作者 简介：刘 威，农业农村部管理干部学院农业农村法治研究中心助理研究员，管理学博士。文 章来源：《河南财经政法大学学报》2024年第1期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
由于理论上对行政裁量权基准的性质和效力认定存在分歧，制度上又受到行政诉讼法律适用方法的影响，导致农业行政处罚裁量权基准执法适用方法形成“依据”和“参照”适用的矛盾。这种冲突普遍存在于行政裁量权基准执法适用中，破坏了法律适用的统一性。应当以“行政自制规范——相对法律效力”说作为行政裁量权基准性质和效力认定的基础理论，承认其具有完全的内部拘束力和相对的外部拘束力。同时应当认识到“依据”和“参照”适用方法在司法和执法适用中具有不同内涵，在行政执法中“参照”适用可以为“依据”适用方法所包含和替代。根据行政裁量权基准的性质和效力，结合执法适用方法理论，在行政执法中应当统一确立“依据”适用方法。
引言
通说认为，行政裁量权基准滥觞于浙江省金华市公安执法领域。随着制度实践的不断丰富和完善。理论上针对行政裁量权基准的讨论也逐渐增多，但主要集中在性质界定、拘束力等基础理论或是设定义务、权限、逸脱原则等制度框架方面的问题。而对于执法中的具体问题，比如执法适用方法的讨论却鲜有涉及。法律适用是一种思维活动，是指法律适用主体依据法定职权，按照法定程序，将一般性的法律规定应用于个别性涉法事实的判断。法律适用方法是指如何将一般性法律规定应用于个别性涉法事实的具体形式和步骤。行政执法和司法活动中都存在法律适用方法的应用。行政裁量权基准执法适用方法的确定直接关系到行政行为的规范性和合法性，然而目前这是一个制度上存在矛盾，理论上尚未得到关注的问题。本文试图从农业行政处罚这一特殊领域入手，通过对农业行政处罚裁量权基准适用方法的分析，探索研究行政裁量权基准的执法适用方法问题。
一、行政裁量权基准的性质和效力
明确行政裁量权基准的性质和效力是探讨其执法适用方法的理论前提。行政裁量权基准的性质和效力构成“内在属性——外在作用”的二元结构关系。学界当下对行政裁量权基准的性质认定莫衷一是，因而在效力判断上也存在分歧，需要在理论上予以澄清。
（一）三理共话—对性质和效力认定学说的整理
总体来看，学界关于行政裁量权基准性质和效力的研究形成了“行政立法——完全法律效力”说“行政自制规范——相对法律效力”说和“行政内部规定——无法律效力”说三种基本观点。
1.“行政立法——完全法律效力”说。该观点认为制定行政裁量权基准实质上是一种行政立法活动，是对法律条款内涵的进一步解释，是因地制宜、因案适法的“二次立法”或者微观“再立法”，因此，在性质上行政裁量权基准是行政立法的结果，其有法源地位，是行政执法的依据。在效力上行政裁量权基准具有对内和对外双重法律效力，行政机关、行政相对人以及法院都应当受其拘束。一方面，由于行政系统中上下级行政机关之间具有监督与被监督、指导与被指导的关系，下级行政机关基于行政系统内部的组织压力必然会贯彻执行上级行政机关制定的行政裁量权基准，因而使其具有了内部法律效力；另一方面，基于信赖利益保护原则，要求行政机关必须严格遵循裁量权基准，做到“相同案件相同处理”，裁量权基准的反复稳定适用又使其具有了法规范的对外拘束力。
2.“行政自制规范——相对法律效力”说。该观点认为行政裁量权基准兼具“行政自制”与“规则之治”的双重品质，在性质上应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制性的行政裁量规范。在技术上，行政裁量权基准通过解释规则的适用实现对违法情节的细化，通过利益衡量实现对法律效果的格次化，既不创设新的权利义务，也不进行纯粹的法律解释；在形式上，其是一种内部行政规则；在功能上，其目的不在于压缩甚至消灭自由裁量，而在于对裁量权的正当行使形成一种自我约束，这种约束是“法的约束”的延伸；在效力上，行政裁量权基准对内具有完全的拘束力，对外则附条件产生拘束力。在对内效力上，基于行政组织内部特殊的上下级组织隶属关系。下级行政机关对上级行政机关制定的裁量权基准具有一种自发性的适用义务，并且违背这种自发性义务会遭致不利法律后果；在对外效力上，虽然通过行政机关的适用或者基于“平等原则”“行政自我拘束原则”“信赖保护原则”等法律原则的适用，可以使行政裁量权基准产生一定的效力，但这种效力是一种有条件的、相对性的效力。一方面，裁量权基准的最终效力必须经过法院的审核才能确定，实质上是一种推定的、不确定的效力；另一方面，法律原则作为裁量权基准产生间接对外法律效力的载体，其适用是有条件的，并不是绝对的，必然的。
3.“行政内部规定——无法律效力”说。该观点认为行政裁量权基准实质上是对行政法律规范的具体化，其本身并不产生任何效力，实践中发挥作用的依然是其所依据的行政法律规范，因此从性质上看上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量权基准只是一种行政内部规定。在效力上行政裁量权基准无论对行政机关还是对行政相对人都不具有法律上的效力。有观点明确指出，裁量权基准不是法，不具有法的拘束力，行政机关在个案中没有必须遵守的法定义务，可以根据个案情况直接适用法律依据，作出不同于裁量权基准的决定。还有观点提出，上级行政机关无权下涉下级行政机关对裁量权实施的自我规制。同时，行政裁量权基准只是行政法律规范的具体化，对该行政机关产生拘束力的依然是行政法律规范本身，这意味着即使行政机关违反裁量权基准作出行政行为，也并不必然导致该行为违法。
（二）一理当先——多元理论规点的取舍与选择
基于上文梳理，本文认为应该以“行政自制规范——相对法律效力”说作为行政裁量权基准性质和效力认定的理论基础。
1.对两种观点的反思。首先，“行政立法——完全法律效力”说的缺陷是显而易见的。第一，从形式上看，行政立法作为一种规范化的行政规则创设行为在行政法上具有特指对象，即制定行政法规和行政规章，其制定程序必须遵循相关规定。而行政裁量权基准大多以行政规范性文件的形式颁布，不符合行政立法要求。第二，从实质上看，行政裁量权基准既不增加义务，也不减损权利，只是通过解释不确定法律概念以及进行利益衡量细化或量化裁量幅度，经过行政机关的适用间接产生外部法律效果，这与立法性规则的权利义务创设性以及直接外部效力性亦不相同。其次，“行政内部规定——无法律效力”说完全否定行政裁量权基准的法律效力也不符合实际。实践中，基于行政科层体制、行政机关的实施和法律原则的适用。行政裁量权基准无论是在行政系统内部还是外部都会产生一定效力。国内外的学者普遍认为，行政裁量权基准对内具有完全的拘束力，同时也不应该完全否认其外部法律效力。
2.“行政自制规范——相对法律效力”说的选择。综上，本文认为无论从理论研究还是制度实践的视角来看，首先都需要正视行政裁量权基准的“双重性格”，即“自我约束性”和“行政规范性”。自我约束是其内在品格，行政规范是外在形式。在效力上应该承认其在行政系统内部的完全法律效力，即行政机关制定的裁量权基准对自己和下级行政机关都具有拘束力。其次，应该看到行政裁量权基准对行政相对人具有间接法律效力，尽管这种法律效力是附条件的，却也是实际存在的。需要强调的是选择该说作为理论解释的工具还具有现实意义：第一，符合现有制度规范，即该理论的适用结果不与现有行政立法等制度规范相抵触；第二，符合现实需要，即该理论的适用不脱离现实场景，没有无视行政裁量权基准实际上已经发挥法律效力的客观现实；第三，预留了制度发展空间，即在这种性质和效力认定思路下，我国行政裁量权基准的发展既保留了独立性，又具有一种开放的生命力，制度发展不会受到理论上的限制。
二、行政裁量权基准执法适用方法的实证考察
行政处罚裁量权基准是行政裁量权基准最主要的制度形式，可以作为考察行政裁量权基准执法适用方法问题的切入点。而农业行政处罚裁量权基准作为行政处罚裁量权基准的重要内容，可以作为一个具体的观察范本。随着农业综合行政执法改革的推进，农业行政处罚裁量权基准得到了长足发展。在中央层面，农业农村部于2019年颁布了《规范农业行政处罚自由裁量权办法》。在地方层面，截至2022年底，涉及农业行政处罚裁量权基准的现行有效地方规范性文件73个，有效地方工作文件34个，发文主体涉及26个省、自治区、直辖市。总休来看目前已经形成了一个自上而下覆盖中央到地方的农业行政处罚裁量权基准体系。本文以我国农业行政处罚裁量权基准的设定和实施作为样本“解剖麻雀”，具体分析我国行政裁量权基准的执法适用方法问题。
（一）规范性考察
考察各地农业行政处罚裁量权基准文本，其执法适用方法包括“依据适用”“参照适用”和“区别适用”三种模式。
1.依据适用模式。该模式表现为农业行政处罚机关应当依据法律、法规、规章和相应的裁量权基准作出处罚决定。比如，福建省农业行政处罚裁量权基准要求各级农业农村部门要遵照执行该裁量权基准。四川省农业行政处罚裁量权基准规定，各级农业农村行政主管部门应当根据四川省农业农村厅制定的裁量基准中违法行为对应的适用情形来确定裁量标准。有些地方农业行政处罚裁量权基准规定，有正当理由经过正当程序，农业行政处罚机关可以不适用相关裁量权基准。逸脱条款的设立从另个侧面说明裁量权基准的依据适用地位。比如，甘肃省农业行政处罚裁量权基准规定，各级农业行政处罚机关原则上应当按照省级农业行政处罚裁量权基准行使自由裁量权、确定处罚幅度。对于超出裁量基准的行政处罚，应当特别报请本部门或机构主要负责人决定。浙江省、江西省、上海市、重庆市的农业行政处罚裁量权基准也进行了类似规定。
2.参照适用模式。参照适用模式并没有规范意义上的内涵，结合制度实践可初步表述为农业行政处罚机关可以结合实际选择适用裁量基准。参照适用模式之所以在农业行政处罚中得以广泛适用，是因为农业农村部在其部规章中明确规定，对于省级农业农村主管部门制定的裁量权基准，本地区农业农村主管部门在实施行政处罚时参照执行。为践行部规章，部分地方农业农村部门在制定农业行政处罚裁量权基准时也进行了借鉴。比如，广西壮族自治区农业行政处罚裁量权基准规定，各级农业农村行政主管部门根据违法行为的严重程度，对违法行为人实施行政处罚。违法情形的严重程度及相应处罚标准具体参照广西壮族自治区的农业行政处罚自由裁量权标准。贵州省、河南省、湖南省的农业行政处罚裁量权基准也都进行了类似规定。
3.区别适用模式。该模式表现为农业行政处罚裁量权基准制定机关当依据自已制定的裁量权基准作出处罚决定，而其他下级机关则可以选择适用。广东省农业行政处罚裁量权基准规定，广东省农业农村厅作出行政处罚时应当适用广东省农业农村厅制定的裁量权标准，但是市、县农业农村部门实施行政处罚可以适用省级标准，也可以自行制定裁量权基准。广州市、合肥市也作出了类似规定。
（二）设置上的层级和地城冲突
农业行政处罚裁量权基准适用方法的设定出现地域和层级冲突。
1.不同地域的规定不一致。基于制度文本考察结果，除去没有规定农业行政处罚裁量权基准以及没有明确适用方法的省份，有22%的省级农业农村部门明确规定“参照”适用农业行政处罚裁量权基准，有72%的省级农业农村部门规定“依据”适用农业行政处罚裁量权基准。此外，广东省、广州市、合肥市等确立了特殊的“区别适用”方法。
2.不同层级的规定不一致。部分农业行政处罚裁量权基准和本地政府行政处罚裁量权基准关于适用方法的规定不一致。如湖南省农业行政处罚裁量权基准规定了“参照”适用方法，而湖南省行政处罚裁量基准则规定了“依据”适用方法。与此不同的是浙江省农业行政处罚裁量权基准规定了“依据”适用方法少，而浙江省行政处罚裁量权基准则规定了“参照”适用方法。此外，虽然山东省农业处罚裁量权基准没有明确规定适用方法，但是作为山东省政府规范行政处罚裁量权的地方政府规章，山东省行政处罚裁量权基准则明确规定，行政处罚裁量权基准是行使行政处罚裁量权的依据，并明确要求下级行政处罚机关应当执行上级已经制定的行政处罚裁量基准。
（三）执法实践中的地域和适用冲突
通过对农业农村部发布的三批指导性案例进行分析，发现农业农村部门在适用农业行政处罚裁量权基准时出现地域和执行冲突。
1.不同地城的执法适用方法不一致。农业农村部发布的指导性案例中凡是作出行政处罚决定的，大部分都采用了“参照”适用处罚裁量权基准的方式。除此之外，还有“结合”适用，“依据”适用等方式。“江苏省苏州市某饲料有限公司生产与标签标示内容不一致的饲料案”的“处理结果”部分表述为“结合”农业农村部《规范农业行政处罚自由裁量权办法》以及《苏州市农业农村局行政处罚自由裁量权基准》有关规定，对当事人作出行政处罚。“浙江省桐乡市陈某非法购买、饲养国家重点保护野生动物案”的“处理结果”部分表述为“根据”《野生动物保护法》及《浙江省海洋与渔业行政处罚量基准表》对当事人作出行政处罚。
2.执法实践和裁量权基准规定不一致。各地农业农村部门在农业行政处罚案件办理中，对于裁量权基准适用方法的适用与相应规定不一致。上海市农业行政处罚裁量权基准规定：“本裁量基准对该违法行为的从轻、从重情节有具体规定的，按照本裁量基准执行。”这表明上海市裁量权基准在执法实践中应该具有直接适用的效力。然而上海市农业行政处罚机关在执法实践中却以“参照”的方式进行适用。如“上海市奉贤区某农资公司销售应当审定术经审定的农作物种子案”的“处理结果”部分表述为“参照”上海市农业农村委员会制定的农作物种子管理行政处罚裁量基准规定，责令当事人停止违法行为并作出行政处罚决定。与此类似，浙江省农业行政处罚自由裁量基准规定，本裁量基准是根据有关法律、法规和规竟，对有关行政处罚事项裁量予以细化，量化，作为本省农业行政主管部门实施行政处罚的裁量依据。而执法实践中，浙江省农业行政处罚机关采用的是“参照”适用的方式。如“浙江省温州市某日用品有限公司经营假冒登记证农药案”的“处理结果”部分表述为“参照”浙江省农药违法行为行政处罚裁量基准，对当事人作出行政处罚决定。
三、“参照”和“依据”适用的理论分析
从实证考察结果来看，农业行政处罚裁量权基准执法适用方法存在“依据”和“参照”适用的矛盾。这种差异不仅存在于制度建构中，也深刻影响着执法实践。实际上，农业行政处罚活动中的这种矛盾也普遍存在于其他行政处罚领域。那么在行政处罚中，裁量权基准到底应该选择“参照”适用还是“依据”适用？又或者二者应该适用不同情形？回答这个问题之前，首先必须对二者的基本内涵和关系加以分析。
（一）“依据”和“参照”适用的规范表达与法理意涵
“依据”和“参照”适用方法在立法、执法和司法活动中都有一定的制度体现，背后也含着一定的法理渊源。
1.规范表达分析。立法上对“依据”和“参照”适用方法的内涵存在特定解释。《立法技术规范(试行)(一)》规定，以法律法规作为依据的，一般用“依照”。此处“依照”就是“依据”之意，可以将“依据”适用理解为以法律法规作为依据作出法律行为的过程。其实质上是以行为依据的性质决定法律适用方法。同样在上述规范性文件中规定，“参照”一般用于没有直接纳人法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。可见在立法技术上，“参照”一词的设定与法律依据的属性无关，只是为特定法律适用对象设置的一种形式上的区分符号。比如《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)直接调整的是公务员队伍，但是对于事业单位人员也具有参照适用的效力，此时的“参照"适用实际上就是“依据”适用，只是因为事业单位人员不是《公务员法》直接调整的范围，因而设定了一种特殊的适用方式，但是这种特殊的立法表达并不其有实质意义，只是形式上使于区分。
由于我国目前缺乏统一的行政程序法典，行政执法中“依据”适用的法律渊源散见于各法律文本中。如《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》等。相反，“参照”适用方法在行政执法中却找不到法律层面的原则性要求或者具体规定，更多的只是各领域行政处罚裁量权基准中的个别性规定。从上文制度考察来看，农业行政处罚中对裁量权基准的“参照”适用暗含着选择适用的内涵，即下级农业农村部门可以结合具体案情和本地实际情况，选择适用上级农业农村部门制定的裁量权基准。这与行政诉讼中“参照”适用的内涵如出一辙。
《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第六十三条是“依据”和“参照”适用方法在司法活动中的法律渊源。我国《行政诉讼法》在立法和适用中对于“依据”适用方法不存在过多解释，而在其中规定“参照”适用的立法考量是，虽然规章在执法中被广泛适用，但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律，行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。最高人民法院的观点是：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”可见在行政诉讼中，“参照”适用是和行政行为依据属性相关联的，人民法院在适用规章前必须先对其进行合法性审查，对于合法有效的规章，应当适用，而对于不合法的规章，则在个案中不予适用。
2.法理意涵的阐述。“依据”适用方法的法理渊源在立法、执法和司法活动中并没有实质上的区别，都可以从法治原则的当然解释中获得。传统法治的内涵包括规则之治、法律主治和良法之治，强调任何组织和个人都应该根据宪法法律的事先规定行事。这就要求立法、行政和司法机关要分别做到依法立法、依法行政和依法司法。依法行政作为依法治国的核心环节和重要内容，链接着立法和司法活动。立法的重要目标就是要保障行政机关依法行政。而行政诉讼的核心内容就是审查行政机关是否做到依法行政。根据依法行政的基本要求，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。从法理上看，依法行政的合法化逻辑是通过行政与法律的一致性而使行政活动得以合法化。行政机关通过“依据”法律“接收”到了立法的政治正当性，进而使得行政权力的行使过程和结果都具有了合法化基础。应松年教授指出，依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律。当然，随着法治的进步和发展，立法机关通过授权的方式赋予了行政立法以政治正当性，因而行政法规、规章也逐步成为行政机关的行为依据。
“参照”适用在立法上体现为一种技术性要求，是对法律调整范围自然延伸的一种涵摄，并不涉及法律适用方法问题。司法活动中“参照”适用方法的设置具有丰富的法理内涵。从制度背景来看，“参照”适用规章是立法者考虑规章制定主体的特殊性、内容的不规范性和其适用的广泛性之间的现实矛盾，为平衡司法权和行政权的相互关系，缓和行政立法和司法个案正义冲突提出的一种具有某种调和性但却比较实际的方案。其一方面不承认由行政机关制定的规章对人民法院的完全拘束力，另一方面又试图维护行政执法的安定性。因此，“参照”适用规章是在特定场域中的折衷选择，其只能适用于司法权和行政权相互交锋的行政诉讼中。从权力关系的角度来看，人民法院在行政诉讼中参照适用规章是基于司法权对行政权的监督权能。为了加强司法权对行政权的监督，《行政诉讼法》不仅赋予了人民法院对行政行为的合法性审查权，同时也允许其在行政诉讼中对行政机关制定的规章进行合法性审查。总体来看，无论是基于政策妥协还是权力监督。“参照”适用的立场预设是基于权力分工产生的“不信任”。行政执法中关于“参照”适用的设置并没有明确的法理依据和制度依据，基于中国行政诉讼制度对行政执法活动的深刻影响，我们有理由相信，行政执法活动中的“参照”适用很可能是“移植于行政诉讼中的制度实践，而并非根植于行政执法活动的原本执法适用方式。
综上所述，立法活动中的“依据”和“参照”适用是两个层面的概念，二者不存在冲突。司法活动中的“依据”和“参照”适用是互补关系，分别针对不同类型的行政行为依据进行适用。行政执法中的“依据”和“参照”适用则存在衔接上的障碍，根源是在行政执法中设置“参照”适用方法既没有理论支撑也缺乏法律支持。
（二）“依据”和“参照”适用的关系
目前学界是在行政诉讼中分析“依据”和“参照”适用的关系，主要有两种不同观点，即“有区别说”和“无区别说”
1.“有区别说”与“无区别说”的对垒。“有区别说”认为，“依据”和“参照”适用存在区别，但是区分的标准不尽相同，可以分为“选择适用”标准和“辅助适用”标准，二者在判断思路上存在差异。“选择适用”标准的判断思路是，“依据”适用是指人民法院审理行政案件时，对该规范没有审查权，必须无条件适用，不得在个案中拒绝适用；而“参照”适用则是有条件适用，人民法院可以经过审查后在个案中不予适用。与上述观点类似，有学者指出，在行政诉讼中，“参照”适用实质上赋予了人民法院对规章的“选择适用权”。“辅助适用”标准的判断思路是“依据”适用指的是法律法规可以单独作为行政审判的直接法律依据；“参照”适用指的是规章不能单独作为行政审判的法律根据，只能作为法律法规的辅助资料对行政行为的合法性判断起参考作用。
“无区别说”认为，“依据”和“参照”适用实际上没有区别。有学者提出，在法律适用技术上，参照规章就是对规章的选择适用，而法律规范的选择适用是一项普遍的法律适用原则，根据上位法优于下位法的规则，与上位法相抵触的法规、规章都不得适用。即法规在适用中也存在选择适用的空问，也应该属于参照适用。根据该观点，参照适用所蕴含的选择适用方法并不局限于规章，也可以用于其他法律规范。此外，在“无区别说”中还衍生出一种“实质无区别，形式有区别”的观点。其指出，《行政诉讼法》所规定的参照与依据并没有本质的区别，参照规章实际上就是依据规章。因为参照规章需要以对规章进行鉴别和审查为前提，而这一前提却并不是参照本身的内容。人民法院一旦对规章审核完毕，对于符合上位法规定的规章，应当依据适用。同时该观点认为，参照活动和依据活动的区别在于，人民法院在适用不同依据时是否附条件，对于法律法规，人民法院必须无条件适用，而适用规章则是有条件的，因此参照规章实际上是对规章作为依据的一种限制，正是这些限制构成了依据规章和依据法律法规之间的差别。
2.“有区别说”的重构与“无区别说”的反思。对于“有区别说”中认为“依据”适用是单独适用，而“参照”适用是辅助适用的观点，本文并不赞同。这种区分会造成行政执法法律适用和司法法律适用的割裂。试想，如果具有合法性的规章不能单独作为认定行政行为合法性的依据，那就意味着依法行政原则无法获得完整的司法认同，因为依据规章本身就是依法行政原则所要求的行政机关作出行政行为的一种独立方式。
本文认为，在行政诉讼中，“依据”和“参照”适用是存在区别的，这种区别可以从两个方面来理解第一，“依据”适用是一种无条件适用，其实质是人民法院在审春行政行为合法性时，不可以对作为行政行为依据的法规以上法律规范进行合法性审核，因为《行政诉讼法》没有赋予人民法院对法规以上法律规范的合法性审查权。因此，即使人民法院认为被诉行政行为的上述依据不合法，也不能认定该行政行为违法。理解这一结论必须先了解以下两个背景条件。其一，人民法院在行政诉讼中的法律适用实际上是在行政机关法律适用基础上的二次法律适用。抛开行政机关的法律适用谈司法法律适用问题必然导致对“依据”适用方法内涵理解的“泛化”。比如在一个具体案件中，法律和行政法规对同一个事项都有规定且不一致，而行政机关选择适用行政法规，没有适用法律，此时人民法院就不能以行政机关的行为不符合法律规定为由认定其违法，这是因为人民法院不能抛开行政机关的法律适用单独考虑法律适用问题。其二，《行政诉讼法》对人民法院法律适用方法的规定实际上改变了《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定的法律冲突适用规则。“依据”适用意味着人民法院不能对法规以上的行政行为依据进行合法性审查，这其中包括不能基于上位法优于下位法原则审查法规以上行政行为依据的合法性。因为《行政诉讼法》不仅要考虑法律效力层级问题，还要考虑立法权、司法权和行政权的平衡问题，在行政诉讼这一特殊场域中应该优先适用《行政诉讼法》。第二，“参照”适用是一种有条件的适用，人民法院可以对作为行政行为依据的规章是否超越权限、是否和上位法相抵触、是否违反法定程序、是否因与其他规章不一致而应变更或撤销等进行合法性审查，在此基础上才衍生出直接适用和选择适用的不同。对于合法有效的规章，人民法院可以将其作为认定行政行为合法的依据，反之则可以在本案中拒绝适用。需要强调的是，在法律冲突适用规则的应用上“依据”和“参照”适用有所不同。“依据”适用方法虽然排除了“上位法优于下位法”原则的适用，却并不妨碍“特别法优于普通法、新法优于旧法”等其他法律冲突适用规则的适用。与“上位法优于下位法”原则适用不同的是。其他法律冲突适用规则的适用并不是对法规以上行政行为依据合法性的审核，而是对行政机关法律适用行为的审查，说明行政机关没有引用正确的行为依据。而与“依据”适用不同的是。“参照”适用意味着人民法院可以完整适用《立法法》规定的法律冲突适用规则。
基于上述论证，“无区别说”的谬误在于忽略了行政诉讼法律适用是二次法律适用的特点，认为人民法院可以根据法律事实单独进行法律适用。实际上，《行政诉讼法》并没有赋予人民法院对法规以上行政行为依据的合法性审核权，人民法院不能对其是否超越权限、是否和上位法相抵触，是否违反法定程序、是否因与其他规章不一致而应变更或撤销等进行合法性审查，而这正是“参照”适用规章的核心内容。对于“实质无区别，形式有区别”的观点，本文认为其存在逻辑上的错误。“参照”的核心内涵就是人民法院对规章进行合法性审核，进而决定是否依据适用，如果否认这一点，那就是人为“肢解”了参照适用的完整行为结构，必然无法得出其与依据适用的准确关系。
四、行政裁量权基准执法适用方法的重构
根据前文分析，可以得出的基本结论是“参照”和“依据”适用方法在行政诉讼中存在区别，核心是能否对行政行为依据进行合法性审核，二者理论基础和制度要求都不一致，是一种互补关系。然而行政诉讼中的这种区别在行政执法中是否依然存在？如果不存在，那么在行政执法中统一适用“依据”适用方法是否具有正当性和可行性？这是行文至此需要回答的两个核心问题，也是重构行政裁量权基准执法适用方法的关键。本文的观点是，在行政执法中，“依据”适用完全可以包含并替代“参照”适用方法统一适用“依据”适用方法具有理论正当性功能实效性和制度规范性。
（一）统一适用“依据”适用方法具有理论正当性
根据依法行政的要求，行政机关应当依据法律、法规、规章作出行政行为。这是“依据”适用方法在行政执法中得以适用的理论基础，那么如果将法律、法规、规章换成行政裁量权基准。“依据”适用方法是否仍然具有理论正当性呢？答案是肯定的。首先，根据上文所述，行政裁量权基准在效力上分为对内效力和对外效力，国内外主流学说几乎都认为，裁量权基准其有内部拘束力，行政机关及其工作人员必须严格执行裁量基准，否则将要承担相应的法律责任。有观点提出，行政机关对行政裁量权的自我拘束在控制其行为的同时也可以提升法的安定性，增强人民对于政府的信赖。因此，行政机关除了要遵守法律，还要按照裁量权基准的要求实施行政行为，行政机关即使为了个案正义逃逸裁量权基准，也应该受到一定限制而且必须接受实质性司法审查。同时基于阿卡迪原则(Accardi principle)，于自己制定的细化裁量基准，行政机关应该遵守。因此抛开行政裁量权基准外部效力的相对性不谈，对于行政机关及其工作人员来说，其负有必须适用的义务。其次，基于行政系统的科层体制，要求下级行政机关审查上级行政机关制定的行政规范性文件并选择适用不具有制度合理性和现实可能性，而如果要求行政机关对自己制定的行政裁量权基准进行审查并选择适用，实际上是要求行政机关对自己制定的行政规范性文件要始终采取不信任的态度，这不利于执法安定性的实现。
需要进一步论证的是，由上级政府部门制定的行政裁量权基准，下级政府部门是否需要“依据”执行？根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，上下级人民政府工作部门之间是业务指导或者领导关系。在同样属于业务指导关系的人民法院系统内部也存在“参照”适用，只不过其参照的是裁判案例。这种先例式参照区别于规章式参照，是属于实践型指导而不是认知型指导的一种重要技术类型。其技术特征是“异同比对”，实际效果是“归类取舍”，实质根据是“裁判理由”。主流学说认为，先例式参照的效力是一种事实上的拘束力，不具有法律拘束力。需要明确的是，虽然上级政府部门制定的裁量权基准对下级政府部门具有很强的指导意义，但是，这种指导性只是作为行政裁量权基准的一种附带属性，而不是核心特质，并不意味着行政裁量权基准也是一种可以选择适用的标准。行政裁量权基准的性质和效力已经决定了，对于上级政府部门制定的裁量权基准，下级政府部门也应该予以遵守，只不过遵守方式可以是在执法活动中直接“依据”适用，也可以是“依据”上级政府部门制定的行政裁量权基准制定自己的基准。这是基于整体性政府视角下的必然结论。
（二）统一适用“依据”适用方法具有功能实效性
从功能来看，行政诉讼中的“依据”适用是一种无条件的直接适用，人民法院不对行政行为依据进行合法性审核。“参照”适用是一种附条件选择适用，可以参考《立法法》规定的规章备案审查内容对规章进行合法性审核，其中包括“上位法优于下位法”原则的适用。而在行政执法中，基于《立法法》的规定，“依据”适用方法包含着“上位法优于下位法”原则的适用，意味着行政执法机关可以据此对行政行为的依据进行有限的合法性审核。同时，无论采用何种执法适用方法，“参照”规章所蕴含的备案审查式合法性审核权限都是行政执法机关所不具备的。因此，在行政执法中引入“参照”适用方法不具有功能实效性，一是因为“上位法优于下位法”原则可以为“依据”适用方法所包含，二是因为行政诉讼中“参照”适用的其他合法性审查权限在行政执法法律适用中并不存在，因为那是备案审查机关的职能。此外，从实际效果来看，无论行政机关采用“依据”还是“参照”适用方法，一旦进入司法审查环节，人民法院只会按照司法法律适用方式审查行政行为及其依据，并不会因为行政机关法律适用方式的不同而有所区别。从这个角度来说，“参照”适用的实施也不具有明显的外部效益，不能规避甚至减轻司法审查风险。
当然，有观点也许会提出“参照”适用意味着不能单独适用裁量权基准作出决定，而“依据”适用则说明行政机关可以单独基于裁量权基准作出决定。本文认为这种观点并不成立。行政裁量权基准从来都不是一个独立存在的行为依据标准，而是已经和其上位法依据融为一体，适用裁量权基准的同时必然会适用其上位法依据。以农业行政处罚裁量权基准为例，地方农业农村部门构建裁量权基准的通用模式是“规则—标准”组合模式。即将理论性、原则性较强部分以“适用规则”或者“适用规定”的名义按照立法形式进行集中规定，内容包括立法目的、概念界定、适用范围、基本原则、裁量规则、程序要求、层级监督、责任承担等。在“适用规则”之外，还会配套制定“裁量标准”，多为表格形式，内容包括违法行为、法定依据、裁量阶次适用条件和具体标准等内容。
（三）统一适用“依据”适用方法符合制度规范性
如前文所述，在行政执法中，“依据”适用方法具有明确的法源渊源，而“参照”适用却并不是一种具有普遍适用性的法律适用方式。从制度规范性的角度来看，在没有充分必要性的前提下，不应该贸然创设新的制度实践，而应该尽量穷尽现有制度工具，否则可能导致执法混乱。此外，虽然行政裁量权基准存在规章和行政规范性文件两种形式。但是落实到具体行政领域都是以行政规范性文件的形式呈现的，而“参照”适用行政规范性文件的做法没有任何制度渊源。
既然“参照”适用方法并不是一种具有普遍适用性的执法适用方法，那么在行政裁量权基准中，其规范表达又是什么呢？或许有人会提出是“逸脱条款”。有学者总结了国内关于行政裁量权基准各家学说的“最大公约数”，即行政裁量权基准的逸脱原则。所谓逸脱，是指行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准。“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。” 我国现行行政裁量权基准中体现了逸脱原则的适用。逸脱条款的内容和行政诉讼中“参照”适用的规定具有一定的相似性，即适用机关可以根据个案情况选择不予适用或者变更适用裁量权基准。有学者提出，正是因为行政裁量基准不具有法律效力，只有事实效力，因此逸脱原则才具有正当性。还有学者提出，通过压缩执法人员的裁量空间来防止执法不公、执法不廉等问题的初衷，与行政裁量的原则性形态所蕴含的个别情况考虑义务呈现明显的紧张关系，“参照”只不过是缓和这种紧张关系的技术性表述。上述论证似乎为行政裁量权基准的“参照”适用找到了理论上的依据。然而正如上文所述，“完全法律效力说”和“无法律效力说”都无法回应制度或者现实中的诘问，因此本文坚持“行政自制规范——相对法律效力”说。应该看到，逸脱原则实际上还是“依据”适用方法的适用结果，是法律冲突适用规则和依法行政原则的具体实施。在“周某某诉文山交警案”中，被告文山县公安交警大队逸脱云南省公安厅设定的裁量基准，根据上位法《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，直接对原告作出行政处罚决定，二审法院最终认可了这一做法。这是践行逸脱原则的典型案例。而这显然也是“上位法优于下位法”原则的适用结果。因此，逸脱原则的适用并不能为“参照”适用方法提供规范性基础，其最终还是可以为“依据”适用方法所涵盖。
结语
在行政裁量权基准执法适用中移植行政诉讼“参照”适用方法既没有理论和制度基础，也缺乏现实效果支撑。学界和政策制定者都应该正视“依据”和“参照”适用方法在行政诉讼和行政执法中的不同内涵以及关系特点，在行政裁量权基准执法适用中统一适用“依据”适用方法，纠正现有制度建构和执法实践中“参照"适用的错误。此外，鉴于本文的分析思路和结论，实际上可以得出一种更为宏观的推论，那就是在行政执法中只有一种执法适用方法，即“依据”适用，只要在行政决定作出时被作为依据就应该肯定其依据效力，而不考虑这种依据本身的层次或者属性。这在某种程度上可以进一步规范行政行为，增强其明确性，同时降低行政机关作出行政行为时的某种侥幸心理，即通过“参照”等适用方法模糊自己的执法“态度”，以达到规避或者减轻责任的目的。
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