作者 | 邹成效

9月25日，上海市人民检察院第三分院（铁检分院）召开新闻发布会，发布上海铁检机关“大交通”领域刑事检察报告（2021年-2024年6月），并向社会公布10个典型案例。

典型案例中，有一则轨道交通领域猥亵未成年人立案监督案很有意思。

上海铁路运输检察院借助公安“数字化执法办案管理中心”平台，通过设定猥亵行为“行政处罚次数二次以上”、“最后一次作案日期”等条件进行搜索，在平台内筛选出曾两次以上在轨道领域实施猥亵行为的重点人员名单。

在此基础上，优先筛选出“被害人年龄为18周岁以下”的重点案件，结合办案实践对强制猥亵的入罪条件进行解构，简化为“猥亵形式”、“针对部位”、“强制方式”、“持续时间”等信息模块，将上述词汇设置为敏感字段，与筛查出的重点人员的行政处罚记录进行碰撞，进一步确定涉嫌强制猥亵犯罪的案件线索。

经大数据筛查和碰撞比对，上海铁检院共筛选出8名重点人员，其中2人涉嫌猥亵未成年人，遂向公安机关调取他们的治安处罚卷宗进行阅卷核查。

其中，被告人张某某于2020年6月至2021年6月，在上海市轨道交通列车车厢内，多次以用下体顶蹭或用手触摸被害人臀部、腿部的方式分别猥亵被害人石某某(女，17岁)及吴某某、陈某某。上述猥亵行为均已被公安机关作行政处罚。

被告人廖某某于2020年9月至2021年12月，在上海市轨道交通列车车厢内，多次以用手贴摸、抠摸被害人臀部、大腿的方式分别猥亵被害人张某某(女，16岁)及吕某某、袁某某、张某某。上述猥亵行为均已被公安机关作行政处罚。

被告人钱某某于2020年4月至2021年8月，在上海市轨道交通列车车厢内，多次以用手贴摸被害人臀部、大腿的方式分别猥亵被害人葛某等五人。上述猥亵行为均已被公安机关作行政处罚。2022年2月16日，被告人钱某某在上海市轨道交通二号线列车车厢内，又以用手贴摸被害人禚某某下体隐私部位的方式实施猥亵。

上海铁检院认为，张某某、廖某某在地铁车厢内猥亵多人，且均涉及未成年被害人，钱某某的治安处罚记录显示其在猥亵5名被害人被行政处罚后又再次实施猥亵，综合评价猥亵行为、社会危害性，3人均已涉嫌犯罪，遂决定对3人以涉嫌强制猥亵罪开展立案监督。

经检察机关提起公诉，上海铁路运输法院以犯强制猥亵罪分别判处3名被告人有期徒刑2年至1年半不等的刑罚。一审判决后,3名被告人均未上诉，判决已生效。

铁检分院的这三起立案监督看起来大快人心，打击了在地铁上猥亵他人的“咸猪手”，但是存在一个问题。

根据通报的案情描述，我们可以看出：

张某某在地铁车厢内猥亵3人，其中一人为未成年人；

廖某某在地铁车厢内猥亵4人，其中一人为未成年人；

钱某某在地铁车厢内猥亵6人，均为成年人。

三人的上述猥亵行为，公安机关均给予了治安处罚，检察机关也未认定上述治安处罚不当。

也就是说，检察机关是认可三人的十三次猥亵行为均属于普通猥亵，不构成刑事犯罪，仅使用治安处罚。

但是，检察机关“综合评价猥亵行为、社会危害性”，认为3人均已涉嫌“强制猥亵罪”。

上海铁检院的法律逻辑是：

当事人的多次普通猥亵违法行为，可以累计认定为强制猥亵犯罪。

这种逻辑正确吗？

我们来看一下法条：

《刑法》

第二百三十七条 强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

如何理解“强制猥亵罪”中的“强制”，最高人民检察院内部的检答网是这样解释的：

猥亵十四岁以上未成年人的行为构成强制猥亵罪，该行为需要行为人采取暴力、胁迫或其他方法，但“其他方法”不要求达到类似强奸、抢劫等犯罪中的足以压迫对方反抗的程度，仅需达到心理上的震慑或压迫即可。

也就是说，最高检对“强制猥亵罪”的构成要件是有明确界定的：

需要对行为人采取暴力、胁迫或其他能使受害人达到心理上的震慑或压迫的方法。

这样的猥亵，才叫“强制猥亵”，这样的“强制猥亵”才能以“强制猥亵罪”追究刑事责任。

而行为人对受害人采用不具有暴力、胁迫或其他对受害人达到心理上的震慑或压迫的方法进行猥亵，那就不是强制猥亵，是一般猥亵。

一般猥亵适用的是《治安管理处罚法》

第四十四条　猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

《治安管理处罚法》里的猥亵，指的就是非强制性的猥亵。

而在地铁等公共交通设施上，出现最多的就是这种非强制性的猥亵。例如：违法行为人利用地铁高峰期的拥挤环境，采用贴摸、顶臀等手段猥亵被害人，而被害人往往并没有意识到自己被猥亵，有的即使感觉到异样，也只认为是因为车厢拥挤而造成的身体接触。

这也就是为什么张某某在地铁车厢内猥亵3人，廖某某在地铁车厢内猥亵4人，钱某某在地铁车厢内猥亵6人均没有被追究刑事责任，只是被行政处罚的原因。

如果在地铁内强制猥亵，那就不是行政违法了，那叫电车痴汉，带番号的那种，才构成刑事犯罪。

说到这里，想必大家已经明白了，张某某、廖某某、钱某某多次在地铁车厢内以非强制的手段普通猥亵他人，公安机关已对其违法行为分别进行了治安处罚。但是，现在上海铁检院认为：多次非强制的猥亵，“综合评价猥亵行为、社会危害性”，就能够构成“强制猥亵罪”了。

直到今天，最高人民检察院尚且为多次小额诈骗能否构成诈骗罪（非电信网络诈骗）的问题存在争议，原因就是因为法律和司法解释对此没有做出明确规定。

所以，在法律、司法解释没有明确规定多次普通猥亵违法能构成强制猥亵犯罪的前提下，上海铁检院仅仅依靠朴素的道德观、简易的是非观就在罪与非罪的认定上做出重大突破，笔者认为违反了罪刑法定原则，是非常不恰当的类推行为。

注：笔者针对强制猥亵罪曾写过多篇文章，对该罪名的学习、研究有兴趣的朋友可以看这里。

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