作者 简 介 ：胡江，西南政法大学法学院、西南政法大学国家毒品问题治理研究中心。文章来源：《法学》2024年第10期，转自西南公法公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
刑法与行政法规定的条文表述相同是我国法律体系中客观存在的一种立法现象，这导致了刑事犯罪与行政违法的界限模糊，使得犯罪的衔接适用面临诸多实践困境，甚至直接排除了行政法的适用空间。但立足于刑法上犯罪的实质标准，基于我国刑法与行政法二元法律责任的实际，即使是刑法与行政法条文规定相同情况下的犯罪，也应当承认其具有衔接适用的必要性。在所有刑法与行政法条文表述相同时的规范适用中，都应当坚持实质判断的标准，实现刑法总则与分则以及刑法与行政法的协调。与此相应，在不具有严重社会危害性的情形下，应当适用行政法追究其行政违法责任；同时，应当明确界定反映社会危害性的各种主客观因素，为法律的衔接适用提供明确的规则。
一、问题的提出
刑行衔接是近年来理论界和实务界共同关注的重点问题，围绕这一主题形成了蔚为壮观的研究成果。但除了对刑行衔接本身的理论阐述之外，现有研究对具体罪名的关注主要集中于危险驾驶罪等典型犯罪，对刑法中大量的其他罪名并未作过多关注，而对传统意义上通常被视为严重危害社会的毒品犯罪等犯罪则更是鲜有从刑行衔接的角度开展研究。
众所周知，受从严惩治毒品犯罪刑事政策的影响，毒品犯罪在我国通常被视为严重危害社会的犯罪的典型。例如，在规范层面，我国《刑法》第347条第一款明文规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，这体现了入罪标准上的从严政策；在司法层面，毒品犯罪的重刑率远远高于其他刑事案件。数据显示，2012年至2021年，毒品犯罪案件判处五年有期徒刑以上刑罚的重刑率总体为23.09%，各年度重刑率分别高于同期全部刑事案件重刑率8至17个百分点，重刑率始终保持高位态势。但是，刑法在毒品犯罪一节中规定的罪名多达12个，并不是每个罪名都属于社会危害性极大的犯罪，例如，容留他人吸毒罪、妨害兴奋剂管理罪和非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪这三个罪名的法定最高刑都只有三年有期徒刑。即便是通常被视为社会危害性极大的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，当只有少量毒品时，其对应的法定最高刑也只是三年有期徒刑，此时其仍然属于一般情形的犯罪。所以，具体犯罪的社会危害性在量上是千差万别的，即使是通常被视为社会危害性极大的犯罪，也完全可能存在社会危害性处在刑事犯罪与行政违法临界点的具体情形，因而法律的衔接适用成为必须面对的重大问题。
本文以《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪为切入点，对刑法与行政法条文表述相同时的法律衔接问题予以专门研究。基于我国刑法、行政法统一体系下刑事责任与行政责任二元法律责任的格局，大多数犯罪都通过情节、数额、后果等方面的限制明确了较高的入罪标准。对于这些犯罪而言，立法条文的文字表述已经较为清晰地表明了刑法与行政法的界限。但是，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等罪名而言，刑法条文与行政法条文在文字表述上却是相同的，单从立法的文字表述上看不出刑事犯罪与行政违法的界限，由此给犯罪认定与刑法适用带来了极大困难，在行为人实施了引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的情况下，是应当适用行政法还是直接入罪适用刑法？在认定本罪时如何实现刑法与行政法的衔接？对于这些问题，现有的理论研究关注不多，尚有待深入探讨。更重要的是，类似这样刑法与行政法条文表述相同的情况，在其他罪名中同样存在。这就意味着，刑法与行政法条文相同的情况并不是个例，而是在犯罪认定中一个带有普遍性的问题。为此，本文希望通过对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪这一具体罪名衔接适用的探讨，为我国统一法律体系下不同法律部门的衔接适用提供整体性的应对思路 。
二、刑法与行政法条文表述相同时衔接适用的规范困境
法律规范通常由“行为模式+法律后果”所构成，刑法与行政法原本属于两个不同的法律部门，二者的目的、任务以及所规制的行为具有实质性差异，其法律后果自然也不相同，而且一般也不会出现不同法律部门对同一行为作出相同法律后果的规定。因此，本文所探讨的条文相同仅仅是指法律规范中的行为模式相同。
（一）刑法与行政法条文相同的具体表现
刑法与行政法对同一类社会行为进行规制时，通常不会采用条文相同的方式予以规定，而是往往会设置一定的入罪门槛，从而将犯罪行为与一般违法行为从规范层面界分开来。但是，刑法与行政法条文表述相同的情况在我国法律规范中确实大量存在。例如，《刑法》第353条对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪罪状的条文表述是“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”。而在行政法领域，对引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的规定主要体现在《治安管理处罚法》和《禁毒法》中。
其中，《治安管理处罚法》第73条规定的行为方式是“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的”，该规定和《刑法》的规定只有“教唆”“引诱”两个语词的位置顺序不同，即刑法将引诱置于教唆之前，而《治安管理处罚法》将教唆置于引诱之前，由于引诱、教唆均只是刑事犯罪或者行政违法的具体行为方式，这种顺序上的调整不会带来实质上的差异。因此，从内容上看，《刑法》第353条和《治安管理处罚法》第73条对行为方式的规定是完全相同的。
而《禁毒法》对教唆、引诱、欺骗他人吸毒行为的规定和《治安管理处罚法》稍有不同。《禁毒法》第59条明确规定对于具有七种行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。其中第（六）项所规定的行为即为“强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”。在刑法上，强迫他人吸毒罪与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪是两个独立的罪名，但《禁毒法》却是将强迫他人吸毒同引诱、教唆、欺骗他人吸毒规定在同一条款中。从形式上看，两部法律的条文规定似乎不同，但从实质上看，《刑法》与《禁毒法》对引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的规定也是完全相同的。
不难看出，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为，刑法与行政法均作了专门规定，虽然在条文的顺序等形式上具有细微差异，但是刑法规定的条文表述与行政法规定的条文表述在内容上是相同的。其实，通过对我国现有法律规范进行梳理可以发现，类似上述这样刑法与行政法条文表述相同的情形还有不少，具体可以分为以下情形。
（1）文字完全相同，内容完全相同。在该情形，不同法律的条文对行为模式的规定不仅在文字表述上完全相同，而且在内容上也完全相同。例如，对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，《刑法》第359 条第一款和《治安管理处罚法》第67条对行为方式的规定均为“引诱、容留、介绍他人卖淫的”，两者在文字表述和内容上都完全相同。此外，《刑法》第141条和《药品管理法》第116条均规定的“生产、销售假药的”，也属于完全相同的情形。
（2）文字顺序不同，内容完全相同。在该情形，不同法律的条文对行为模式的规定涉及多个行为，而条文对不同行为规定的顺序不同。例如，前述引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为，刑法上将引诱置于教唆之前，而作为行政法的《治安管理处罚法》却将教唆置于引诱之前。但这种顺序上的不同只是形式上的差异，而没有实质性的不同，所以在这种情形下，不同法律所规定的行为模式在内容上是完全相同的。
（3）文字表述不同，包容部分相同。在该情形，不同法律的条文对行为模式的规定在文字表述上虽然不完全相同，但由于条文间存在包容关系，其包容部分在文字表述和条文内容上相同。例如，对于招摇撞骗行为，《刑法》第279条对其行为模式的规定是“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”，而《治安管理处罚法》第51条的规定则是“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的”。后者在文字表述上虽然多了“或者以其他虚假身份”的内容，但从条文规定的具体内容上看，“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”属于包容部分的内容，而二者对这一部分的规定是相同的。此外，《刑法》第245条和《治安管理处罚法》第40条对非法搜查、非法侵入住宅的规定也属于这种情形。
而上述立法现象的出现，并非是法律在规定某一具体行为时出现的立法疏漏或者纯粹立法技术问题。因为如果只是立法疏漏或者纯粹的立法技术问题，那么不可能在很多条文规定中都同时出现这一疏漏，特别是在后续出台新的立法规定后仍然存在不同法律部门的条文表述相同之时，用立法疏漏或者纯粹的立法技术问题显然难以作出合理解释。此外，不可忽视的事实是，在我国现有的规范体系中，对于刑法和行政法同时都予以调整的大量行为，法律通常都以数额、情节、后果等形式设置了较为明确的入罪标准，从而为不同法律部门的衔接适用提供了一个规范标准。但在刑法与行政法条文相同的情况下，这种衔接适用的规范标准却不见踪影，从而使得法律的衔接适用面临规范困境。
可见，刑法与行政法条文表述相同的具体情形多种多样，但不论属于哪一种情形的条文相同，其所面临的规范困境同引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪完全一样。所以，在我国现有规范体系之下，虽然刑法与行政法属于不同的法律部门，但二者在对同一社会行为予以规制时，也客观存在着条文表述相同的情形。这不仅仅是具体个罪的适用问题，而是一个带有普遍性的共性问题，应当正视这一客观事实。
（二）刑事犯罪与行政违法的标准阙如
犯罪行为和行政违法行为是两种不同性质的行为，二者的差异不仅仅体现在社会危害性的程度大小上，更体现在二者所违反的规范性质以及由此而来的法律评价性质差异。而为了体现这种法律性质的差异，刑法在对具体罪名予以规定时，往往在情节、后果、数额等方面作了具体的要求，从而体现出犯罪与行政违法在危害性方面的不同，也使得我国刑法对犯罪的规定呈现出既定性也定量的典型特征。刑法上大量存在的情节犯、数额犯以及实害犯等规定，就在规范层面为刑事犯罪和行政违法行为提供了较为明确的规范标准。例如，对于情节犯而言，其构成犯罪往往要求达到情节严重（或情节恶劣）的标准，通过情节严重的规定“防止把轻微的违法行为作为犯罪来处理”，而情节严重就成为区分这类行为属于刑事犯罪或者行政违法的法定标准，以同样作为毒品犯罪的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪为例，《刑法》第350条明确规定构成该罪必须具备“情节较重”的条件；对于数额犯而言，其构成犯罪往往要求达到数额较大的标准，因而数额较大就成为此类行为区分刑事犯罪与行政违法的法定标准，比如，《刑法》第352条对非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪入罪标准的规定即要求“数量较大”的标准。此外，刑法中还有不少犯罪在成立犯罪的问题上要求造成相应的危害结果，不具有刑法所要求的危害结果条件时，就只能按照行政违法处理，因而危害结果就成为此类情形区分刑事犯罪与行政违法的法定标准。
但是，在《刑法》与行政法条文表述相同的情况下，构成刑事犯罪和行政违法的立法标准也完全相同。以引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪为例，条文表述是“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品”，《刑法》第253条并未对本罪的入罪标准作任何关于情节、数额、后果等方面的要求。反观行政法的规定，《治安管理处罚法》对其条文表述是“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品”。从中不难发现，作为刑事犯罪的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪同作为行政违法的引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为二者的法定成立条件完全一样。这就使得原本是作为两种不同性质的行为，立法却作出的是相同的规定，从而导致区分二者的法定标准阙如，无法为实务认定提供较为明确的规范依据。
（三）刑行衔接适用的法定依据不明
基于《刑法》对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的规定可知，本罪属于行为犯。例如，有学者明确指出，“本罪是行为犯，原则上只要行为人实施了引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品的行为，就构成本罪，应当立案侦查。”行为犯是以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要要件的犯罪。但是，刑法理论通说往往是在犯罪既遂形态中具体阐述行为犯的基本要求的，强调以行为完成作为既遂标志，但问题在于犯罪既遂和犯罪成立是不同的，成立犯罪并不意味着犯罪既遂，而犯罪既遂必然意味着犯罪成立。刑法理论通说虽然提出了行为犯的既遂标准，但这一标准对于行为犯在什么时候成立犯罪却难以给出明确的依据。由此引发的问题是，对于行为犯而言，在行为人实施了法定行为的情况下，是直接适用刑法将其认定为犯罪？还是可以适用行政法将其认定为行政违法？换言之，对于行为犯是否应当适用刑行衔接？基于对犯罪严重社会危害性这一本质特征的认识，对于行为犯而言，由于其已经属于刑事犯罪，其当然也应该是具有严重社会危害的行为。因此，即便是实施了行为犯中的行为，当其行为不具有严重社会危害性的时候，也不应该认定为刑事犯罪，这似乎是不言自明的结论。但是，在《刑法》与行政法作了相同规定的情况下，对其是否应当适用刑行衔接并视情况分别作出刑事犯罪与行政违法的判断，仅从条文本身的规定中难以找到明确的答案 。
三、刑法与行政法条文表述相同时衔接适用的实践问题
刑法与行政法条文表述相同，不仅使得在立法规范层面存在理解上的困难，也引发了相应的实践问题。一方面，司法解释并未对立法作出细化规定，使得立法规范中的问题继续延伸到司法实践之中；另一方面，司法实践在对具体案件的处理上，存在仅因实施了引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为就直接入罪的案件，排除了行政法适用的空间。
（一）司法解释并未提供入罪的实践应用标准
就其法律性质而言，司法解释并不是法律，制定司法解释也不是在行使立法权，而只是司法权的体现，所以司法解释其实反映的是司法实践情况。但是，由于立法往往具有一定的抽象性和宏观性，加之在立法中大量存在关于情节严重、数额较大、后果严重等方面的笼统性规定，为了帮助司法人员准确理解和运用法律，同时也为了保障法律适用的统一性，因而最高司法机关通常会在法律颁行之后制定相应的司法解释。虽然有学者认为“司法解释不可避免会存在各种缺陷”，因而主张应当对司法解释保持克制态度，不能动辄做出司法解释。但不可否认的是，司法解释在当下中国司法实践中有其积极的现实意义。特别是由于司法解释相较于立法更加具体和明确，司法人员往往对其青睐有加。但遗憾的是，虽然最高司法机关发布了多个关于毒品犯罪法律适用问题的司法解释或者司法文件，但均未对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的入罪标准和法律衔接问题作出明确规定。
其中，最高人民检察院、公安部2012年5月发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《立案追诉标准（三）》）第9条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，应予立案追诉。”该规定的内容几乎是对《刑法》第353条的直接套用，从其文义上看，能够得出的结论是只要实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为，就一律应当立案追诉。这样的解释性规定，虽然从形式上看似乎明确了本罪作为行为犯的立案追诉标准是考察有无相应的行为，但由于在行政法上也规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行政违法行为，所以《立案追诉标准（三）》回避了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪适用中的法律衔接问题，并未对本罪在实践运用层面提供更加细化和明确的入罪标准，其在指导具体案件的法律衔接适用方面可供参考的价值不大。
在《立案追诉标准（三）》发布后，最高人民法院于2016年4月发布《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年解释》）。该解释具有很强的实践指导意义，有利于进一步规范毒品犯罪案件办理工作。但该司法解释也未对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的法律衔接问题作出明确规定，而仅是对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中“情节严重”的具体情形作了规定，具体包括五项。但是，“情节严重”并不是引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的入罪条件，而只是本罪的法定刑升格条件，即在具备“情节严重”的条件下，本罪应当适用的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金。同时，就《2016年解释》的具体内容而言，依然存在着讨论刑事犯罪与行政违法界限的必要性。例如，《2016 年解释》规定引诱、教唆、欺骗多人或者多次实施的属于“情节严重”，那么对于没有达到多人或者多次标准的情形（如1人或者1次），其是属于犯罪而适用本罪的基本法定刑？还是属于行政违法而给予治安处罚？对此，难以从《2016年解释》的内容中找到答案。
所以，对于本罪入罪标准以及法律衔接等这些司法实践层面的具体应用问题，无论是《立案追诉标准（三）》还是《2016年解释》都未作出明确规定。原本可以通过司法解释予以细化的方式消解立法规范上存在的问题，但现有的司法解释并未担负起这样的功能，使得引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪在实践运用中依然存在入罪标准和法律衔接上的难题。
（二）实践案件直接排除了行政法的适用空间
为了进一步考察刑法与行政法条文相同时的司法适用情况，笔者以引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪为例，通过中国裁判文书网、北大法宝和小包公分别进行了案例检索。检索的案由为刑事案由、法院层级为基层法院、审判程序为一审程序，中国裁判文书网的检索结果显示，2010年至2023年6月期间，全国基层法院的引诱、教唆、欺骗他人吸毒案一审判决书共292份；北大法宝的检索结果显示，2009年至2023年6月期间，全国基层法院的引诱、教唆、欺骗他人吸毒案的一审判决书共277篇；小包公的检索结果显示，2011年至2023年6月期间，全国基层法院的引诱、教唆、欺骗他人吸毒案的一审判决书共210篇。三种方式检索结果的总数虽略有差异，但都反映了本罪在司法实践中的应用情况。上述判决文书均为认定被告人构成犯罪，没有宣告无罪的情况，这也就意味在本罪的刑事判决中没有因考虑衔接适用而宣告无罪的情况。由于本文所探讨的是刑法与行政法的衔接适用问题，对于已经达到《2016 年解释》所规定的“情节严重”的标准的案件或者对于其构成犯罪没有争议的案件，不纳入专门分析的范围。为此，本文仅筛选了引诱、教唆、欺骗行为只有1次或者引诱、教唆、欺骗对象只有1人的案例作重点分析，分析结果显示，在没有其他情节的情况下，司法实践中对仅实施1次或者只针对1人的引诱、教唆、欺骗吸毒行为仍然是按照刑事犯罪处理，直接排除了对此类行为适用行政法的空间。
【典型案例】 某日晚，被告人李某某在某小区一房间内和高某某一同饮酒时，拿出自制的吸毒工具和买来的冰毒毒品，诱导、唆使原本没有吸毒意愿的高某某与其一同吸食了毒品，后被公安机关当场抓获。法院认为，被告人李某某违反社会治安管理秩序，明知是毒品而故意诱导、唆使他人吸食，其行为已构成引诱、教唆他人吸毒罪。综合案件情况，判决被告人李某某犯引诱、教唆他人吸毒罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元。
首先， 从判决的内在逻辑上看，在【典型案例】中，被告人仅实施了1次引诱、教唆他人吸毒行为，引诱、教唆的对象仅1人，此外还具有坦白等情节，但仍然被认定为构成引诱、教唆他人吸毒罪。判决书说理部分在论证其构成犯罪的理由时，也仅是强调被告人明知是毒品而故意诱导、唆使他人吸毒，即认为被告人实施了引诱、教唆他人吸毒的行为而直接作为犯罪处理。至于判决书中所提到的“犯罪情节、性质、社会危害程度、认罪态度及罚金缴纳等情况”则并非影响犯罪成立与否的评价因素，而只是作为影响本案量刑的因素。量刑结果虽然相较于大多数其他引诱、教唆、欺骗他人吸毒案而言确实要轻得多，但这仍然是以认定被告人构成犯罪为前提的。
其次 ，从判决的实践后果来看，【典型案例】中的被告人仅有1次行为和仅针对1人实施，但仍然被认定为犯罪。按照这样的认定逻辑，那就意味着对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为将无法被评价为行政违法行为，从而排除了行政法适用的空间。因为仅有1次、1人即构成犯罪了，在次数和人数上已经无法再下降，再下降就直接等于是没有相应的行为了。没有相应的行为，当然不会构成行政违法或者刑事犯罪；而一旦有了1次行为，哪怕只针对1个人实施了1次行为，则将直接被认定为犯罪。既然如此，要按照行政法的规定将引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为认定为行政违法已经不可能，使得行政法的规定被虚置。
而类似【典型案例】的情况在司法实践中并不少见，亦即这并不是个案现象，而是带有普遍性的司法实践做法。这样的处理存在如下明显的问题：（1）导致行为评价的不全面。“在形式判断基础上积极进行实质判断，有助于把表面上符合刑法规定、实质上不具有处罚理由的情况出罪。”但是，目前司法实践仅将有无引诱、教唆、欺骗行为作为判断犯罪是否成立的标志，是只从形式上考察刑法的文字表述，而未能从实质上去判断其是否具有犯罪应当具备的严重社会危害性，忽视了行为之外案件存在的其他主客观因素对社会危害性评价的意义。（2）导致行政法适用的虚置。在刑法与行政法分别都规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的情况下，由于在具体案件的处理中直接将实施了引诱、教唆、欺骗的行为认定为犯罪，使得对这类行为难以再从行政法层面将其评价为行政违法行为，忽视了我国法律体系中刑事犯罪与行政违法二元并存的立法现实。
此外，考虑到人民检察院可以依照职权作出不起诉决定的现实，为了进一步验证本文的研究结论，笔者进一步检索了12309中国检察网的法律文书信息。检索结果显示，截至2023年12月 底 ，公开的引诱、教唆、欺骗他人吸毒案法律文书仅4份，均为起诉书，没有不起诉决定书。其中一个案件的被告人是累犯，一个案件的被告人实施了2次引诱行为，一个案件的被告人引诱、教唆了2人，这三个案件构成犯罪不存在太大的争议。而在剩余的一个案件中，被告人仅针对1人实施了1次引诱吸毒行为，但人民检察院依然认为应当以引诱他人吸毒罪追究其刑事责任并提起公诉。这背后的认定逻辑同前述人民法院作出有罪判决的案件一样，都是认为被告人只要一实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为就一律构成犯罪。可见，无论是法院还是检察院，实务上对此类案件的处理都倾向于直接入罪，而不会从衔接适用的角度考虑将其按照行政违法处理予以出罪 。
四、刑法与行政法条文表述相同时衔接适用的理论证立
刑法与行政法的部分条文表述相同虽然对法律的理解和适用带来了困难，但不能就此否认这类情形法律衔接适用的必要性，更不能直接入罪而排除行政法的适用空间。质言之，即使是法定刑较轻的犯罪，也有区分刑事犯罪与行政违法的必要性；即使是刑法与行政法的条文表述相同，也有衔接适用的必要性。
（一）衔接适用是犯罪本质特征的当然结论
虽然刑法学界对犯罪本质特征究竟是什么存在不同的观点争议。但不可忽视的事实是：对于社会中大量的行为，刑法只将部分行为规定为犯罪。刑法之所以将一个行为规定为犯罪，不只是在表达文字，而更重要的是在表达立法者对一个行为的态度，彰显的是一种价值选择。刑法只会将一个具有严重社会危害性的行为规定犯罪，反映的是对于具有严重社会危害性的行为所作的最严厉的否定评价。
首先 ，在行为类型上，刑法只是选择社会中的部分行为规定为犯罪。以毒品违法犯罪为例，我国刑法虽然在《刑法》分则第六章的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节规定了12个毒品犯罪罪名，但仍有部分涉毒行为没有规定犯罪。例如，单纯的吸毒行为本身在我国刑法上就不是犯罪行为，一般人向他人单纯提供毒品的行为也不是犯罪行为。这都表明，对于社会中的行为，立法者是在进行筛选后将其中的部分行为规定为犯罪的。而其筛选的标准，无外乎是一个行为是否危害了刑法所保护的利益。吸毒虽然会对吸毒者的身心健康造成侵害，但理论上一般认为，这主要是一种自我损害的行为，是吸毒者基于自我意志作出的自我选择，其危害主要体现在对其自身健康的伤害，理论上也往往据此将其作为“无被害人犯罪”的具体类型；而吸毒者如果在吸毒后实施了诸如杀人、伤害、危害公共安全等危害社会的其他行为，则刑法有相关的其他罪名予以规制。所以，在适用刑法规范时，就不能仅仅只是对刑法条文所规定的文字作字面意义上的理解，如果单纯从字面含义理解毒品犯罪的构成要件，不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。不难看出，刑法本身是将具有刑法意义上的社会危害性的行为规定为犯罪；与此相应，对于犯罪行为，其也必须具有刑法意义上的社会危害性。
其次 ，在危害程度上，刑法对同一类行为也不会直接规定为犯罪，而只是将达到严重危害程度的行为规定为犯罪。在刑法上，社会危害不仅具有质的属性，也具有量的属性，即具有危害程度的要求。在所有部门法中，刑法是法律责任最严厉的法律，这也决定了刑法在对行为进行否定评价时不会将一般危害行为作为犯罪处理。这既是基于比例原则的考量，即一般危害行为对应较轻的法律责任，严重危害行为对应较重的法律责任，也是基于刑法与行政法衔接适用的要求。在毒品违法犯罪中，非法持有毒品行为就因为其危害程度的差异而面临不同的法律责任。按照《治安管理处罚法》第72条的规定，非法持有少量毒品的，将承担拘留或者罚款的行政法律责任；但按照《刑法》第348条的规定，如果非法持有毒品达到数量较大标准的，就不再是行政违法行为，而是属于刑法上的犯罪行为了。持有的是少量毒品还是数量较大的毒品，反映的是非法持有毒品行为的危害性程度差异，与此对应的法律评价和法律责任也各不相同。犯罪应当具有“严重”的社会危害性，“没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪”，这即是对社会危害程度的要求。
因此，犯罪必须具有严重的社会危害性，这对于所有犯罪都是一体适用的。刑法既然明确规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，就表明该行为在刑法上具有严重的社会危害性。对任何犯罪侵害法益的理解，都不能脱离犯罪行为的构造与属性，从刑法认定的层面而言，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为，只有是在达到了严重社会危害程度的情形才能作为犯罪处理。即便是刑法与行政法对引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为在条文表述上作了相同的规定，也不意味着所有的引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为都是犯罪行为，这是基于犯罪本质特征的当然结论。既然对于作为犯罪处理的引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为应当达到严重社会危害的程度，而对于没有达到严重社会危害程度的情形应当按照行政违法处理，那么对于此类行为就应该按照法律衔接适用的要求分别作出不同的处理。
（二）衔接适用是刑法内部关系的逻辑使然
我国刑法是将具体犯罪及其刑事责任规定在分则中的，但这并不意味着对具体犯罪的理解和适用仅依照刑法分则的规定就能完成。其原因在于，有关犯罪与刑事责任一般性规定的刑法总则对刑法分则具有指导和制约意义，规定具体犯罪的刑法规范并不限于具体犯罪的刑法分则条文，应该将刑法总则和刑法分则作为一个整体进行体系性判断。因此，重视刑法总则对分则的指导可谓刑法学界的共识，“在解释分则时，一定要以总则的规定为指导”。对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的理解，不能只是孤立地考察《刑法》第353条这一分则条文，而一定要将其同刑法总则的相关条文结合起来考察才能得出合法又合理的结论。从这个意义上而言，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的罪刑规范是包括刑法总则和刑法分则相关条文规定在内的有机整体。
而刑法总则对分则的指导，尤其要重视《刑法》第13条对具体犯罪认定的指导意义，特别是对于其“但书”规定，需要明确其在犯罪概念中的重要地位。对此，有学者明确指出，《刑法》第13条“但书”是犯罪立法定义的有机组成部分。而“但书”的司法意义在于对刑法规定的行为加以全面的价值评价后，将不值得处罚的行为排除在犯罪之外，这就要求我们完整理解《刑法》第13条的规定，在理解犯罪概念时要坚持全面的观点，不能只注重对其具有严重社会危害性的判断，也要注重其不具有严重社会危害性的判断，对于符合“情节显著轻微危害不大”条件的行为，应当依法宣告其无罪。同时，由于《刑法》第13条“但书”系总则规定，基于刑法总则对分则的指导，该规定对刑法分则中的所有具体犯罪均具有指导意义。换言之，对于刑法分则规定的所有具体犯罪，都可能因为符合“情节显著轻微危害不大”的条件而适用《刑法》第13条“但书”规定，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等法定刑较轻的犯罪自然也不例外。
既然明确了《刑法》第13条“但书”规定对刑法分则所有犯罪的指导意义，那就意味着对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为不能不加区别地一律认定为犯罪。行为人虽然实施了引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为，但结合案件的具体情况，如果其符合“情节显著轻微危害不大”的条件，则应当宣告无罪。而在宣告无罪的情况下，并不意味着该行为就没有任何的法律责任，因为宣告无罪只是对刑事责任的排除，但并不排除行政法上法律责任的适用。所以，基于刑法总则与分则的内在关系，尤其是《刑法》第13条“但书”规定对分则具体罪名的指导意义，对引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为应当注重法律的衔接适用，根据案件的不同情况选择决定适用刑法或者行政法。
（三）衔接适用是二元法律责任的适用要求
刑法虽然在打击犯罪与维护社会秩序方面具有不 可替代的作用，但刑法并不是规制社会行为的唯一手段。与此同时，在我国的法律体系之中，除了刑法之外，也还存在大量的 行政法、民事法等非刑事法律，由此形成了刑事责任与行政违法责任并存的二元法律责任体系，而在禁毒法领域已经形成了以《宪法》为中心、以《刑法》为主导、以《禁毒法》为主体的禁毒法律体系。基于这样的立法现实，在我国语境中通常意义上所称的违法犯罪，其实既包括了行政违法行为，也包括刑事犯罪行为，它们虽然都具有社会危害性，但二者在法律性质和危害程度上都有本质区别。因此，对于社会生活中大量的行为，刑法与行政法均作了相应的规定。引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为即是如此，刑法和作为行政法的《治安管理处罚法》《禁毒法》均作了规定，体现了我国法律对此类行为多元治理的特点。
既然同样的行为在刑法和行政法中均有规定，那么对其法律评价就不能仅是立足于刑法之内的考量，而应该注重刑法与行政法等其他法律的衔接，而对刑法分则的解释，不仅要与宪法、刑法总则相协调，还需要顾及法秩序的统一性。刑事犯罪和行政违法的法律属性不同，二者是具有本质性差异的行为，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒而言，其特殊性在于刑法和行政法所规定的条文表述相同，但这不能否认其分别在刑法上属于犯罪和在行政法上属于行政违法的事实。为此，立足于刑法与行政法二元法律责任的特点，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的法律评价，强调法律衔接是十分必要的 。
五、刑法与行政法条文表述相同时衔接适用的应对路径
分属于不同法律部门的刑法与行政法出现条文表述相同的情况，这一立法现象不是一个纯粹的立法技术问题，而是反映了立法和实践对刑法与行政法功能、性质、任务的认识偏差，从而模糊了不同法律部门的适用界限。在我国刑事责任与行政违法责任二元区分的法律体系之下，如果只是拘泥于刑法与行政法条文的字面含义作形式化理解，那么就难免会出现将行政违法行为不当地认定为刑事犯罪，其结果必然是刑法的不当扩张与功能错位。因此，我们应当明确刑法与行政法的实质性差异，即使是刑法与行政法的条文表述相同，也应当在法律适用中注重法律衔接。
（一）理念层面：树立衔接适用的观念
在刑法与行政法条文相同的情况下，司法实践中之所以出现忽视衔接适用的现象，其背后固然有立法层面的原因，但主要还是源于在法律适用层面未能充分认识到衔接适用的必要性。由此导致在刑法未对入罪条件作出明确规定的情况下，司法实践中存在部分案件的处理结论仅从形式上机械理解法条的内容，而未能从实质上考察行为是否具备了犯罪应有的严重社会危害程度；同时，在认定具体犯罪时往往只偏重于对刑法分则条文的理解，而人为割裂了刑法总则和分则的内在关系，忽视刑法总则对分则的指导制约意义。特别是对于毒品犯罪而言，由于我国长期以来坚持对毒品犯罪从严惩治的刑事政策，毒品犯罪的刑法认定深受刑事政策的影响，“坚持从严惩处毒品犯罪，是人民法院毒品案件审判的历来做法”。由此导致在实践认定上，对引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为的处理方式是，“行为人只要实施了引诱、教唆、欺骗他人吸毒这三种行为之一的，无论情节是否严重，也无论他人是否在引诱、教唆、欺骗下而吸毒，抑或有了毒瘾，均应当予以刑事立案。”这样的处理固然体现了对毒品犯罪从严打击的刑事政策精神，却没有能够准确体现刑法对犯罪的实质要求。因此，要依法认定行为的法律性质，首先需要树立起衔接适用的法律观念。
第一， 准确理解社会危害性的大小和法定刑的轻重，树立起法定刑较轻的犯罪也应当衔接适用的观念。由于我国《刑法》第13条“但书”的规定，在我国刑法上，事实上所有的犯罪都是“情节犯”，不存在只要实行行为实施完毕即可判断犯罪的基本构成要件齐备的行为犯。法定刑较轻的犯罪并不意味着其不具有严重的社会危害性，它只是相较于刑法上的其他犯罪而言在法定刑上较轻。但即使是法定刑较轻的犯罪，它从其本质属性上而言仍然属于犯罪；既然是犯罪，就必然符合犯罪的本质特征，其相较于行政违法行为而言仍然是社会危害性严重的行为。换言之，轻与重都只是相对的，法定刑之轻，是相较于其他犯罪的法定刑而言的轻；但法定刑较轻的犯罪，其社会危害性的程度依然重，这是相较于行政违法行为而言的重。所以，对于法定刑较轻的犯罪所规制的行为，其仍然具有对应的行政违法行为，即使是刑法与行政法的条文表述相同，其依然有适用行政法的空间。
第二 ，准确理解“宽”与“严”，在贯彻刑事政策中坚守刑法理性。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，但区别对待是任何政策的基础，没有区别就没有政策。对毒品犯罪在总体上体现从严惩处的政策精神，这是基于毒品犯罪的严重危害而作出的政策选择，而“我国的刑法解释，尤其是司法解释受到刑事政策的影响相当之大。”前述《立案追诉标准（三）》和《2016年司法解释》对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪立案追诉标准之规定，就充分体现了对毒品犯罪从严惩治这一刑事政策精神对刑法解释的影响。但总体上从严并不意味着否定对具体情形的从宽，更不意味着只要实施了刑法所规定的行为就一律按照犯罪处理。对此，相关司法文件也一直予以强调，例如2023年发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）就明确强调“在从严惩处的同时，做到宽以济严、宽严有度、罚当其罪”。所以，“宽”与“严”是针对具体情形而言的。在对毒品犯罪体现总体从严的同时，也应当考察具体案件的特殊性，始终坚持刑法的理性标准，对于尚未达到严重社会危害的行为应当依法宣告无罪。
（二）司法层面：坚持实质评价的方法
1.坚持实质判断标准
犯罪一定是具有严重社会危害的行为，即使是法定刑较轻的犯罪也不例外。与此相应，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。因此，在刑法与行政法规定的条文表述相同的情况下，不能机械式、形式化地理解刑法条文，不能仅仅因为有刑法所规定的行为就直接认定为犯罪，而应该从实质上去判断行为是否具有严重的社会危害性。而严重社会危害性是一个既包括客观因素也包括主观因素的综合判断，“社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的”。在理想状态下，这些主客观因素大多可以作为犯罪情节或罪量要素被规定在刑法或司法解释中，并由此使犯罪行为的社会危害性在规范层面得到确认，实现从纯粹的个人感受向规范的司法标准的“飞跃”。然而，现实问题恰恰在于，在刑法与行政法条文表述相同的情况下，对犯罪社会危害性的判断欠缺相应的明文标准，导致司法机关在部分案件中仅仅从形式上理解法律规定，将不具有实质社会危害性的行为一律认定为犯罪。所以，问题的关键在于如何把握实质判断的具体标准，并防止因为进行实质判断而可能出现突破刑法关于构成要件规定的风险。在规范供给无法满足实践需求的情况下，解释者有必要充分发挥能动性，从刑法理论中寻求可靠的理论资源，在不违反罪刑法定原则的情况下实现社会危害性的实质判断。
而对社会危害性的实质判断可以从社会相当性理论中获取理论资源，在以犯罪客体（法益）为指导的目的性限缩解释中否定不具有严重社会危害性的行为的社会相当性评价，从而将不具有实质社会危害性的行为排除出刑法打击的范围。一方面，运用社会相当性理论进行实质判断与我国犯罪构成体系并不冲突。社会相当性理论由德国学者威尔泽尔（Welzel）所提出，虽然德国刑法学界围绕其概念、体系定位等展开了广泛的争论，但这不能否认社会相当性理论可被作为构成要件与违法的解释原理来把握。我国的犯罪成立体系虽然与德日通行的犯罪论体系存在许多不同，但由于犯罪构成原本就是作为决定行为社会危害性及其程度的实质标准而存在，因而犯罪构成的判断就是实质违法性的判断。在此意义上，我国的犯罪构成体系并不排斥社会相当性理论的运用。另一方面，运用社会相当性理论进行实质判断能够促使司法机关充分检视所使用的解释方法与得出的解释结论的合理性，从而将目的性限缩的解释思路贯彻到刑法与行政法条文表述相同的行为判断中。行为的社会相当性判断，归根结底就是判断行为的实质危害性并决定犯罪行为是否成立。将社会相当性理论作为犯罪构成的解释原理，在具体个案中，就意味着要对行为与代表了国民共同体秩序的犯罪构成要件进行衡量、比较。例如，何种程度上的夸大宣传能构成刑法中诈骗罪意义上的诈骗行为，“是除去社会相当性判断外别无他法的”。尤其是在刑法与行政法条文表述相同的情况下，社会相当性判断所重视的与其说是行为的实质社会危害性，不如说是需要对犯罪构成要件进行目的性限缩，以限制处罚范围。
基于上述考虑，司法机关可以从客观与主观两方面对社会危害性进行实质性判断。首先，从客观危害来看，司法机关可以考虑的因素主要有：（1）实施犯罪行为的次数；（2）受害者的人数；（3）受害者的身份，如未成年人等；（4）犯罪行为造成的后果，如引起他人的人身伤害、引发次生事故等；（5）实施犯罪行为的手段、方法。其次，从主观恶性与人身危险性来看，司法机关可考虑的因素主要有：（1）累犯或者前科；（2）犯罪主体的身份，如吸毒人员、国家工作人员等；（3）犯罪目的和犯罪动机；（4）自首、坦白、认罪悔罪等事后表现。
对于上述客观因素与主观因素，应当在具体案件中予以全面考察、综合判断。以前述《2016年解释》的规定为例，其第11条已经明确规定了作为法定刑升格条件的“情节严重”的五种情形，其中既有造成他人身体健康严重危害、导致他人实施其他严重犯罪行为等客观方面的因素，也有利用国家工作人员身份实施犯罪这一反映主观恶性与人身危险性的因素。如果说这一司法解释还只是对法定刑升格条件所作的规定，而在其他司法解释中大量存在的对作为入罪标准的“情节严重”“数额较大”等内容的规定，则进一步印证了在司法层面坚持实质判断具有规范依据。在刑法与行政法条文表述相同的情况下，也应该体现上述实质判断标准。以引诱、教唆、欺骗1人吸毒为例，假如行为人只针对1 人实施引诱、教唆、欺骗吸毒的行为，综合上述因素来看尚不足以认为行为人的行为具有严重社会危害性，但如果针对的是未成年人，或者导致对方遭受人身伤害、引发次生事故的，或者行为人还具有累犯情节的，那么在这样的情形下，我们就不能只看到犯罪对象仅有1人的事实，而应该看到还有反映社会危害性大小的其他情形。可见，借助社会相当性理论以及其背后所体现的目的性限缩的解释方法，既能够避免司法机关将不具有严重社会危害性的行为作为犯罪处理，也能够罚当其罪，从而实现不枉不纵，为刑法与行政法的衔接适用留下空间。
2. 实现法律关系协调
刑法处在一个统一的规范体系之中，是整个法律系统中的一个有机组成部分。为了更好地理解和适用刑法，不能仅仅立足于刑法分则具体条文作狭隘的理解，而应实现刑法条文之间的协调统一。对此，储槐植教授在国内刑法学界首创性地提出了刑事一体化思想，强调刑法与刑法运行内外协调；此后，刘仁文教授又提出了“立体刑法学”的概念，主张刑法学研究要前瞻后望，左顾右盼，上下兼顾内外结合，其中的“右盼”即对接刑法和其他部门法的关系。在刑法与行政法条文相同情况下，为了实现法律的衔接适用，应当从刑法内部关系和外部关系两个层面实现法律关系的协调。
第一 ，从内部关系而言，要实现刑法总则与分则的协调。刑法总则对分则具有指导制约意义，这一基本准则适用于刑法分则的所有犯罪，并不会因为刑法与行政法规定的条文表述相同而有例外。对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为而言，虽然《刑法》第353条没有就其入罪门槛作明确规定，但基于刑法总则与分则的关系，尤其是考虑到《刑法》第13条“但书”的规定，本罪在实质上是具有入罪门槛的。因此，在司法实践中，对于符合“情节显著轻微危害不大”条件的引诱、教唆、欺骗吸毒行为，应该适用“但书”规定宣告其无罪。
第二 ，从外部关系而言，要实现刑法与非刑事法的协调。在我国法律体系之中，通常情况下作为犯罪的行为，在行政法上往往也有与之对应的行政违法行为。“只有行政违法行为的社会危害性发生了本质的变化或者达到了比较严重的的危害程度，才能认定为行政犯罪行为，两者正是在具有社会危害性的质和量的区别的同时昭示出了两者内在的逻辑关系和衔接性。”对此，《治安管理处罚法》一方面规定了诸多具体的行政违法行为，同时在其第2条明确规定，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。《治安管理处罚法》第2条作为一般性规定，明确了在适用法律时，对一个行为完全可能得出追究刑事责任或者给予治安管理处罚的不同结论，而给予治安管理处罚的条件是“尚不够刑事处罚”。因此，《治安管理处罚法》第2条的规定直接对接《刑法》第13条的规定，为刑法与行政法等非刑事法律的衔接提供了一般性指引。在引诱、教唆、欺骗他人吸毒的具体案件中，虽然《刑法》第353条和《治安管理处罚法》第73条的规定相同，但《刑法》第353条要受到《刑法》第13条“但书”的制约，《治安管理处罚法》第73条要受到《治安管理处罚法》第2条的制约。换言之，各自的条文规定都不是孤立的，而是处于统一的法律体系之中，应该结合一般性规定作体系性解释并予以衔接适用，从而实现刑法与行政法等非刑事法的协调。
3. 畅通程序衔接机制
法律衔接不仅需要通过实体层面的法律认定实现，而且还需要通过程序上的衔接来实现。实践中，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为，公安、检察院、法院等都应当立足于自身工作实际，在案件办理中加强不同环节的程序衔接。 首先 ，在公安机关层面，对于所查办的引诱、教唆、欺骗他人吸毒案，要发挥案件审查第一道关口的作用，注重从实质上综合评判其涉嫌犯罪还是只构成行政违法，对于确实不具有严重社会危害的行为，公安机关应当直接给予治安管理处罚，只有是对于已经具有严重社会危害性的行为，才移送检察院审查起诉。 其次 ，在检察院层面，要对接《刑法》第13条“但书”和《刑法》第37条的规定，对于经过审查认定行为情节显著轻微、危害不大的，应当依照《刑事诉讼法》第16条之规定作出不起诉的决定。此外，还要充分发挥程序出罪的机能，对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以按照《刑事诉讼法》第177条的规定作出不起诉决定。 最后 ，对于人民法院而言，应该守住司法的理性，对于人民检察院提起公诉的案件，对于符合情节显著轻微、危害不大条件的行为，应当依照《刑事诉讼法》第16条之规定宣告无罪。总之，通过公安、检察和法院三机关分别把好关口，对行为从实质层面进行综合评判，对确实具有严重社会危害性的行为依法追究刑事责任，而对于不具有严重社会危害性的行为则通过不起诉等程序性措施使其在行政法层面作出处理。
值得注意的是，各地公安司法机关曾经在这方面作过探索和尝试。例如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅曾联合出台《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151 号）（以下简称《浙江醉驾纪要》），其中就规定：“酒精含量在 100mg/100ml以下，且无上述 8 种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。”《浙江醉驾纪要》对司法解释规定的醉驾标准进一步作了限制解释，血液酒精含量在80-100mg/100ml且无其他从重情节的，仍然可以以犯罪情节显著轻微为由作不起诉处理。同时，由公安机关作出吊销机动车驾驶证的行政处罚。不可否认，省级公安司法机关联合出台会议纪要针对某一具体犯罪的司法适用提出具体标准，无论是在文件的法律性质还是适用效力上都存在诸多争议。但撇开关于文件制定权限的有关争议，就其规定的内容来看，其反映的核心精神与理念是值得肯定的，其实质是在刑法已有规定的情况下，为了防止机械司法和形式化理解刑法规定而在司法层面所作的实质性判断，为实现案件办理的实质合理性提供了实践路径，其内容契合罪刑法定原则限制刑罚权的人权保障机能，不能武断地否认其在实践层面的积极价值。
因此，对于刑法与行政法条文表述相同的犯罪而言，司法工作人员也可以在案件办理过程中借鉴这一处理方法。例如，前述《2016年解释》针对引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪规定的加重情形有：（1）引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；（2）对他人身体健康造成严重危害的；（3）导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的；（4）国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；（5）其他情节严重的情形。对于以上情形，司法工作人员在具体案件中完全可以对《2016年解释》中的“多人”“多次”进行数量上的界分，而对于“对身体健康造成严重危害”，也可以根据司法鉴定结论认定的伤害程度进行级别划分，对“等犯罪行为”也可以尝试从伤亡数量、程度等方面进行限制，分别作出不起诉或定罪免刑等处理，从而实现刑法与行政法的衔接适用。
（三）规范层面：完善衔接适用的规则
刑法与行政法对同一行为进行规制时的条文表述相同，这是导致这一类犯罪衔接适用面临诸多困难的直接原因。对此，固然可以在司法实践层面由司法人员通过实质判断予以弥补，但司法层面对问题的解决终究无法掩盖规范层面存在的不足。为此，立法应当尽量避免刑法与行政法条文相同的情况，除了极少数传统意义上社会危害性极其严重的犯罪如故意杀人、强奸等情形外，刑法在规定具体犯罪时应通过明确规定情节、数额、后果等方面的要求，为具体犯罪在规范层面设置入罪门槛，使刑法对犯罪的规定和行政法对行政违法的规定相区别开来，能够最大限度地避免司法人员机械式、形式化地理解刑法条文，防止仅仅因为行为人实施了特定的行为就直接将其作为犯罪处理。
具体而言，对于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的立法，目前的刑法规定是将“情节严重”作为法定刑升格的条件，但情节犯在我国刑法中具有重要的立法价值和司法价值，特别是通过情节的要求来划定犯罪圈而将一般违法行为排除在外，这对于实现刑法与行政法的衔接适用具有十分重要的意义。考虑到犯罪是具有严重社会危害性的行为，为了将其与行政违法行为相区别，应当将本罪规定为情节犯，在入罪门槛上增设对情节的要求。为此，应当改变目前《刑法》第353条第一款的规定方式，将其调整完善为“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这样就使得刑法上所规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪具有了“情节严重”这一入罪门槛的要求，使其符合刑法上犯罪的本质要求，也区别于行政法上的一般违法行为，避免了因刑法与行政法条文表述相同而带来的衔接适用困境。
至于“情节严重”的具体范围，主要应该由司法机关根据案件的具体情况进行综合判断。结合前文关于社会危害性程度实质判断的阐述，同时参考《2016年解释》关于“情节严重”的规定，作为引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪入罪门槛的“情节严重”主要包括以下情形：（1）多次引诱、教唆、欺骗他人吸毒的；（2）引诱、教唆、欺骗多人吸毒的；（3）引诱、教唆、欺骗未成年人、在校学生吸毒的；（4）引 诱 、教 唆 、欺骗他人吸毒，造成他人身体伤害的；（5）引诱、教唆、欺骗他人吸毒，导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等违法犯罪的；（6）国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸毒的；（7）为了对他人实施其他违法犯罪而引诱、教唆、欺骗他人吸毒的；（8）曾因实施毒品犯罪被判过刑，又引诱、教唆、欺骗他人吸毒的；（9）其他情节严重的情形。在司法解释仍然在我国刑事司法实践中发挥重要作用的背景下，仍然可以通过司法解释的方式将前述情形作出明确规定，从而为引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的衔接适用提供明确的规范依据 。
结语
刑法与行政法对社会行为的规制使用了相同的条文表述，这在我国法律体系中是客观存在的事实。但基于犯罪与行政违法本质特征差异性的考量，就其实质而言，犯罪是严重危害社会的行为，即使刑法上未对犯罪设置诸如情节、后果、数额等方面的入罪门槛，也绝不意味着行为人一实施行为即构成犯罪。为此，应当充分重视衔接适用的观念，结合案件的主客观情况对具体行为作出综合判断，以此考察其是否具有严重的社会危害性，进而分别作出刑事犯罪或者行政违法的不同处理结果。当前，我国刑法增设了大量法定刑较轻的犯罪，这些犯罪与行政违法之间的界限较为模糊，使得对行为性质的司法认定面临诸多现实困难。本文虽然重点以引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪为例进行分析，但所探讨的是一个带有普遍性的问题，希望通过对这一具体罪名衔接适用的探讨，延伸到刑法与行政法条文表述相同的其他情形，从中提炼出带有普遍性的衔接适用规则，为刑法上类似问题的处理提供理论参考。在我国刑事立法增设新罪越来越多的背景下，我们要坚持刑法的实质性标准，准确界分刑事犯罪与行政违法的界限，通过衔接适用防止刑法适用的不当扩张。
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