陈伟奇个人社会职称
政协茂名市电白区第二届委员会委会
贵州省茂名商会执行会长
振兴电白广州联谊会常务副会长
西南政法大学法学博士
西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员
广东盈隆律师事务所 副主任
广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任
盈隆法律研究中心主任
中国广州仲裁委员会仲裁员
广州市司法局调解专家
建设工程合同纠纷专业律师
工程案件律师
广州大学不动产研究中心研究员
茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问
建筑行业中，建设单位因资金短缺等原因导致工程停工（或烂尾）的问题常有发生。若建设单位迟迟未有相应的复工计划，通常的解决方案是由施工单位垫资施工；或建设单位和施工单位协商解除合同；或者是通过司法途径解决剩余工程尾款。
在建设单位和施工单位协商解除合同的情况下，双方能否对工程项目的后续质量责任承担问题做出约定？能否约定免除施工单位对已施工的地基基础工程和主体结构的质量保证责任？
让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2021）最高法民终1054号
2014年5月28日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由某甲公司负责施工，且对双方的权利义务、质量与验收、合同和价款等内容做出约定。
2015年4月12日，双方签订《协议》，约定某甲公司应加大施工投入，保证项目堆煤场、防风抑尘网于2015年8月30日前全部完工。某乙公司则作出承诺，明确在2014年4月30日前支付某甲公司工程款200万元，5月30日前再支付800万元，后续付款按协议执行。
2015年4月21日，双方又签订《补充协议》，约定工程造价约7000万元，前期已约定工程垫资及工程款支付事项，为保证工程顺利开展，2014年4月30日某乙公司再支付某甲公司200万元，2015年5月30日前再支付800万元……。
2015年10月9日，双方签订《合同解除协议书》，约定由于某乙公司（甲方）建设资金不足无法按照合同约定支付工程款，致使合同无法履行；某乙公司的违约行为已造成工程延误，且给某甲公司（乙方）造成了巨大的经济损失，双方经充分协商同意终止履行；双方对某甲公司已完成工程及停止施工部分进行确认。……四、已完工程经验收后，某甲公司交付某乙公司，双方办理交接手续。
以上工程交付后即视为合格。若第三方施工后出现任何质量问题，某甲公司不承担任何责任。……七、本协议自某乙公司对已完工程完成结算后生效，如双方不能有效确定工程总价，本协议不生效等”。
2016年11月7日，双方签订《协议书》，就工程结算事宜达成如下协议：“一、双方经协商确定工程总价款为6500万元，某乙公司（甲方）已支付3453万元，欠付某甲公司（乙方）工程款3047万元。……
五、某甲公司承揽范围内的工程已完工，但尚未竣工验收，某甲公司协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向某乙公司提交某甲公司承建完成项目的全部工程验收资料，该协议生效后，某甲公司不再承担保修责任。如因某甲公司不提交项目的竣工资料，某乙公司有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。
六、本工程质量以建筑法、《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据等”。该协议签订后，某乙公司累计支付5500万元，尚欠1000万元未付。
2016年11月20日，申某武向某甲公司出具《承诺书》，载明：“为保证某乙公司与贵公司签订的《协议书》顺利履行，本人申某武自愿为某乙公司在该协议中约定的付款责任承担连带保证责任”。
因某甲公司与某乙公司、申某武就欠付工程款、工程质量问题产生纠纷，故某甲公司向法院提起诉讼，诉求某乙公司支付工程款、赔偿违约金1446.84万元等，申某武承担连带责任。
对此，某乙公司提起反诉请求，要求某甲公司赔偿基础工程及防风抑尘钢架主体结构质量问题的整改费用等。
2018年4月25日，某乙公司向一审法院申请鉴定，申请事项：（1）对工程的防风抑尘钢架基础工程及防风抑尘钢架主体结构质量问题进行司法鉴定（2）对整改费用进行司法鉴定；（3）本案的鉴定费用由被申请人承担。
一审法院委托省建筑工程质量检测站对案涉防尘网工程质量进行鉴定，2019年2月25日其出具《鉴定意见书》，鉴定意见，载明案涉工程有四处不合格，分别为：
（1）所测的50根混凝土柱的箍筋间距合格点率为68%，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱箍筋间距不合格；
（2）所测的50根混凝土柱的垂直度合格点率为66%，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱垂直度不合格；
（3）开挖的32个混凝土基础明显可见刷沥青冷底子油的痕迹，未见沥青胶泥涂层，与设计不符，判定混凝土基础防腐做法不符合设计要求；
（4）所测的50根混凝土柱的构件截面尺寸合格点率为40%，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，判定混凝土柱的构件截面尺寸不合格。
2020年4月，某丙设计研究院有限责任公司对青海省建筑工程质量检测站出具的《鉴定意见书》中确定不合格的质量问题出具整改方案并对目前施工所用的钢管尺寸及焊接工艺的安全稳定和使用寿命进行论证并出具整改方案——《结构加固设计》。
2021年6月，某丁科学研究院有限公司对《结构加固设计》所涉加固项目的工程价款进行工程造价计算，最终计算结果为“本工程造价为19802151.45元，其中基础及柱加固3991087.63元，钢结构加固15811063.82元。”
2020年11月3日，某甲公司自行委托第三方鉴定单位出具《安全性意见书和《专家评审意见》。
一审法院将某甲公司是否应对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任的问题，列为争议焦点。
一审法院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。某甲公司以2016年11月7日签订的《协议书》中约定“该协议生效后，乙方不再承担保修责任”为由拒绝履行整改义务。该《协议书》虽有“该协议生效后，乙方不再承担保修责任”的约定，但协议第六条亦约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据等”内容，案涉工程验收之前某乙公司已实际使用了该工程，使用过程中发现案涉工程部分钢架管子开裂，贯穿性裂纹、脱落、锈蚀等，质量安全隐患显露。
经过司法鉴定，案涉工程存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程质量问题，依据《筑法》建第六十条之相关规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称建工解释）第十三条的规定，某甲公司对案涉地基基础工程存在的质量问题应承担整改责任。
因此，一审法院判决：1、某乙公司向某甲公司支付剩余工程款及违约金；2、某甲公司内向某乙公司支付整改费用。
后，某甲公司不服一审判决结果，向最高人民法院提起上诉。
某甲公司上诉认为：经青海专家组论证，案涉工程并不影响安全性和实用性，不需要进行整改，即使需要进行加固和整改，费用也应当由某乙公司承担。具体理由为：
1、本案合同解除的过错方是某乙公司资金短缺，且合同约定某甲公司不再承担任何质量责任。
2、合同约定某甲公司免除责任不违背法律禁止性规定。
3、加固整改是为了竣工验收，非案涉工程的安全性和必要性问题。
4、案涉工程涉及擅自使用和免除施工人责任，且约定免除某甲公司责任并不违背相关法律禁止性的规定，在工程具备安全性和使用性的前提下对基础和主体部分，某甲公司不再承担责任也不再承担责任。
某乙公司、申某武针对某甲公司的上诉答辩称：某甲公司称不承担本案地基基础和主体结构工程的质量整改责任，与约定及法律规定相悖，不能成立。具体理由为：
1、本案的鉴定机构均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，结论明确。某甲公司混淆了工程质量整改责任与安全性使用功能两者的关系。某甲公司以其单方委托且未经现场勘察而做出的《安全性意见书》和《专家评审意见》主张本案工程无需整改，其不应承担地基基础和主体结构工程的质量整改责任，不能成立。
2、本案中，双方约定某甲公司垫资施工，一审查明某乙公司按进度支付了工程款。
3、按照《合同解除协议书》第七条约定，《合同解除协议书》签订后，双方并未确定工程总价，该协议不发生效力，施工合同未解除。某甲公司一审中未诉请解除施工合同，一审法院也未认定施工合同解除。故某甲公司以某乙公司系解除合同的过错方为由主张免除或转嫁地基基础和主体结构工程的质量整改责任，不能成立。且《合同解除协议书》约定的是如果由第三方施工导致质量问题可以免责。
4、根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）和合同的约定，施工人对建设工程的地基基础和主体结构质量终身负责，某甲公司认为本案工程属于缺陷范畴，已超过缺陷责任期，并据此称其不承担质量责任，不能成立。
关于某甲公司应否对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任及整改费用数额如何认定问题。
最高人民法院认为，某甲公司应当承担案涉地基基础工程存在的质量问题并承担整改责任。具体理由如下：1、某甲公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除。某甲公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条，但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。
如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，该《协议书》生效后，某甲公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任。
且《协议书》第六条也约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。《建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，某甲公司应当对案涉地基基础工程承担责任。
根据本案查明的事实，案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题，依照《建工解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，某甲公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。某甲公司称某乙公司已经免除某甲公司责任的理由，依法不能成立。
2、鉴定意见程序合法，依据充分，应予采信。经查，在本案工程未经竣工验收的前提下，鉴定机构以验收规范要求和设计要求对案涉工程质量进行评定，符合合同约定，不违反法律规定，某甲公司认为鉴定意见无依据的理由，依据不足，依法不能成立。
3、关于案涉工程应否先进行安全性鉴定的问题。某甲公司认为案涉工程质量问题并不影响安全性和使用性，因此不需要进行整改，在地基基础工程整改之前应先进行安全性专项鉴定。本院认为，根据建工解释第十三条的规定，对于地基基础工程存在的质量问题，承包人应承担整改责任。案涉工程地基基础工程经鉴定确认存在不符合验收规范要求和设计要求，该意见本身就是对工程安全性的评价，因此不论该工程短期内是否满足使用功能，均应进行整改，否则有违建筑法第五十六条、第五十八条规定的建筑工程应当质量合格的立法规范目的。据此，一审法院对某甲公司关于对案涉质量问题是否影响工程结构安全以及是否需要加固进行鉴定的申请不予准许，依法有据，并无不当。
如前所述，因案涉工程尚未竣工验收，对工程质量是否合格进行鉴定时，鉴定机构以验收规范要求和设计要求对其质量进行评判符合法律规定，在此基础上鉴定机构出具《结构加固设计》，依法有据，一审法院采信该意见，并无不当。某甲公司提交的《安全性意见书》和《专家评审意见》系单方委托其他机构出具，一审法院未予采纳，并无不当。
因此，最高人民法院认定某甲公司关于“《工程造价书》缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序、工程量计算错误等上诉理由”依据不足，并判决“驳回上诉，维持原判。”
根据最高人民法院的裁判规则可知，上述案例中发包人与承包人约定的免除保修责任，不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任。即便是双方约定了免除质量保证责任，但该约定与《建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”之规定相违背。
通常合同约定的内容，不能超越法律强制性禁止性的规定。因此，合同的约定应当在法律的强制性和禁止性规定的范围之内，承包方和发包方在签订工程合同的时候，相关的合同条款不能违反建筑法及相关法规、建工案件审理相关司法解释、工程质量管理相关条例、工程质量验收相关规范中的强制性要求，否则，即便是有相关的免责条款，该条款的约定也不具有法律效力。
从本案陈述的基本事实可知，发包方的资金存在较大的困难，也正是因为资金跟不上才导致停工。承包方在施工的过程中应该对发包方的支付能力有较强的敏感度，如果存在进度款拖欠严重的情形，应当及时根据合同约定固定相关证据，及时进行停工索赔，解除合同，否则就可能因为资金不到位而越陷越深，损失越滚越大。
但是，即便如此，千万不能因为建设单位欠付工程进度款就降低施工的质量要求。工程质量的保证责任是以追究刑事责任为兜底，而且，从经济角度考虑，在现实案例当中，质量维修费有可能比相关工程的造价应付工程款的尾款还要高。因为建设方拖延付款而降低质量标准，往往得不偿失。
供稿：陈伟奇
通讯员：伍斯兴
整理发布：商讯0668新媒体编辑部
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