48、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
【法律问题】：
实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
【法官会议意见】：
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要
49、先行判决在建设施工合同纠纷中如何适用？在当事人意思表示不明确的情况下，人民法院应如何裁判？
甲说：应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。
依照《民事诉讼法》第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。在当事人提交申请书明确请求先行判决、其他部分另行主张的情况下，人民法院应当向当事人释明，该申请究竟是请求先行判决还是主张变更诉讼请求，随后再针对其明确的意思表示作出裁判。
乙说：如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对査明部分进行裁判。
一审法院进行终局判决虽有瑕疵，但可以纠正，即将驳回甲、乙二人其他诉讼请求的部分撤销即可，并在说理部分阐明理由，以保留当事人的诉权。当事人可依据生效判决申请执行后就剩余款项另行起诉，这种做法也有利于解决当事人的资金困难。
法官会议意见：釆甲说
先行判决并非终局裁决，适用条件在《民事诉讼法》第一百五十三条已有规定，人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用。在当事人囿于专业知识、文化水平等因素，于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思迳行裁判，出现裁判结果与当事人权利处分意思表示不一致的情形。根据民事诉讼法理论，驳回诉讼请求的判决可以发生既判力，当事人不得就该请求再次提起诉讼，一审法院先行判决并驳回当事人其他诉讼请求的做法，使得当事人就该部分诉讼请求无法另诉主张，显属错误。
【观点来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官会议纪要
50、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？
【答疑意见】：
根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。
关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。
【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。
51、未取得建设工程规划许可证而无效的施工合同如何结算工程价款？
【观点解析】：
就建设工程施工合同无效工程价款的结算问题，《2004 年解释》第二条、第三条规定，如果建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款。如果建设工程经竣工验收不合格的，则修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。后《民法典》第七百九十三条明确：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由此，参照合同关于工程价款的约定折价补偿是处理此种情形的一般规定。那对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，是否应依照上述一般规定进行结算工程价款？
对此，审判实务中有不同的观点：
第一种观点认为，因未取得建设规划审批手续而无效的施工合同结算，应当依照《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同关于折价补偿的规定处理，如果建设工程已经验收合格或经修复验收合格，则参照合同约定折价补偿，经修复仍不合格的，按照双方过错比例，由发包人、承包人承担实际损失。
第二种意见则认为，无建设规划审批手续而签订的施工合同是无效合同，该合同的标的物是违法建筑物，无论质量是否合格，在法律层面上不具有可利用性，不能适用《2004年解释》第二条、第三条的折价补偿原则，应当适用缔约过失原则对施工人的利益进行赔偿。
客观地讲，上述观点均具有一定道理与现实可行性。鉴于此类案件的特殊性和工程项目的实际情况，【我们倾向于认为】：
首先，《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同参照合同关于工程价款的约定折价补偿的原则是处理此类案件的一般性原则，在无特殊情况下如建筑物被行政主管机关依法拆除、工程质量不合格等，应当参照适用。实践中客观存在一些政府部门、国有企事业单位、军队等用房虽未取得建设工程规划许可证，但已经实际投入使用的情形。此时如果不参照合同约定结算工程价款，易导致双方权利义务的失衡。
其次，若建筑物在建造过程或者竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑物无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主要责任，应承担全部或较大的责任。
另需要特别注意的是，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》关于“违法建筑相关纠纷的处理问题”第二十一条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人的诉讼请求如果要求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
52、关于超越资质等级签订的施工合同如何处理？
【观点解析】：
对于承包人在签订建设工程承包合同时超越资质等级许可的业务范围，但是后来取得了相应资质等级，合同效力如何认定？
《司法解释》起草过程中一直存在争议。
第一种观点认为，国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定的国家干预上，对合同效力的认定，是法律、行政法规规定的“杠杆”，不能再有突破，否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性，不允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效，否则会鼓励当事人签订无效合同，与无效合同的立法目的相违背。因此，不应当对建筑施工企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽，并据此对本应无效的合同认定为有效。
第二种观点认为，中国的建筑业市场刚刚起步应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法权益，具有良好的社会效果，这样做不违背法律规定恰恰是为了实现法律的根本目的--为经济建设服务。
第三种意见认为，应当允许当事人通过事后补办手续，来补正合同效力，但要严格掌握，必须严格限定补正时间，否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该解释时，社会各界普遍认为，承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质等级，以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态度。对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，有不同的意见：
一种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的相一致。
第二种观点认为应当严格限制取得时间，将时间限定在建设工程竣工前，否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现，影响建筑工程质量，与《建筑法》的立法目的相违背。
第三种观点认为，应当将补办时间限定在起诉前。
理由是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，且极不严肃。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后该诉讼就应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉、禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
53、建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点如何确定？
【答疑意见】：
建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。
【观点来源】：最高人民法院第三巡回法庭《新型民商事案件理解与适用》
【案例文号】：（2017）最高法民申356号
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