近年来，中国商标均为海量申请，且在先有效注册商标截止2024年8月已达4856.6万件[1]，平均每类别在先注册商标达107.9万。国家知识产权局商标注册申请中近似审查较为严格，故初审驳回率一直较高。根据国家知识产权局统计数据，2023年，我国商标注册初审通过率52%，部分驳回占14.4%，全部驳回占33.6%。[2]
商标审查行政及司法程序主要涉及法律法规司法解释及部门规章如下：
（一）《中华人民共和国商标法》（2019年修正）
（二）《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年修订)
（三）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）
（四）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）
（五）《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（2019）
（六）《商标审查审理指南》（2021年版-国家知识产权局第462号公告）
（七）《类似商品和服务区分表》（通常每年更新）
审查中，以存在在先近似商标为由驳回的商标复审及诉讼案件占较大比重，且行政诉讼中当事人败诉率极高。国家知识产权局发布的2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析显示，2020年评审案件申请人总体胜诉率24.62%，其中近似驳回复审案件胜诉率在刨除情势变更后仅为4.7%[3]。本文试从实务角度，分析如何运用综合法律手段克服在先近似商标障碍，获得注册。
01、申请前的专业检索及法律措施
商标申请前专业检索极为重要，目的在于明确可能的在先近似商标，判断是否在申请同时提出撤三或是否对拟申请商标进行调整，以便顺利通过。
发现在先近似商标后，如该商标注册已超三年且经初步检索未发现使用痕迹，建议提起撤三申请。如在先商标申请人囤积商标，则其实际使用概率更低，更应积极提出撤销。目前商标初审审限短于撤三，如申请商标初审被驳回，可提交复审等待撤三结果。
对拟申请商标进行调整，降低与在先商标的近似程度，如在原有商标基础上，添加企业名称或其他文字与图标，或对图标进行设计、指定颜色，增加区分度，达到与在先近似商标不近似的目的，提高成功率。
笔者在执业过程中，曾多次采取此似方式，并在初审获得通过。
02、因在先近似被驳回后的复审及诉讼策略
本文以上海吉祥航空股份有限公司申请“吉祥航空”商标的驳回复审与行政诉讼案为例，论述综合法律策略在类似案件中的运用。
在诉争商标初审中，国家知识产权局认为诉争商标与以下5件引证商标构成近似。
如何使诉争商标获得顺利注册？
（一）放弃非核心类别
通常情况下，申请人在申请时往往选用十个类别，但事实上部分类别并非关键类别，如因非关键类别导致商品或服务与在先商标相同或类似，建议直接放弃。
本案通过放弃部分非核心类别避让了引证商标一、二、三、四。
（二）论述商品或服务不相同不类似
在放弃部分非核心类别后，国家知识产权局仍认为，诉争商标所属1209群组的“飞机；民用无人机; 遥控运载工具（非玩具）；空间运载工具；空中运载工具；水陆两用飞机;航空器”商品与引证商标五所属1211群组的“运载工具底架”商品类似，根据《类似商品和服务区分表》属于交叉检索商品项。
商标驳回复审或诉讼中，克服在先近似商标分两层。首先应判断商品或服务是否构成相同或类似，如能论述商品或服务不相同不类似，则通常无需再论述商标是否相同或近似，将极大提高商标注册成功率。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条明确提出：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
笔者认为，虽然诉争商标所属1209群组的“飞机；航空器”等与引证商标五所属1211群组的“运载工具底架”商品，属于《类似商品和服务区分表》交叉检索商品项，但依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定，《区分表》在诉讼过程中仅为判定商品是否构成类似商品的参考，判定商品是否构成类似的根本标准应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面判定。
本案诉争商标申请注册的商品功能用途在于“飞机；航空器”，该类商品的生产部门全球屈指可数，销售渠道与销售方式极为特殊。因价格极为高贵，金融租赁成为首选，消费群体也仅是各大航空公司，并非普通消费者。因此实质上与引证商标并不购成类似商品。
这一抗辩理由一审未被接受，但获终审法院支持，判决确认不构成类似商品。
（三）论述申请商标与引证商标不相同不近似
在论述商品不相同不类似的同时，因无法保证法院采信，亦需同时论述商标本身不相同不近似。
笔者认为，商标是否构成近似，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。
具体到本案：
1、关于主要识别部分。原告申请商标应为整体识别，即申请商标主要识别部分为“吉祥航空”而非“吉祥”，虽然通常情况下“航空”属行业词汇，显著性较弱，但航空在现实生活中具有重要识别意义及明确的指向性。
消费者通常整体识别为“XX航空”而不仅是“XX”。例如中国东方航空，消费者简称为“东航”，而不是“东方”；中国南方航空，消费者简称为“南航”，而不是“南方”；深圳航空有限公司，消费者简称为“深航”，而不是“深圳”；就涉案商标而言，消费者会将商标整体识别为“吉祥航空”，而不是“吉祥”。
2、关于相关公众的认定。相关消费者是否混淆，需以“普通消费者的一般注意力”为标准，“一般注意力”在不同的情况下并不相同。本案的“相关公众”不是“普通消费者”，而是各大航空公司。诉争商标核定保护商品单价极高，动辄数亿元人民币，各大航空公司在购买或金融租赁时，将施以极高注意力，并不会混淆。
（四）市场调查报告对于证明共存于市场不混淆的采信标准
尽管本案未涉及，但部分案件中，当事人会提交市场调查报告证明相关商标共存市场不会造成混淆，实务中这类调查报告被采信难度较大。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.5 条规定了采信标准：当事人可以提交市场调查报告用于证明诉争商标和引证商标不构成近似商标，但该报告结论缺乏真实性、科学性的，可以不予采纳。
笔者建议市场调研报告关注：
•调查对象是否为“相关公众；
•调查样本是否代表相关公众；
•调查问卷设计是否客观中立；
•调查过程是否有详细说明；
•调查报告是否引入专家评估；
•建议调查过程务必进行过程公证。
以（2016）最高法行再15号案乔丹案为例。最高人民法院认为，迈克尔·杰弗里·乔丹提交的两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。”,并最终采信了报告。
（五）类案检索的重要性
民事案件中，同案同判已成基本原则，但行政诉讼案件海量的特点导致实质上难以难行，但实务中，类案检索对说服审查员或法官接受当事人观点依然极为重要。
依然以吉祥航空案为例，通过检索了大量与本案类似的商标共存案例，用以说明诉争商标与引证商标四、五不构成近似，共存于市场不会导致消费者混淆。行政审理机关审理案件应遵循一致性原则，否则申请人作为行政相对人，无法对法律行为具有合理预期。
通过在先案例提交国家知识产权局及法院：
03、关注引证商标权利人主体存续情况
在遇到在先近似商标障碍时，建议特别关注引证商标权利人主体存续情况。依据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.7条，商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。因此，在代理商标复审或行政诉讼案件时，对于已注销的权利人，可直接向国家知识产权局或法院主张不近似，实务中这类主张被接受程度较高。
注释：
[1]国家知识产权局战略规划司2024年第11期《知识产权统计简报》
[2]《国家知识产权局2023年度报告》第37页
[3]国家知识产权局《2020年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：陈少兰 刘璐瑶 百一知识产权
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