护律师。而如果被告人坚持作无罪辩护,辩护律师极力劝他认罪,结果稍有不理想,被告人都会将不理想的结果归咎于辩护律师。

例如，凃某涉嫌走私普通货物罪案

凃某被刑事拘留之后,家属第一时间为他聘请了辩护律师。在会见时,辩护律师告知他可能很难无罪,事实比较清楚,也已经有过第一次认罪笔录,劝他认罪算了,顶多判个三四年可以回家了。凃某接受辩护律师的方案,侦查阶段每一次讯问笔录都认罪。结果检察院在认罪认罚时提出,如果凃某接受认罪认罚就建议量刑有期徒刑7年,不接受认罪认罚就建议量刑有期徒刑10年。凃某完全无法接受这么重的量刑结果,认为是辩护律师害了他,对他的辩护律师怀恨在心,不愿意再见他的辩护律师,马上写信要求家属解除委托。

(二)辩护策略应由当事人选择

如果犯罪嫌疑人、被告人坚持作罪轻辩护,而辩护律师坚持作无罪辩护,则犯罪嫌疑人、被告人的自首情节很有可能会被取消,无法得到从轻或者减轻的重要量刑情节,这个后果是由犯罪嫌疑人,被告人承担的。如果无罪辩护的辩护策略没有得到犯罪嫌疑人、被告人的同意,不是犯罪嫌疑人、被告人本人决定选择的,那么,他就很可能把判决不利的责任归咎于辩护律师。

为避免这种辩护策略决策风险,辩护律师在与犯罪嫌疑人、被告人商量确定辩护策略时,应当在会见笔录中详细记录协商确定辩护策略的过程,以及犯罪嫌疑人、被告人对辩护策略的态度和选择。本案是作无罪辩护还是罪轻辩护、是否申请认罪认罚、是否申请证人出庭等,会见笔录中都要尽可能如实详细地记录辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人商量的过程,还有犯罪嫌疑人、被告人作出决定的过程。如此,既充分显示辩护律师履行职责尽到解释告知义务,又充分证实最终确定辩护策略的是犯罪嫌疑人、被告人本人。

八、出庭辩护风险

辩护律师在法庭上可以依法依规充分发表辩护意见、维护被告人和辩护人的权利。但在特殊的案件中要避免言论违规,在控辩审冲突中,要保持理性、控制冲突的尺度。

(一)法庭言论违规

《律师法》第 37 条中规定,律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。在刑事庭审过程中,辩护律师庭审发言要特别留意避免一些政治性问题。如利用邪教组织破坏法律实施这一类政治性极强的犯罪,辩护律师庭审发言时需要特别留意辩护意见的尺度。司法实践中,有部分律师被认定违反该条法律规定,吊销执业证书。

例如，

刘某律师在新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新刑终73 号案件为张某某辩护时,广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06 刑终 557 号案件为李某某辩护时,发表的辩护意见内容均被认定违反《律师法》第 37 条第 2款规定应当追究法律责任的情形。刘某因此被广东省司法厅吊销执业证书。

(二)法庭秩序违规

《刑事诉讼法解释》第 251 条规定:“担任辩护人、诉讼代理人的律师严重扰乱法庭秩序,被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的,人民法院应当通报司法行政机关,并可以建议依法给予相应处罚。”法官是法庭上权力最大的人,辩护律师在法庭上不服从法庭决定,在个别情况下,可能被认定为扰乱法庭秩序。

例如，

李某律师在广州市天河区人民法院审理被告人杨某、孙某涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪一案[(2014)穗天法刑初字第 1255 号]中,李某律师作为该案被告人杨某的辩护人,存在未经审判长许可多次擅自发言的行为;多次被审判长警告和训诚后仍不听从审判长指挥的行为;不服从法庭决定，对法庭已经释明,决定或作出答复的事项仍反复纠缠的行为:多次言词攻击法官和合议庭的行为;宣判时大声喧哗、吵闹的行为等,济南市司法局对李某律师作出停止执业1年的行政处罚。