【作者】刘昶（武汉大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《河南财经政法大学学报》2024年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：离婚财产分割关涉“分割比例”及“所有权归属”两大问题。在份额分割层面，立基于婚姻保护的理念，离婚共有财产不得依据贡献力分割。利他主义能够弥补婚姻保护理念的不足，使共有财产可被均等分割。“生产生活需要”“财产来源”皆不得成为突破财产均分的正当理由，但为了弥补机会利益损失，以及对法律作体系解释的要求，“照顾子女、女方、无过错方”原则可构成突破均等分割的正当理由。“生产生活需要”可成为确认所有权归属的原则，但对于家具、住宅的分配，应当让位于“儿童利益最大化”原则。“照顾子女”填补的系一方照顾孩子所丧失的期待利益以及相应的生理和心理成本，不可被囊括到抚养费范围之内。“照顾女方”起到照顾弱者的作用，作为参引规范，应指向离婚经济补偿与离婚经济帮助。即使一方仅存在一般过错，适用“照顾无过错方”原则也可令其少分财产。在分割共同财产时，照顾无过错方原则应劣后于照顾子女原则，但可优先于照顾女方原则适用。根据债务性质的不同类型，共同财产分割也可产生不同的对抗债权人的效力。

关键词：婚姻保护；生产生活需要；照顾子女；照顾女方；照顾无过错方

目次 一、问题的提出 二、正本清源：离婚时共同财产分割的法律逻辑 三、内部效力：“三照顾原则”与离婚救济措施的体系协调 四、外部效力：基于债务种类的类型化分析 五、结语

一

问题的提出

离婚财产分割已成为困惑司法实践许久的疑难杂症。离婚财产分割共涉两个维度：分割比例与所有权归属。前者要解决的问题为：夫妻一方能获得多少分割比例。后者要解决的问题为：所有权最终应归属于何方。然而，现行立法在以上两个层面并未明确离婚共同财产分割的一般原则，其内在法律逻辑亦含糊不清。按照通常理念，共同财产应根据平等原则均等分割。但是，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十七条规定，倘不存在分割协议，离婚财产分割应以照顾子女、女方和无过错方为原则（以下简称“三照顾原则”）。此处的“三照顾原则”与均等分割的关系为何？究竟为潜在分割比例上的倾斜，抑或所有权配属上的优先考虑？三者隶属于不同主体时应如何适用？对于以上问题，立法者的态度含糊不清，司法实践中乱象丛生，学理上亦未对该问题足够重视。另外，究竟如何处理此处的“照顾子女”“照顾女方”“照顾无过错方”与“抚养费”“离婚经济帮助”“离婚经济补偿”“离婚损害赔偿”之间的关系，也存在解释论上的难题。有观点指出，离婚财产分割与离婚救济制度之间应做到体系协调，对此既不可简单平均分割，也不可盲目重复照顾。因此，如何通过解释论在离婚财产分割与离婚救济制度间作明确区分，需结合离婚财产分割设定的目的进行判断。因约定财产分割关涉意思自治，只要在不违背公序良俗的情形下，由夫妻双方约定清算方法当属合法，故本文讨论的范围仅包括不存在离婚清算协议时法定分割财产的情景。

二

正本清源：离婚时共同财产分割的法律逻辑

《民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》，现已失效）第八条曾规定：“夫妻共同财产，原则上均等分割。”但是，《意见》第八条也规定：“根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。”此乃对均等分割的例外规定。《最高人民法院对离婚财产分割案件中有关法官行为规范的建议问题的答复》（以下简称《答复》）中，明确将照顾子女、女方作为均等分割的例外。然而，《答复》只起到建议功能，且没有涵盖照顾无过错方的情形，所以能否根据《答复》的精神理解《民法典》中的“三照顾原则”，仍存在解释空间。对于所有权最终归属问题，法律未规定一般原则，“三照顾原则”是否可发挥一般规范的作用，也需解释。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释（一）》对特定标的创设了“数量分割”“自由竞价”规则，但能否从以上规则中提炼出共同财产归属的一般规则，仍要从规范目的出发，作出契合法律体系的解释。因为夫妻共同财产分割的内在逻辑亟须厘清，笔者以下将从分割比例和所有权归属两个维度出发分别归纳夫妻共同财产分割的法律逻辑，并审视特定情形下突破一般法律逻辑的合理性。

（一）潜在份额之分割比例

1.内在逻辑：婚姻保护、利他主义与均等分割。由《意见》可知，共同财产原则上应均等分割。然而，均等分割的内在逻辑仍须挖掘。有观点指出，男女平等系共同财产分割时要遵守的一般原则。有学者通过对司法判例进行总结，发现男女平等作为一项分割标准在实践中被广泛接受，夫妻双方可据此分别获得百分之五十的财产。但是，将男女平等作为均等分割的理由并不妥当，这不仅与《民法典》第一千零八十七条规定的照顾女方相冲突，而且男女平等强调的系法律上的形式平等，乃民事主体具有平等法律地位这一基本原则的重申，无法解决夫妻各方对家庭财产贡献大小不同时为何仍要均分财产的问题。上述观点进一步以共有关系中的协力理论为视角，认为财产均分系协力的结果。但是，共有物的分割非必然以均分为前提。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，在没有约定且协商不成时，合伙企业的利润应当首先依照出资比例分配。因此，在合伙企业解散时，也应首先依据出资比例开展清算工作。

实际上，均等分割是基于婚姻保护的理念。婚姻保护是指婚姻财产规则应起到消极保护功能，不可使婚姻财产法成为一方配偶抛弃家庭利益，进而盲目追求自身经济利益的工具。若依照各方经济贡献大小计算离婚时共同财产的分割数额，因家务劳作创造的经济价值较低，且会带来一定的机会成本（如无法从事更高报酬的工作），理性的配偶可能会出于自身经济利益最大化的考量拒绝进行家务劳作，转而全身心投入社会活动当中，从而使得家庭作为生产生活的最小单元变得支离破碎。正是基于财产均分理念，在经济上创造较小价值的一方能够获得财产上的补偿，其从事家务劳作的收益也可能会大于机会成本，这都有利于家庭作为基本生活生产单元的稳定。

当然，婚姻保护理论并非没有缺陷，其只能解决经济贡献高的一方为何要将共同财产分割给另外一方的问题，仍无法解决为何要均分夫妻共同财产的问题。当一方能创造巨大经济收益时，一方从事家务劳动的机会成本远小于其能通过财产均割获得的收益，此时对财产进行均等分割是否合理？实际上，与市场经济由契约规则与价格机制来调整不同，婚姻关系中存在着“利他主义”倾向。这类关系并非斤斤计较的契约关系，而是休戚与共的“命运共同体”。依据贡献力确定分割比例，不仅会让夫妻关系变得斤斤计较，也无法统一计算标准，因为机会成本是一种所失利益，在损失计算上具有不确定性。此种看似一刀切的均分方案恰好契合婚姻关系的本质，法律希望夫妻双方贯彻“利他主义”的精神，各自为家庭做出贡献。由此可见，在夫妻共同财产制下采取财产均分主义的立法模式，系经济效益与社会效益最大化的结果。

2.例外情形合理性的检验。既然婚姻保护与利他主义是均分财产的内在逻辑，《意见》第八条所创设例外规则的正当性就颇值思量：何以“生产生活需要”“财产来源”得以突破均分规则成为例外？依据《答复》的精神，“三照顾原则”又可否成为份额均分的例外？

首先，“生产生活需要”是判断所有权归属时应考虑的理由，本不具有突破均等分割的正当性。其一，这与婚姻保护目的相悖，并为配偶双方带来如下激励：双方可将共同财产进行隐藏，或尽可能地加以使用，从而获得分割比例上的倾斜，这显然不利于家庭关系的稳定。其二，财产可在多大程度上满足一方的生产生活需要，并据此确定分割比例，也是一个不确定的标准。与“生产生活需要”相同，“财产来源”也不可成为突破份额均等规则的理由：我国采取的是婚后所得共同制，倘若配偶一方以工资所得为家庭购买生活用品，除非构成《民法典》第一千零六十三条所规定的个人专用生活品，否则以共同财产（工资）置换的财产只能是共同财产，以个人财产置换的财产也只能是个人财产，这是代位物规则的体现。既然共同财产的代位物也为共同财产，其背后体现的是财产代位规则，因而不可根据“财产来源”创设例外。

其次，“三照顾原则”的问题相对比较复杂，《民法典》明确将“三照顾原则”作为夫妻共同财产分割的原则，这究竟是在数量分割方面对夫妻财产均分进行矫正，抑或在所有权配属层面要求法官将财产优先配属相应民事主体，仍存在疑问。对此，司法实践意见也不统一，有与《答复》精神相同，采纳前一种观点的，也有采纳后一种观点的，然判决说理皆不充分。有观点认为，婚姻法的目的是照顾并保护弱势群体，夫妻财产分割不应使离婚后夫妻双方的利益出现失衡。实际上，不仅照顾无过错方与弱势群体保护无关，女性和照顾子女方也并非必然处于弱势地位：如今，女性的社会地位在逐渐提高，经济实力可能强于配偶；照顾子女方之所以获得抚养权，或许正是因为其能够为子女提供更好的物质条件。

“三照顾原则”应从数量分割层面理解，其属于财产份额均分规则的一种例外情况。其一，在分割共同财产时，倾斜保护照顾子女一方的目的，主要是弥补离婚配偶的经济利益损失。因为按照婚姻保护的理念，单纯的财产均分规则无法弥补此类损失。如果法院判决赋予了一方配偶抚养权，照顾子女一方可能会因为照顾子女丧失谋求额外收益的机会。倘婚姻关系未解除，照顾子女方尚可凭借份额均割弥补机会成本；但婚姻关系解除后，其无法再根据婚姻保护与利他主义理念填补期待利益，这对照顾子女方在经济上是不公平的。其二，“照顾子女”与“照顾女方”的理由大体相同，立法者假定女方承担了更多的家务劳动，从而丧失了谋求更高经济利益的机会。因此，在婚姻关系存续期间，她们可通过均分财产份额的方式弥补职业技能丧失所带来的损失；但离婚之后，婚姻保护与利他主义的理念无法填补可得利益丧失产生的损害，所以法院在分割财产时应适当考虑。其三，从数量分割层面理解“照顾无过错方”应无疑义。比如，根据《民法典》第一千零九十一条的规定，如果一方配偶对离婚存在重大过错，应支付损害赔偿金。此类赔偿金若提取于共同财产，也在份额分割层面形成多分。因此，依据体系解释，应该在份额分割层面保护无过错方。其四，原则上不应该在“所有权归属”层面考虑适用“三照顾原则”，这会带来经济上的不效率：财产没有被分配给真正需要的人，不需要财产的一方在支付对价后只得闲置财产，需要财产的一方不得不再次支付价金购买功能相近的种类物。

（二）所有权归属

1.内在逻辑：“生产生活需要”与“儿童利益最大化”。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共有物享有平等的使用权。但夫妻双方对共同财产的使用各有偏好，双方各自的使用习惯促成了这种偏好。所以，在分割共同财产时，应将“生产生活需要”作为确定权利归属主体的一般规则，以实现物尽其用的目标。否则，获得财产一方如果没有使用该物的习惯，财产会被闲置，令其取得财产毫无意义；未获得财产一方也不得不支付额外价款购买功能相近的种类物。毕竟，仅凭获得财产方支付的折价款（通常是财产价值的一半）往往不足以购买品质相当的产品。使用标的物越频繁的一方，越期待未来婚姻关系解除时能获得标的物。使用标的物较少的一方，通常不在意所有权的最终归属，仅期望未来分割财产时能获得份额补偿，所以法律应尽可能尊重这些期待。

颇值玩味的是，德国法关于家具分配有特殊规定。《德国民法典》第1568b条第（1）项规定：“配偶任何一方在考虑到同住子女的最佳利益和配偶双方的生活状况的情况下比配偶另一方更依赖于婚姻住宅的使用，或这样做由于其他原因而合乎公平的，配偶该方可以向配偶另一方请求将在离婚之际处于共同所有权中的家庭用具交付并转让所有权。”《德国民法典》规定了分配家具所有权时需要考虑的几项要素：“子女利益”“更高生活依赖”“公平原则”。须明确的是，因为夫妻双方都会频繁使用家具，所以在分配家具时难以认定分配给哪一方契合物尽其用的要求，将家具的所有权分配给任何一方也不会带来财产浪费的结果。虽然丧失所有权一方不得不再次购置功能近似的财产，使得分配的财产总额进一步减少，但此类风险是共同财产分配的固有风险，令任何一方承担此类风险都是合理的。

问题并未结束。配偶双方解除婚姻关系可能会对儿童权利产生影响，因为儿童往往是婚姻关系破裂的受害者。所以，为了最大化地保护儿童利益，应尽量使婚姻解除对儿童的影响降至最低。此类不良影响同时包括经济影响与心理影响。经济影响体现在，儿童的生活质量可能会因为生活环境改变而下降，法律应使儿童的经济地位不低于父母尚未离婚的情形；心理影响体现在，儿童可能会因为生活环境改变而被迫改变自身生活习惯，法律要确保婚姻关系解除不会使儿童被置于陌生环境而无所适从。要知道，家庭用具通常服务于整个家庭，其中就包括儿童。如果直接抚养儿童的父母一方未取得家具的所有权，仅凭折价款（家具的一半价值）无法购得相同品质、功能之家具。此时，理性的经济人往往会退而求其次，仅以分割款购置品质较次之家具，只要家具满足基本生活要求即可。此时，儿童的生活品质就会因为父母离婚而下降，在经济层面不符合儿童利益最大化的目标；在心理层面，儿童的生活方式也被迫改变，这显然也会影响到儿童的身心健康。因此，为了实现儿童利益的最大化，应优先考虑使抚养儿童一方取得家具所有权。当然，这也是为了满足儿童的“生产生活需要”。因为“儿童利益最大化”要求儿童的生活状态不因为父母离婚而变化，所以生产生活方便的适用对象在此发生了转化。《德国民法典》在分配家具时要求考虑的“更高生活依赖”这一要素，可以认为是“生产生活需要”的体现，因为一方越依赖家具使用，向其分配家具越能满足生产生活需要。由此一来，虽然家具使用难以查明归属于何方契合生产生活方便规则，但若一方配偶能证明事实存在，向其分配家具所有权并无不可。当然，“儿童利益最大化”的理念仍然处于优先地位，应始终优先考虑儿童利益的保护。

2.例外情形合理性的检验。除了家具外，法律对其他特殊财产的分割也提出了特别要求。对于非固定资产，因财产流动性强且较易变现，根据《婚姻家庭编解释（一）》第七十二条的规定，可以直接根据数量均等分配。对于房子、企业等资产，因为难以根据生产生活方便的理念向任何一方分配财产，所以《婚姻家庭编解释（一）》第七十五条、第七十六条创设了“自由竞争”规则。如果双方均主张房屋所有权（企业经营权），司法解释为了化解冲突，特别规定了竞价规则。如果双方均同意竞价，由竞价高者取得所有权（企业经营权）。但是，司法实务中有判决主张应当严格适用“自由竞价”规则：尽管双方当事人均主张诉争房屋应归属于自己，但是只要有一方不同意竞价，或者基于其他原因没有提出竞价申请，法院会直接根据“三照顾原则”作出裁判。对于房屋住宅的分割，《德国民法典》第1568a条第1款作出了与家具分割基本相同的规定。笔者认为，为了最大程度地保护儿童利益，住宅分割的内在逻辑应该与家具分割相同，即优先考虑分配给照顾子女一方。原因在于，如果照顾子女方未取得房屋所有权，仅以房款半价通常难以在当地购得同等品质的房屋。对于子女来说，因为住宅更换将会直接影响生活品质，其生活质量可能会因变换生活地而显著下降，这将给其带来经济与心理上的不利影响。因此，以解释论为出发点，应当将儿童利益的保护放在首位，将房屋所有权分配给直接抚养子女一方。如果配偶双方均未育有儿女且没有提出竞价请求，且一方确能证明将房屋分配给自己更能满足生产生活的需要，也可以优先考虑将所有权分配给该方。

针对个人独资企业的分割，因为未成年子女通常不会介入企业经营中，所以能否分得企业经营权与子女利益无关，未直接照顾子女一方取得企业经营权通常不会对儿童产生经济上抑或心理上的不利影响。因此，如果双方当事人均未提出竞价，应当基于“生产生活需要”的理念进行分割，法院应当综合考究哪一方具有更强的经营能力，以期达到企业效益最大化之目的。

如果房屋是一方婚前购买且登记在了该方名下，若婚后双方以共同财产归还房屋贷款，离婚时应当如何分配房屋所有权？《婚姻家庭编解释（一）》第七十八条规定法院可以将房屋分配给已经登记所有权的配偶一方。此类房屋在权利性质上究竟属于个人财产还是共同财产，抑或不同财产属性的混台，学界观点不一。实际上，代位物的性质决定了这类房屋的性质。以共同财产取得的财产，始终为共同财产；以个人财产取得的财产，始终为个人财产。既然配偶一方在婚前通过向银行借贷的方法向开发商支付了房屋价款，所以问题进一步转化为：婚前借贷所得是何种性质的财产？因为婚前借贷所负债务系个人债务，不属于夫妻婚姻存续期间负债，债务性质也不会有任何变化，因此以个人债务负担所得的，也为个人财产。由个人财产贷款所购置的房屋，无论婚前登记抑或婚后登记，当然恒属于个人财产。婚后以共同财产偿还个人所有的房贷，也仅能起到有限的投资作用。而将房屋分配给房屋登记一方，是因为其本就是所有权人，如果要修正《婚姻家庭编解释（一）》第七十八条，应将“可以”修正为“应当”。

三

内部效力：“三照顾原则”与离婚救济措施的体系协调

在厘清离婚时共同财产分割的法律逻辑后，需要进一步审视共同财产分割与其他离婚救济措施的关系。因为我国的婚姻财产制以共同财产制为原则，离婚抚养费、离婚经济补偿、离婚经济帮助、离婚损害赔偿是以债务人的“个人财产”和“共同财产”作为责任财产对债权人承担责任。如果认为“三照顾原则”与离婚救济措施具有同质性，就存在以共同财产两次填补配偶一方的可能，进而引发体系冲突。因此，应深入探究照顾子女、照顾女方、照顾无过错方背后的制度内涵，从而确定各方在离婚时可以获得的财产数额，此乃离婚时共同财产分割内部效力的核心所在。

（一）照顾子女原则与离婚抚养费

由前可得，照顾子女原则填补的系离婚后抚养子女方因为抚养子女所丧失的机会利益。照顾子女一方如果没有照顾子女，本可得到更多的工作机会、获得更高的报酬，对于此类机会损失，应当由未直接抚养子女一方给予补偿。另外，照顾子女会产生额外的心理与生理成本。此类成本系脑力劳动与体力劳动的体现，将脑力劳动与体力劳动放置于市场中，也会产生不可低估的经济价值。对于以上劳动付出，有观点认为，应当由未直接抚养子女一方给予补偿，这不属于抚养费的范畴。因此，应当根据照顾子女原则在分割共同财产时向直接照顾方倾斜。

有观点主张，可通过提高离婚抚养费标准的方式将上述损失囊括到抚养费中。笔者不能认同此观点。抚养费的权利主体应系未成年子女而非照顾子女一方。其规范目标应为：通过一方支付的抚养费和另一方对儿童的抚养、照顾，使儿童的经济地位不低于离婚前的状态。对于直接抚养一方因照顾子女所产生的支出，仅系现有财产的支出。但照顾子女原则弥补的却是期待利益损失（机会成本）或者劳务价值市场转换损失（生理成本、心理成本），权利主体系基于照顾子女原则取得更多财产的一方，其规范目标应为：使照顾子女一方处于与未照顾一方相等同的经济地位。所以二者的权利主体、规范目标皆不相同。通过提高抚养费的方式将“照顾子女原则”囊括其中，将会使抚养费的制度设计偏离制度目标。

（二）照顾女方原则与离婚经济补偿、离婚经济帮助

司法实务中，对在何种情形下应照顾女方，存在不同的观点。一种观点认为，只要是女方，法律就应当照顾，并没有给出具体理由。另一种观点则综合考虑女方身体状况、经济压力等因素，基于照顾女方原则向其分配财产。然而，单纯基于照顾女方的目的向女方多分财产似乎意义有限。立法者将女方自动归类为经济上弱势一方，进而对之提供特别保护。但问题在于，随着女性社会地位的提高和劳动力节约型家务劳动辅助工具的出现，女性在劳动力市场上的工作成本越发降低，其有更高概率获得与男性等同的经济地位。应当认为，照顾女方背后蕴含着照顾弱者的思想，填补的系长期家务劳动导致的工作能力下降，其指向的系离婚经济补偿：若一方从事家务劳动或者协助配偶工作较多，夫妻离婚后，另一方应补偿可得利益的损失。在夫妻离婚前，家务劳作与协助工作的价值尚可通过离婚时分割共同财产得以实现，但在离婚之后，家务劳作、协助配偶所创造的经济价值可能仅表现为尚未具体化的期待利益，无法分割共同财产来填补损失，仅可通过离婚经济补偿实现。在《中华人民共和国婚姻法》时代，离婚经济补偿以分别财产制为前提，“照顾女方”因为不存在适用前提的限制，尚有较大的适用空间，起到共同财产制模式下离婚经济补偿的制度功能。但是，因为《民法典》第一千零八十八条已经取消离婚经济补偿的适用限制，离婚经济补偿可以较为全面地对经济上处于弱势地位的配偶进行保护，《中华人民共和国婚姻家庭编解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《婚姻家庭编解释（二）（征求意见稿）》）第十九条更是规定了补偿数额认定的标准。况且，倘女方离婚后生活困难，也可根据《民法典》第一千零九十条的规定主张离婚经济帮助。由此一来，照顾女方原则可发挥作用相当有限。特别要注意的是，《婚姻家庭编解释（二）（征求意见稿）》第二十条第二款规定一方存在经济困难时可在另一方所获房屋上获得无偿使用权、居住权，或者要求另一方给付适当数额的租金，这可能会使一方分割所得的财产再次减少，进而导致二次分割，对此应特别注意离婚时共同财产分割与离婚经济帮助的关系。应当认为，《民法典》第一千零八十七条规定的照顾女方仅系参引规范，指向弥补期待利益损失的“离婚经济补偿”以及提供最低补偿的“离婚经济帮助”，以避免双重填补带来的额外负担。

对以上结论，可能会被提出以下质疑：因离婚时财产分割的对象系共同财产，故照顾女方仅在共同财产分割上发挥作用。对于共同财产不足的，才应当适用离婚经济补偿与离婚经济帮助，并以债务人个人财产给付。由此一来，《民法典》第一千零八十八条、第一千零九十条都成为兜底条款，此类观点意图将离婚财产分割作为一种离婚救济的一般规则加以处理。但是，这种观点实际上为经济上弱势一方主张权利设置了顺位，即须先以照顾女方（照顾弱者）原则请求分割共同财产时向女方（弱者）倾斜，只有当共同财产不足时，才可向另一方的个人财产主张权利。然而，依据财产类型为权利人设置不同权利顺位并无依据，如果债务人不是实证法所承认的组织实体，应以其全部责任财产为限对债权人承担责任。现有法律体系下，无论是规定由某类财产优先承担责任（如合伙），抑或仅以组织体全部财产承担责任（如公司），多出于鼓励投资等目的，让配偶以共同财产优先承担责任显然与上述实证法设置特别财产制的目的不吻合，遑论夫妻关系也没有形成独立的财产组织体。

（三）照顾无过错方原则与离婚损害赔偿

《民法典》吸收了《意见》的规定，将照顾无过错方原则作为夫妻共同财产分割需要考虑的因素，由此引发的问题为，照顾无过错方原则与《民法典》第一千零九十一条、第一千零九十二条之间的关系为何？照顾无过错方中的过错究竟是指一般过错，抑或是重大过错，又或是《民法典》第一千零九十二条规定的经济上过错？因为照顾无过错方原则的法典化会引发离婚财产分割与离婚救济措施的体系冲突，所以有必要展开讨论。

有观点认为，只要一方存在过错，即使未达到离婚损害赔偿所要求的重大过错程度，也应当照顾无过错方，向其多分财产。也有观点认为，只有成立与离婚损害赔偿事由等同的重大过错，才可在财产分割时向无过错方多分割财产。也有观点对此没有提出明确立场，但主张应该限制照顾无过错方原则的适用。笔者认为，与照顾子女、照顾女方不同的是，照顾无过错方填补的既可能是期待利益损失，也可能是直接损失。因所弥补的损失类型不同，所以照顾无过错方的具体适用应根据损失类型分别展开讨论。

1.照顾无过错方与直接损失。首先，照顾无过错方的过错应包括另一方仅存在一般过错的情形。《民法典》第一千零九十一条规定只有因为重大过错导致离婚的，无过错方才能主张损害赔偿。离婚损害赔偿系违反婚姻义务所产生的准契约之债，不同于婚内人身损害赔偿，后者只要成立一般侵权行为的要件即可。《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第四十六条规定，婚内人身损害赔偿与离婚损害赔偿应当区分，两者的请求权基础不相同。婚内人身损害赔偿针对的是人格权被侵害所产生的损失，离婚损害赔偿则是在将婚姻关系视为契约关系的基础上，一方因违反婚姻法上的义务所承担的特殊责任。有观点认为，因信赖婚姻有效而支出的费用应属于损害赔偿范围。但是，婚姻关系毕竟与契约关系不同，后者强调对价交换，基于信赖支出费用是为了获得履行利益。基于营利性推定理论，徒然费用（信赖利益）的支出系履行利益的最小值，权利人可对此主张损害赔偿。但对于婚姻关系而言，夫妻双方缔结婚姻的目的是共同生活，而非谋求盈利，此类行为不具有交换上的对价性。作为一种无偿行为，配偶双方不可主张信赖利益的赔偿。对于继承权等法律上的期待权，因为权利是否能够实现属于高度不确定的事项，权利人也不可以主张获得损害赔偿。因此，权利人能够获得的赔偿仅包括提起离婚诉讼所产生的损失（如保全费用等）和精神损害赔偿两种类型。离婚诉讼带来的损失系较为固定的损失，权利人当可主张。但是精神损害赔偿的计算数额具有不确定性，法院是否要支持其提出的赔偿数额，在很大程度上取决于另一方是否存在过错。过错越重大，越容易使人感到精神痛苦。但如果行为人主观上仅成立一般过错，并不代表另一方配偶就不会产生巨大精神痛苦。根据《民法典》第一千一百八十三条的规定，是否造成严重精神损害才是权利人主张精神损害赔偿的前提，过错程度至多起到数额酌量的作用。因此，即便通奸等行为未构成与重婚、同居相等质的重大过错，只要受害人能证明另一方在婚姻存续期间给自身带来了巨大精神痛苦，无过错方都可请求法院分割更多财产。毕竟，法律对于婚姻关系中受害者的保护不应弱于侵权行为法对一般受害者的保护。

其次，照顾无过错方也可以起到填补共同财产损失的功能。《民法典》第一千零九十二条的规定是对侵吞、挥霍共有财产等恶性行为的惩罚，即通过少分或者不分惩罚经济上有过错的一方。隐藏、转移共同财产，或者通过虚构债务的方式侵吞共同财产，都不存在有效的法律行为，共同财产不会在法律层面减少，权利人仍可主张原物返还请求权。如果相对人非善意，变卖行为也不会使所有权发生转移。挥霍行为仍以有权使用为前提，对于挥霍共同财产的行为，如果配偶一方系有权处分，另一方也无法主张损害赔偿请求权。唯一可能以损失填补为目的的系损毁行为，但该行为与其他行为并列，依据体系解释也难以得出其不以惩罚为目的。既然《民法典》第一千零九十二条以惩罚为目的，如果因为一方的过错行为导致共同财产减少，另一方虽然可以请求填补损失，但请求权基础系《民法典》第一千一百六十五条第一款。填补的方式有两种：一种是有过错一方以个人财产赔偿；另一种是其他共有财产在同等价值范围内不再分割，令无过错方直接获得所有权。共同财产分割时对无过错方的照顾，彰显了侵权行为法理：配偶一方的侵权行为导致另一方潜在共有份额减少，配偶一方作为侵权方应以剩余财产为限对另一方承担侵权责任，照顾无过错方原则在此可以再次起到引致条款的作用。

2.照顾无过错方与间接损失。对于期待利益的损失，因为照顾子女一方和女方有可能对婚姻关系解除有过错，该问题可以被转化为：如果照顾子女一方和女方有过错，作为无过错方的配偶是否可基于过失相抵的法理请求减少、免除填补数额？

对此应区分情形讨论。因为共同财产向照顾子女一方倾斜分割的目的是填补照顾子女所产生的机会损失和由此产生的生理及心理成本，如果认为该方有过错便可降低其获得的分割数额，这种不利益将有可能转嫁到儿童身上。其有可能会减少对儿童的看管照顾，进而谋求更高的经济利益，这并不符合儿童利益最大化原则。因此，即便该方存在过错，也不影响其行使请求权。与之不同的是，倘若女方无过错，双方的婚姻关系就可能不会走向破裂，家务工作的价值本就可以通过均等分配另一方配偶的共有财产份额来填补。因此，如果婚姻关系解除是因为女方过错导致的，令其自行承担期待利益损失这一不利后果应契合公平正义的要求。由此一来，如果需要照顾的对象存在冲突，在“三照顾原则”的顺位上，照顾子女应当优先于照顾无过错方，而照顾无过错方优先于照顾女方。

四

外部效力：基于债务种类的类型化分析

离婚时若基于“三照顾原则”向一方倾斜分割共同财产，必然会使另一方离婚后的责任财产减少，由此引发债权人的保护问题。如果认为债权人仅可以将夫妻一方分割后取得的财产作为责任财产，财产的照顾分割将会产生对抗第三人的效力。否则，无论财产辗转至夫妻哪一方手中，债权人均可请求以分得的财产作为责任财产要求清偿。笔者以下将从“个人债务”和“共同债务”两个维度出发，对此分别进行讨论分析。至于“连带债务”，因为夫妻双方本就需要以全部财产为限对债权人承担责任，而不论分得的财产系个人财产抑或共同财产，故讨论其特殊性的意义不大。

（一）个人债务的外部效力

由夫妻一方负担的债务系个人债务，负债方应以个人财产对个人债务负责。然而，负债方对共同财产也享有潜在共有份额，这类共有份额是否可以纳入债务人对债权人承担责任的范畴？在离婚财产分割前，应可得出肯定结论，因为此时责任财产尚未流转，否则债务人便可假借共有名义规避对债权人的清偿责任。对此《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条第三款规定，债权人可以提起代位析产诉讼，请求分割共有物，并要求债务人以分割所得份额为限承担清偿责任。

若财产经过分割后成为非负债方的个人财产，仍须讨论债权人能否追及此类财产。有观点指出，如果配偶双方约定了共同财产的分割方式，那么在房产分割时，夫妻财产分割协议可产生物权期待权，约定名义所有权人可以对抗负债方的债权人。如果双方当事人是按照1：1的比例进行的财产分割，负债方的责任财产虽然形式上发生了变化（如房产被约定归属为非负债方，负债方取得了房屋一半的价款），但在实质上却获得了均等的分割比例，此时债务人的责任财产并未减少，债权人自然不可要求债务人就丧失所有权的财产承担清偿责任。若负债方的责任财产不仅形式上发生了改变，其份额比例也发生了减少（如将房产赠与非负债方），可能会构成诈害债权而被债权人撤销。有观点认为，在法定分割的情形，如果债权人的强制执行请求产生于共同财产分割后，且财产已由非负债方获得，即便一方当事人基于“三照顾原则”在分割比例上获得了更高数额，债权人也无法请求强制执行。笔者认为，因为法定共同财产的倾斜分割须以法定构成要件的成立为前提，双方配偶并未实施法律行为或者侵权行为，故不具有诈害债权的可能，债权人无法通过债权人撤销权要求责任财产“归位”，也就不可强制执行非负债方享有的共有份额。况且，责任财产的增减属于一般金钱债权人应承担的正常风险，除非债务人消极懈怠或者故意诈害债权，否则债权人不可以介入债务人与第三人的关系中来。如果认为债权人可以对非负债方追偿负债方的个人债务，会使非负债方承担负债方本应承担的责任，而个人债务并未使非负债方受益，所以这种责任的承担不具有正当性。

（二）共同债务的外部效力

如今，越来越多的学者认为，夫妻共同债务不同于夫妻连带债务，非负债方仅在共同受益范围内以共同财产承担责任，不以个人财产承担责任。由非负债方与负债方承担连带责任不符合合同相对性的法理，毕竟非负债方没有与债权人签订合同，其何以个人财产为负债的另一方承担连带清偿责任？应当认为，由非负债方在其共同受益范围内，用共同财产承担责任即可，毕竟共同债务的成立以共同受益为前提，非负债方受益后会使责任财产（共同财产）增加。因此，以共同受益增加的共同财产承担共同债务即可。问题的关键在于，若共同财产经分割后成了非负债方的个人财产，非负债方是否应以分得财产为限承担清偿责任？事实上，因为离婚后的个人财产系共同财产转化所得，以此类财产为限对债务人承担清偿责任不应根据婚姻关系的变动而变化，否则债务人会将解除婚姻关系作为逃避责任的手段，非负债方可轻易通过“共同财产剥离抗辩”免除自身责任。但是，若法院出于照顾子女的目的分给了非负债方更多的共同财产，倘若此种倾斜分割不可产生对抗债权人的效力，这种对非负债方的不利益有可能会被转嫁到儿童身上，这显然违背了儿童利益最大化的宗旨，故非负债方可凭借抚养子女这一事实主张“共同财产剥离抗辩”。若非负债方在离婚后生活困难，也应允许其以“共同财产剥离抗辩”对抗债权人的请求。

五

结语

出于婚姻保护的理念，不应将婚姻关系存续期间的经济贡献能力作为财产分割的标准。婚姻关系也不同于契约关系，始终蕴含着利他主义思想，为了避免离婚时增加纷争，均分潜在共有份额实有必要。裁判者在确认共有财产分割后的财产归属时，应当贯彻“生产生活需要”这一法律逻辑。但是，为了避免离婚对儿童带来的经济与心理层面的不利影响，应在分割家具与住宅时坚持儿童利益最大化原则，优先分配给照顾子女一方。共同财产应当优先分配给照顾子女一方，这弥补的是照顾子女所产生的期待利益损失，以及随之伴生的生理和心理成本。照顾女方应实现照顾弱者的功能，指向离婚经济补偿与离婚经济帮助。根据照顾无过错方原则，另一方即便仅对离婚存在一般过错，无过错方仍然可以请求法官多分财产。过失相抵的法理也可在填补间接损失的过程中发挥作用，如果经济上弱势一方对婚姻关系的解除存在过错，无过错方可以请求裁判者减少或者免除倾斜照顾的数额。离婚时共同财产的分割会对债权人产生影响，不同的债务种类将会产生对抗债权人的不同效力，对此应当加以重视。

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《河南财经政法大学学报》2024年第6期目录

【法治中国】

1.生态环境行政处罚中责令限期拆除的理解与适用

周泽中

2.论政府数据开放的收费范围

江利红、黄碧云

【民法典实施研究】

3.闲置宅基地转换为集体经营性建设用地的制度构造

王善平、杨毅斌

4.民法典法律行为违法无效条款的动态系统论解释

耿卓、王洪广

5.论动产担保物权竞存规则体系

王冰丽、张义华

6.离婚时共同财产分割的法律逻辑与效力体系

刘昶

【部门法学】

7.论独立董事虚假陈述民事责任之优化

——基于260家上市公司年报的实证研究

张素华、刘寅

8.数据犯罪刑法规制的价值选择、法益定位及利益识别

于润芝

9.法益概念的解释指导功能：方法论上的澄清

何沛锡

10.刑事一体化视野下前科消灭制度的本土化构建

方涛

11.行政协议诉讼中时效制度的正当性反思及优化进路

刘杰、翟翌

【司法制度研究】

12.事实认定数字化语境下统一证据标准的模型范式与改革逻辑

巩寒冰、王思恒

13.预先拒执行为刑法规制研究

陈本正

14.再审新证据的类型化及运用路径研究

金明浩、闫湘之

15.行政复议中止制度检视与完善进路

郭丽萍

《河南财经政法大学学报》是由河南财经政法大学主办的法学类专业学术期刊。1986年创刊，2012年由原《河南省政法管理干部学院学报》更名为《河南财经政法大学学报》。本刊秉承“格物致知、明礼弘法”的办刊理念，坚持办刊的学术性，追求学术创新，严守学术规范，关注法学理论和实践中的前沿问题、热点、难点问题及其背后的深层次法理研究，注重制度建设；包容不同学术观点和学术思想。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 张科

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