10月20日上午，以“新法‘沪’航，再赋新篇”为主题的京都民商论坛，在上海市宏安瑞士大酒店举办。此次论坛由北京市京都律师事务所主办，吉林大学上海校友会及京都所上海分所协办，上海市律师协会静安律师工作委员会提供支持。会议聚焦于新形势下经济发展的机遇及挑战，旨在立足于新《公司法》出台背景下的民商法领域专业视角，为二十大提出的高质量发展经济建言献策，同时还就企业法律风险、金融监管、知识产权保护等等问题提出行之有效的行业发展建议。
本文根据京都律师事务所高级合伙人、竞争法律事务部主管合伙人王菲在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。
京都律师事务所高级合伙人、竞争法律事务部主管合伙人 王菲
各位来宾下午好，感谢主持人的介绍，很高兴在这个下午与大家一起分享交流。我准备的主题是：数字竞争背景下商标侵权争议的特点与应对。
在过去近二十年的时间里，我一直浸泡在知识产权和竞争法争议解决的江湖中，与在坐的各位一样，被科技和法律进步的滚滚激流裹挟着，奋力游啊游。伴随着互联网、人工智能、数字技术的深入开发与发展，知识产权与竞争法领域出现许多新问题。比如人工智能生成内容是否构成作品？平台算法技术与个人隐私安全的权责平衡等问题，正在被全社会关注讨论。在处理商标侵权争议实务中，我也观察总结到一些值得我们一起思考推敲的新变化。
变化的核心，是围绕商标的基本功能展开的。
商标的产生，源于人类获取和处理信息能力的有限性，人类用商标来区别商品或服务来源，以追求花费较少的择选成本但仍然能够取得品质和对价稳定的商品或服务供应；同样，对于商标的识别，也受注意力高低等人类处理信息能力的限制，从而产生了商标标样近似、核定商品的类似，相关公众的混淆等等商标实务中的常见问题。所以有学者说，商标法本质是构建在人类缺陷基石上的法律。
但我们可以看到，数字经济环境下，人类的信息获取、处理、识别能力有了质的飞跃。以网上购物为例，只要愿意，我们可以在几分钟的时间里，对数以亿计的商品供应进行筛选分析，进而选定目标完成购买。而在此过程中，我们不在受到：过去是否了解熟知这个品牌的限制，我们会由于价格设置、产地限定、功能用途、购买偏号等等因素，被算法推荐，了解许多全新品牌的商品。受人类天然的好奇天性驱使，商标原有的认牌购物功能受到暴击。我们现在也可能认好评购物，认爱豆购物，认同类消费购物。看，信息量几何级扩大的同时，择选机制变得更加多元复杂。同时数字技术的精准比对、自动较错等基本功能，也使得现实中容易混淆的商标，在数字环境下更容易区分。以上种种，商标功能和应用场景正在悄然衍变。
这些变化使得当前商标侵权争议与过去相比呈现以下三个特点：
其一、侵权形式更多样，更隐蔽。比如，在我们刚刚胜诉的一个案子中，侵权人在自已的商品和包装中均规范使用自有商标，但权利人多次收到消费者和合作商反馈，在搜索权利人品牌名时，总是出现侵权人官网和商品。我们最开始讨论阶段，推测是关键字竞价排名，很担心案子可能立不住，证据组织中发现，侵权人把权利人的商标在水滴认证中认证为自已网站名称，以致所有搜索器抓取到的搜索结果就是权利人商标对应侵权人网站，两家商品替代性非常强，权利人出现明显的客群流失。此类侵权行为因为发生在后台认证，仅从日常产品广宣中难以察觉，但因为巧妙利用了搜索技术原理放大了侵权效果，给权利人商标权的损害却是巨大的。同类还有，应用IP屏蔽技术以及平台搜索投放的时段或分区设置，或者仅在直播口播中使用商标关键字，或者达人隐性营销等等手段，使得侵权行为或侵权主体难以被发现和取证，增加了权利人维权难度。
其二，侵权形式花样翻新愈发隐蔽以外，技术发展也使得商标侵权认定变得更为错综复杂，我们曾经在一款智能音乐键盘案中为了权利人的产品到底属于0901还是1501而争辩到身体被掏空，也曾在某平台侵犯商标权案中，为了厘清平台国际自营商品到底谁是责任主体，把电子商务法、消费者权益保护法、商标法、反不正当竞争法、民法典组合引用说理。在一款新型箱包案中，双方团队就开箱射灯是否为商标性使用各自准备了1000人的随机访谈，数量惊人的巧合，结果惊人的的对立。
其三，事实与法律事实基础上，数字竞争环境中，商标侵权中跨法域侵权、非典型侵权，以及网名、域名、企业名、具有影响力的商品名等等多种权利形式与商标权的冲突成为常态，使得商标侵权争议中的法律适用变得更加困难。
说了这么多“新、特、难”，如何应对解决呢？我相信各家都有实践出的真知，这里，我权且抛砖引玉，分享几点个人视角的解题思路：
第一点，我归纳为：知其然，知其所以然。在充分了解争议相关双方的商业模式、逻辑、发展沿革、以便准确判断，是否近似、类似等商标法上的问题；而后，分析厘清各自与争议事实相关的本质商业诉求，帮助企业找到法律规则下的解决路径。注意这里的解决路径，可以是程序也可是实体、可以是非诉也可以是诉讼，可以是行政、民事、刑事的任意一种，而不限于商标民事庭审中。
第二点，我归纳为：以彼之道，还施彼身。AI穿走了我们的鞋，我们正好骑着AI赶路。具体到商标争议实务中，当前已有的多种智能检索、数据抓取分析、时间存证等工具应用，对于前面提到的侵权多样性、隐蔽性等等现状，刚好可以对症下药解决一部分问题，帮助权利人和我们代理人群体节约不少时间精力。
第三点，备位操作。在一些实在法无定论的非典型侵权案中，如果我们经多番论证，实在难以取舍授引的法律条款时，不妨采取备位策略。以确保委托人利益。当然，在备位请求中，需要注意理顺请求的逻辑和取舍关系，以免造成案件被整体驳回的情形。
最后，疑难复杂的商标侵权案件往往旷日持久，对争议双方难免诉累。商标争议从商业经营中来，在争议解决实务中我们也常常创造条件，促进双方正面沟通协商，回到商业层面去解决问题。比如我们在前面提到的新型箱包案中为双方当事人设计了专利技术许可交换商标许可，打造联名产品按各自贡献比例分取利润的和解方案，在庭外解决了争议。在一款特种服装商标争议案中，我们推动双方签署了造成争议的源头商标各自标注使用的共存协议，双方撤回针对对方的数十个程序，企业得以回轨正规安心经营。有理有据，铺桥搭路，推进缠诉案件庭外和解，也不失为一种优解。毕竟，诉讼律师首先是一名法律人，而息讼止争，才是法律人真正意义上的使命必达。
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