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《河南财经政法大学学报》2024年第5期要目
【法治中国】
1.宪法观念的中国表达
陈建（1）
2.农村违法占地建住宅执法职责争议及其纾解
方涧、陈晓敏（11）
【民生法学】
3.商品房买卖消费者物权期待权适用困境与纾解
马开轩（21）
【部门法学】
4.人工智能绘画工具应用的侵权风险与民法规制立场
杨立新、黄露（31）
5.刑法中幼女规定的体系性思考
陈家林、王成星（45）
6.非法获取虚拟货币行为之刑法定性
——基于“权利束”理论的展开
宋路明（58）
7.《反外国制裁法》第十二条适用要件的情境分析
刘佳宸（69）
8.数字平台相对优势滥用行为的规制理据与进路
朱公欢（87）
【司法制度研究】
9.算法侵害民事公益诉讼的证立及其制度展开
陆小华、陆赛赛（100）
10.利益衡平视角下终本执行与个人破产制度的衔接
黄茂醌（112）
11.论民事审判权介入团体内部纠纷的诉讼机制
王立源（123）
12.论国家出资公司“集团治理特殊性”的分类裁判规则
于若兰（135）
【法治文化】
13.破产程序中待履行合同的继续履行：法理阐释与制度构造
周冰（146）
14.从吉同钧清律讲义透视陕派律学的近代转型
田时雨（157）
【法治中国】
1.宪法观念的中国表达
作者：陈建（郑州大学法学院）
内容提要：如何认知和理解“宪法”，秉持何种“宪法观念”，是宪法理论研究和实践展开的重要前提。与一国宪法实践天然具有的本土性相契合，宪法观念具有独属于本国的内在特质及表现形式。与其他主体相比，国家宪法观念具有普遍性、主导性、稳定性和实践性。普遍性赋予观念流行的群众心理和社会基础；主导性确立观念竞争中国家的支配地位；稳定性提供观念物化的时间和力量蓄积。三者结合，使国家宪法观念获得了其他主体难以比拟的实践效力。国家宪法观念集中表现为国家使用的“宪法是什么”的话语，传递着国家对宪法的认知和理解，塑造着个体的宪法观念和当下的宪法实践，成为我们在试图回答“宪法是什么？”这样的问题时，凭借直觉或稍加思索就能够加以调用的话语资源。“宪法是国家的根本法”“宪法是治国安邦的总章程”“宪法是治国理政的总依据”，是中国宪法观念表达的核心话语。“根本法”“总章程”和“总依据”，是表达中国宪法观念的具体意象和关键词汇。作为国家高频使用的宪法话语，共同承载着我们国家对宪法的认知和理解，构成宪法观念表达的中国话语体系。
关键词：宪法观念；宪法话语；根本法；总章程；总依据
2.农村违法占地建住宅执法职责争议及其纾解
作者：方涧、陈晓敏（浙江工商大学法学院，浙江大学光华法学院）
内容提要：《土地管理法》第七十八条修正后，农村村民违法占地建住宅的执法职责在农业农村主管部门和自然资源主管部门之间出现了难以协调的困局，尤其是对于“土地”和“住宅”的理解，存在重大分歧，司法实践中也呈现出三种不同的裁判思路。基于体系解释和目的解释，第七十八条中的“土地”的内涵应当与第七十七条保持一致，即指全部类型的土地，不应以地类界分执法主体；基于文义解释和目的解释，“住宅”兼具居住和财产属性，不宜以单一的属性进行认定。因此，农村违法占地建住宅的执法职责宜交由农业农村部门。上述法解释方案不仅满足理论自洽，而且与当下综合行政执法改革的实践逻辑相契合，具有充分的现实基础。
关键词：农村；违法占地；法律解释；执法职责
【民生法学】
3.商品房买卖消费者物权期待权适用困境与纾解
作者：马开轩（河南农业大学文法学院）
内容提要：为解决商品房买卖中消费者生存利益与房地产企业其他债权人财产利益保护失衡问题，最高人民法院将物权期待权理论融入司法解释。然而该理论不仅有悖于民法典规定的物权变动规则，而且受制于物权公示制度。囿于主体认定标准、生存权界定标准、后续保护措施欠缺等，该理论在司法实践中并没有形成统一的适用逻辑。对此应当对《执行异议复议规定》第二十九条规定的构成要件予以实质化解释，以此完善“用于居住”“名下无其他用于居住住房”和“支付价款比例”的判定标准，并对消费者科以合理审查义务，同时法律还应完善排除强制执行后的所有权确权与登记程序。
关键词：商品房消费者；物权期待权；现实困境；利益平衡
【部门法学】
4.人工智能绘画工具应用的侵权风险与民法规制立场
作者：杨立新、黄露（广东财经大学法学院，广东财经大学疑难案件研究中心）
内容提要：生成式人工智能快速发展，人工智能绘画工具被广泛利用，使人工智能绘画工具平台在输入阶段、训练阶段和输出阶段都面临着侵权风险。其侵权行为主体，既有人工智能绘画平台的设计者、提供者，也有使用人工智能绘画工具实施侵权行为的利用者；侵权行为的侵害客体，既有绘画作品原创作者的著作权，也有其他民事主体的人格权等。民法的功能在于规范人工智能绘画工具发展和应用行为的合法性，还要保护受到人工智能绘画工具侵害的著作权人和其他被侵权人。通过人工智能绘画工具侵权责任规则的适用，平衡各方主体的利益，警示和制裁侵权行为，保障人工智能绘画技术健康发展，为人类社会造福。
关键词：生成式人工智能；绘画工具平台；侵权风险；防范；规制立场
5.刑法中幼女规定的体系性思考
作者：陈家林、王成星（武汉大学法学院）
内容提要：刑法仅在强奸罪和引诱幼女卖淫罪中使用“幼女”这一特定措辞，幼女是指不满十四周岁的女性。近年来，理论关于幼女规范体系的不同解读，造成法律条文相矛盾的局面。有赖于基于规范文本的体系化思考，使刑法条文相协调。幼女保护年龄法定区间的划分，既量化了法律后果，也蕴含着相应的法律价值和政策考量。相较于已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，幼女无性同意能力具有绝对性。刑法中的幼女与妇女具有不同的内涵与外延，将妇女解释为包含幼女属于类推解释，可能招致错释一条进而错释一片的严重后果，奸淫被拐卖的幼女应以拐卖儿童罪和强奸罪并罚。废除嫖宿幼女罪与保留引诱幼女卖淫罪并不冲突，卖淫幼女污名化的话语体系应被推翻。
关键词：幼女；性同意年龄；强奸罪；负有照护职责人员性侵罪；幼女卖淫
6.非法获取虚拟货币行为之刑法定性
——基于“权利束”理论的展开
作者：宋路明（西南政法大学法学院）
内容提要：无论是将非法获取虚拟货币的行为定性为财产犯罪、计算机犯罪，抑或认定成立财产犯罪与计算机犯罪的想象竞合犯，均有其局限性。故有必要在肯定虚拟货币的复合属性是行为定性的逻辑起点这一前提的基础上，对虚拟货币的多维度属性进行分置讨论。在技术维度承认虚拟货币的唯一属性，即数据属性；在规范维度承认虚拟货币的复合属性，即财产属性或数据属性，并适时引入“权利束”理论，将虚拟货币在技术维度上的数据属性这一物质基础作为“权利束”的“束点”，将规范维度上由虚拟货币的财产属性、数据属性所衍生出的财产法益、数据法益等法益作为“分支束体”，构建起一种从“束点”到“分支束体”再到具体犯罪是否成立的相对开放的、多层次的、立体化的判断模式。
关键词：虚拟货币；财产犯罪；计算机犯罪；想象竞合犯；权利束
7.《反外国制裁法》第十二条适用要件的情境分析
作者：刘佳宸（武汉大学国际法研究所）
内容提要：外国制裁对中国产生影响的情境有初级制裁、非典型初级制裁以及次级制裁三种情境，产生影响的方式共有七条路径，《反外国制裁法》第十二条不同要件在不同路径中的适用结果也不尽相同。具体而言，追偿主体“我国公民、组织”适用于绝大部分路径，但并不适用于非典型初级制裁情境中的两条路径。索赔对象“任何组织和个人”意味着中国法院可以通过《民事诉讼法》第二百七十六条中的“适当联系”对位于海外的外国组织和个人行使管辖权，但应受到外国国家豁免的限制。阻断对象“歧视性限制措施”虽无需以行政认定为前提，但也需加强法院与外交部门的信息共享。至于“执行或协助执行”，应当将行为人的主观意图纳入考量范围，重点考察行为人是否存在正当商业理由。
关键词：《反外国制裁法》；追偿诉讼；法律适用
8.数字平台相对优势滥用行为的规制理据与进路
作者：朱公欢（武汉大学法学院）
内容提要：数字平台凭借其依赖性特征产生的相对优势地位，能够对其他经营者形成外部封锁和内部锁定，由此引发的反竞争效应具有相当程度的社会连带性，有必要引入竞争法规制。从数字平台相对优势滥用行为损害的法益来看，滥用行为与反垄断法的结构性基础不兼容，与反垄断法保护的竞争关系不叠合，同时滥用行为涉及对商业道德准则和效能竞争的破坏，彰显了反不正当竞争法的独特品格和法益追求。因此，应建立“以反不正当竞争法为主、行业法为辅”的数字平台相对优势滥用行为综合规制体系，明确将依赖性作为相对优势地位认定的核心，增设数据局部锁定效应的判断标准。基于此，分别完善相对优势地位的定义性条款和相对优势地位专项条款。
关键词：数字平台；相对优势地位；反不正当竞争法；依赖性；数据锁定
【司法制度研究】
9.算法侵害民事公益诉讼的证立及其制度展开
作者：陆小华、陆赛赛（天津大学新媒体与传播学院，天津大学法学院）
内容提要：数字时代，司法如何预防算法侵害的公共性是关涉算法治理成效的重要命题。通过公益诉讼制度应对算法侵害的公共性，既是构建算法多元治理体系的客观要求，也是履行司法机构公益监管的制度义务。针对算法侵害的公共性，现有的公共治理模式及私人治理模式均无法对受侵害的社会公共利益提供充足保护。算法侵害民事公益诉讼制度的确立是保障司法救济有效性的题中应有之义，兼具合理性及可行性。为完善算法风险治理体系，总体架构应当明确以风险预防为中心的建构理念，确定“重大风险”的识别标准，合理界定受案范围；具体层面应当审慎地设置诉权主体，科学配置证明责任，引入禁令救济措施，以期实现维护更广泛的社会公共利益和司法救济的目标。
关键词：算法侵害；算法治理；司法救济；风险预防；禁令
10.利益衡平视角下终本执行与个人破产制度的衔接
作者：黄茂醌（烟台大学法学院）
内容提要：终本执行与个人破产能否有效衔接，事关《民事强制执行法（草案）》的进一步优化以及个人破产制度的最终订立。个人破产案件因其“高负面性”“弱清偿性”以及审理的复杂性，使法院、债权人、债务人等主体更偏爱适用终本执行，而人为地规避适用个人破产制度，导致终本执行转个人破产程序难以启动。当下，两者的并行和交织状态已成现实，为实现两者在发挥各自制度功能的基础上更好地形成制度合力，应基于利益衡平视角，做到以下四点：一是赋予当事人终本执行转破产的程序选择权；二是加强法院依职权终本执行转个人破产的法定释明义务；三是基于终本执行主体的利益考量确定自由财产范围；四是基于终本执行已有的配套制度制定破产免责制度。
关键词：终本执行；个人破产；利益衡平；衔接路径
11.论民事审判权介入团体内部纠纷的诉讼机制
作者：王立源（郑州大学法学院）
内容提要：民事审判权介入团体内部纠纷之界限的划定需要兼顾审判权所固有的权利救济功能以及尊重团体内部自治两种价值的平衡。民事审判权对于团体内部纠纷的审查应以程序性审查为主。现阶段立法、司法实践以及学界观点难以明确民事审判权是否应当介入团体内部纠纷的判断标准以及如何对团体内部事项进行司法审查等问题，导致团体内部纠纷当事人的实体和程序权益无法得到有效保障。通过对域外有关审判权介入团体内部纠纷的判例和学说的比较研究可知，民事审判权介入团体内部纠纷不宜采用全部驳回起诉或以作出实体判决为导向的司法审查模式。民事审判权介入团体内部纠纷的识别标准应为团体内部行为是否涉及法律规定的民事法律关系，通过以诉讼过程中当事人主张举证的团体内部行为相关的程序性事项为司法审查的重点的审理方式，聚焦于争点形成的过程，在程序层面判断团体内部行为的效力，并借此实现多重诉讼目的。
关键词：民事审判权；团体自治；民事主管；诉讼要件；争点形成
12.论国家出资公司“集团治理特殊性”的分类裁判规则
作者：于若兰（暨南大学法学院）
内容提要：国家出资公司集团中部分子公司经营决策受集团母公司统一控制，与强调子公司意志独立的现行法规范出现冲突。但有的国家出资公司为实现公共利益，遵循母公司统一控制具有必要性，部分司法裁判以社会科学形式认可了该类集团治理特殊性，引致较多类案不同判情形。对此，明确公共利益作用场域成为厘清国家出资公司“集团治理特殊性”司法适用的前提，而分类改革政策区分市场竞争、公共利益作用场域的特点与该前提相契合。“集团治理特殊性”裁判规则在市场配置起决定作用的基础上，分类适用如下：商业一类应当恪守竞争中性原则，与私营企业法律适用保持一致，排除特殊性规则适用；公益类豁免适用竞争中性原则，认可其集团治理因政策差异存在特殊性；商业二类分离出“特殊业务”，仅认可该类业务治理特殊性。
关键词：国家出资公司；集团治理；司法适用；分类改革；新质生产力
【法治文化】
13.破产程序中待履行合同的继续履行：法理阐释与制度构造
作者：周冰（北京大学法学院）
内容提要：待履行合同的继续履行对于破产企业的营运价值保护至关重要，但也造成了需要适当处理的特别利益冲突。《企业破产法》第十八条之规定对于待履行合同的继续履行进行了严格限制，形成了过度保护合同相对人的利益格局，也未能对其他无担保债权人提供应有的关注。在我国将来相关制度改良中，对于合同相对人的特别保护应仅限于债务人已违约与管理人转让合同两种情形，保护方式包括要求管理人采取违约补救措施与要求履约主体提供未来履行的充分保障。其他无担保债权人也可能因为管理人决策失当而利益受损，法院应当在涉及融资性合同或者在管理人存在利益冲突时，对继续履行的商业合理性进行实质审查。
关键词：待履行合同；继续履行；破产财产；营运价值；《企业破产法》第十八条
14.从吉同钧清律讲义透视陕派律学的近代转型
作者：田时雨（中南财经政法大学法学院）
内容提要：随着晚清变法修律活动的展开，新式法律教育也随之兴起。陕派律学代表人物吉同钧兼任京师法律学堂、京师法政学堂、律学馆以及大理院讲习所四处教习，主讲《大清律例》科。由于《大清律例》剧变为《大清现行刑律》及《大清新刑律》，吉同钧遂三易讲义，后称“清律讲义三部曲”。讲义揭示了吉同钧在近代法律转变中的核心观点，即坚守中国传统法律国粹，同时采辑西律之法。他不仅继承陕派律学创始人薛允升的律学研究成果，还打破传统律学同一法系之间横向比较的局限，开创性地将比较视野扩展到不同法系之间，提出“尽用西法”“参用西法”“西法万不能行而仍宜遵守中法”“中律过重亟应改易”四种比较中西律方案。这一中西法律比较分析框架，是近代法律转型的一大突破，也为当前看待中西律之差异提供理论背书。
关键词：清末变法修律；清律讲义；吉同钧；陕派律学
《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕 张科
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