作者 | 邹成效

9月26日，合肥市联合调查组发布《情况通报》，对“三只羊”公司直播带货中存在的问题和处理结果进行了通报。

调查结果为：

认定“三只羊公司”在直播推介“香港美诚月饼”和“澳洲谷饲牛肉卷”中存在“虚假商业宣传”行为，根据《行政处罚法》《反不正当竞争法》等相关规定，拟对“三只羊公司”没收违法所得、罚款共计6894.91万元，并责令暂停经营限期整改，承担相关法律责任。

随后，“三只羊公司”发布《声明》：

承认在直播中存在虚假宣传误导消费者的问题，全面接受处理意见和处罚结果，并愿承担相关法律责任，将按照《消费者权益保护法》、《网络主播行为规范》开展公司内部整顿，依法经营，切实保护消费者合法权益。

以下是《情况通报》和《声明》全文。

从《情况通报》和《声明》来看，联合调查组查清了“三只羊公司”的问题，将对其做出金额不菲的严厉处罚，而“三只羊公司”也做出了积极的回应。

相信过不了多久，凡是通过直播间购买过相关商品的消费者将得到“三只羊公司”依据《消费者权益保护法》做出的主动赔付。

而在赔付完成之日，“三只羊公司”将再次言辞诚恳地做出声明，表示已经承担了所有的民事责任，再次向公众表示歉意和继续为消费者服务的诚意。

而后，相关部门宣布，“三只羊公司”限期整改已经取得成效，可以恢复正常经营。

看起来是不是很完美？

那么，如果我告诉你，联合调查组的《情况通报》里暗藏玄机，让“三只羊公司”和相应人员规避了可能需要承担的刑事责任，你相信吗？

下面，我就来解释一下《情况通报》里的玄机。

1、到底是“虚假宣传”还是“虚假广告”

《情况通报》中，最主要的内容，就是将“三只羊公司”的行为认定为“虚假宣传”，适用《反不正当竞争法》和《行政处罚法》进行处罚。

具体的法条是以下这几条。

《行政处罚法》

第二十八条　行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

《反不正当竞争法》

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第二十条　经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

简单点说，就是对于“虚假宣传”违法行为，根据《行政处罚法》的规定“没收违法所得”，根据《反不正当竞争法》的规定“处以罚款“。

下面划重点，请注意这里，《反不正当竞争法》第二十条第二款：

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

立法者这样设定的本意是这样的：

虚假宣传行为是一类行为的统称，虚假广告是一种特殊的虚假宣传，当虚假宣传行为符合虚假广告特征的时候，就适用特殊法，也就是《广告法》的规定处罚，当虚假宣传行为不被认定为”虚假广告“性质，就适用普通法，也就是《反不正当竞争法》处罚。

那么，怎么来分辨“虚假宣传”和“虚假广告”呢？

其实，最大的区别就在于一个“广”字。

虚假广告是通过一定的媒介，向不特定的多数人进行宣传；而虚假宣传则并不针对不特定的多数人，一般是针对相对封闭场所内的特定人员进行宣传（例如在经营者封闭的营业场所内、到消费者家中一对一上门推销等形式）。

这并不是笔者的臆断，这是由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿主编，中国民主法制出版社出版的《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》中的解读：

“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。”

所以，判断有没有通过媒介向不特定多数人进行宣传，是区分虚假广告与虚假宣传的关键。

按照上述权威解读，“三只羊公司”通过网络直播带货的行为，显然应该是“虚假广告”，而不是“虚假宣传”，应当依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

那么，有关部门为什么对这么明显的“虚假广告”行为视而不见，而认定为“虚假宣传”呢？

2、虚假广告罪的刑事规制

答案笔者并不知道，但是可以提供一个可能的思路，

《刑法》中有“虚假广告罪”，却没有“虚假宣传罪”，情节严重的虚假广告行为能上升到追究刑事责任，但对虚假宣传行为并没有设置刑事追诉的路径。

《刑法》

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2022年4月29日，最高人民检察院及公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第六十七条  〔虚假广告案（刑法第二百二十二条）〕广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（六）其他情节严重的情形。

也就是说，涉案单位的虚假宣传行为一旦被认定为“虚假广告”，只要违法所得额超过10万元，就能上升为刑事案件，对涉案公司、主管人员、直接责任人员都要追究刑事责任。

刑法如此设置的本意，是为了与《反不正当竞争法》、《广告法》进行法条承接。

首先，对于在封闭场所针对特定人员的一般的虚假宣传行为，市场管理部门依据《反不正当竞争法》对其予以行政处罚，没有路径上升至刑事处罚；

其次，对于通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式向不特定多数人进行虚假宣传的行为属于特殊的”虚假宣传“，即“虚假广告”，应依据《广告法》予以行政处罚；

最后，如果虚假广告违法所得数额超过10万元或者达到其他”情节严重“的标准，则涉嫌“虚假广告罪”，上升至刑事案件，由《刑法》规制。

下面我们回到执法现实。

根据合肥市瑶海区投资促进中心公布官方数据：2022年，“三只羊公司”直播带货产值超过100亿元，经营服务收入8.6亿元，纳税高达2.5亿元。2023年的数据没有公布，但是普遍认为“三只羊公司”在2023年直播带货产值超过300亿元，经营服务收入达15亿元，纳税超过4.5亿元。

那么，这样的一家纳税旗舰级企业，通过拥有上亿粉丝的社交媒体账号的直播间，向同时在线的100余万人，对商品进行虚假宣传的行为，到底算不算虚假广告？

当然不算啦。

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