作者 简 介：吴芳，四川师范大学法学院副教授。文章来源：《行政法学研究》2024年第6期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献 已 略，引用请以原文为准。
摘要
针对行政协议无效认定问题，《行政协议司法解释》第12条并未对《行政诉讼法》第75条的公法无效规则与民事法律行为无效规则的适用逻辑作出规定。行政法学理论界普遍主张以《行政诉讼法》第75条的公法无效规则为主导统合民事法律行为无效规则，以前者为基础规范，以后者为准用规范。然而，公法无效规则成熟度显著低于民事法律行为无效规则，以低成熟度规则主导高成熟度规则，不仅存在法技术缺陷，也缺乏司法实证基础。其实，民事法律行为无效规则对公法无效规则的兼容性更强，法律行为违反法律、行政法规强制性规定无效规定也已经为前者兼容后者预留了操作通道，以前者为基础规范，以后者为特殊公法因素予以个案考量，隐而不彰，不仅可以提升行政协议无效规则的整体成熟度，还更契合现代行政法治理念。
一、问题的提出
2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）将行政协议纳入行政诉讼的受案范围之内，2019年最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》），在第12条规定了法院认定行政协议无效的裁判规则，即原则上以《行政诉讼法》第75条规定的关于行政行为无效规则作为裁判依据，同时可以适用民事法律行为无效规则，即“以明文使类推适用关于类似事项之规定”。《行政协议司法解释》第12条为行政协议无效的认定提供了初步的裁判规则，也给理论实务界留下了很大的争鸣解释空间，以致于行政协议无效问题成为近年行政法学界炙手可热的研究题域。鉴于行政协议的公私法混合属性，《行政协议司法解释》第12条为其提供的是两套并行的无效规则。其一为行政行为的无效规则，即行政行为存在“重大且明显违法”情形时的行为无效规则，通过这套规则把行政协议与行政行为的无效规则在公法层面统一化。其二为民事法律行为主要是合同的无效规则，即以原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条或者《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第144条、146条、153条、154条为中心的法律行为无效规则体系。《行政诉讼法》第75条的公法无效规则对应行政协议的公法属性部分，民事法律行为无效规则对应行政协议的私法属性部分，形式逻辑上兼收并蓄，似乎较为科学。然而，一方面，行政协议虽兼具公法与私法属性，但二者在行政协议中是以“交织混合”的形态存在，你中有我，我中有你，并不存在泾渭分明的分界点，这意味着《行政协议司法解释》第12条提供的两套无效规则很难平行适用，而是各行其是。另一方面，两套无效规则又存在诸多交叉、冲突甚至隔阂之处，同一行政协议，存在以一套标准认定为无效，以另一套标准认定则为有效、效力待定或者不成立的现实可能性，而《行政协议司法解释》第12条并未就此提供相关冲突决疑规则。司法实践中，针对行政协议无效确认纠纷，以《行政诉讼法》第75条认定协议无效的案件与以民事法律行为无效规则认定协议无效的案件均有之，裁判规则选择上并无严密的逻辑性、规律性，甚至在部分案件中带有较为明显的相机选择烙印。凡此种种，似乎导致行政协议无效事由的范围扩大化、行政协议无效纠纷的裁判尺度把握充满了不确定性。
有鉴于此，近年行政法学理论界一直在尝试通过某种方法将行政协议无效规则统合起来。既有成果有一个共同点，即均试图以公法层面的无效规则统合私法无效规则，将民事法律行为的几项无效事由通过扩张或者限缩解释的方法囊括入《行政诉讼法》第75条规定的无效事由之中，通过该条统合路径，在行政协议效力判定问题上贯彻行政法优位原则。然而，行政协议的公法无效规则成熟度要显著低于民事法律行为无效规则，以成熟度低的规则主导成熟度高的规则是否可行，令人怀疑；该种“公法主导”的规则统合模式有无司法实证基础，有待验证。更进一步说，是否存在另一种可行方案，即以民事法律行为无效规则为基础兼容融合公法无效规则 。
一、行政协议无效规则“公法主导”模式及其不足
（一）行政协议无效规则的“公法主导”模式
针对行政协议无效规则统合问题，当前行政法学理论界的主流观点倾向于以《行政诉讼法》第75条的行政行为无效规则为中心统合民事法律行为无效规则，将民事法律行为无效事由拆分后分别纳入行政行为无效事由之中予以考量，笔者将其概称为“公法主导”的规则统合模式，也有学者将其解释为“类推适用说”，即以公法无效规则为基础，以民事法律行为无效规则为准用。如王敬波教授以行政法为逻辑主线，将行政协议无效事由分为“缔结主体资格及其权限瑕疵”“内容瑕疵”“程序瑕疵”三类，其中“缔约主体资格及其权限瑕疵”囊括了民事主体行为能力瑕疵的法律行为效力认定规则；“内容瑕疵”则吸纳了民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定、恶意串通损害第三人利益以及违背善良风俗等无效事由；“程序瑕疵”某种程度上可以包含民事主体一方内部决策程序瑕疵。从其分析逻辑上看，系将民事法律行为无效规则打散了融合进行政行为无效规则之中。如其借日本学者田中二郎观点指出，“行政协议本身具有公共属性，仅从当事人利益调整的角度规定的私法规定，不能原封不动地适用，必须从保护公共利益的角度予以特别地考量”。韩思阳认为，构建统一的行政协议无效规则，《行政诉讼法》上的“重大且明显违法”全部可直接成为无效行政协议的审查规则，惟须清理剔除的是合同法规则上的部分矛盾、杂糅的无效事由。该路径也是将民事法律行为无效规则改装后组合入行政行为无效规则体系之中。此外，陈天昊综合《行政诉讼法》第70条、第75条，从“主体职权”“程序/形式”“协议内容”三个层面分别提炼出行政协议合法性审查规则，民事法律行为效力规则被打散分别囊括进该三个层面之中。王春蕾则在行政行为无效规则的基础框架下，厘定民事法律行为效力规则哪些可以、哪些不能准用于行政协议效力判定。以上观点虽有诸多具体性差异，但共同点是，均是以公法无效规则为轴心，将民事法律行为无效规则放置到公法无效规则的解释框架中予以融合改造，即以公法无效规则统合私法无效规则，形成行政协议无效认定的特有规则体系。
该种统合模式有其特有成因：首先，从学理层面看，当前法学理论界对行政协议效力规则的探讨主要集中在行政法学界，民法学者介入不多，行政法学者自身的学科偏好、知识基础注定了他们会天然地偏向公法规则，突出行政协议无效规则的公法特殊性。 其次， 从规范层面看，由于历史原因，行政协议在《合同法》制定时并未作为一种特殊有名合同被写入其中，其后为《行政诉讼法》予以规定，纳入行政诉讼而非民事诉讼的司法审查范围。既然民事法律规范早前没有对行政协议“宣誓主权”，从行政法立场来看，公法规则当然地应当作为认定行政协议效力的主导规则，民事法律行为效力规则只能算“客串”，在行政行为无效规则出现法律漏洞时，可被准用或者类推适用于行政协议，以填补其公法无效规则漏洞。如有观点认为，“如果把行政协议仍然视为合同的一种，而不是从行政行为的角度认识、审查，裁判行政案件纠纷，就背离了将行政协议纳入行政诉讼范围、实现行政管理目标、维护公共利益的立法初衷”。
（二）“公法主导”模式的不足
“公法主导”的行政协议无效规则统合模式在当前行政法学界具有主导性地位，然而经由裁判文书梳理分析可以发现，在案件审理中法院并未遵循该模式找寻行政协议无效裁判规则，该模式基本仍旧停留在学理探讨层面。究其原委，该模式存在以下问题。
1.行政法上既有公法无效规则成熟度不高
以成熟度低的规则为主导统合成熟度更高的规则，在法技术层面不够科学。行政协议无效的公法规则与私法规则究竟应当以谁为主线进行规则统合，不仅是一个部门法本位的立场选择问题，更是一个务实的立法技术命题，很多情况下后者具有决定性作用。就像合资企业究竟使用谁的生产线路，决定性因素是技术的先进性而非企业注册在哪个国家。行政法上的公法无效规则相对于民事法律行为无效规则而言，成熟度还有一定差距，以成熟度稍低的规则统合成熟度比较高的规则，从立法技术上看不够科学，具体如下：
第一 ，无论是《行政诉讼法》还是《行政协议司法解释》均未针对行政协议制定独有的效力规则，存在拉伦茨所说的“开放的法律漏洞”。尽管《行政诉讼法》第12条第11项将行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，但是该法是将行政协议放置到行政行为的框架中作为其子行为予以规范，并未对单方行政行为与行政协议进行区分规范的立法意图，第75条所规定的无效规则也是行政行为尤其是单方行政行为的无效规则。换言之，行政协议的合意特质、私法面向、公私混合属性在既有无效规则中并未被发掘，作为行政协议无效规则主线的公法规则严格意义上说不是十分配套。在此基础上的无效规则统合，其实是行政协议的公法“母规则”，而非其特有公法规则与民事法律行为无效规则进行统合，规则统合的嫌隙、冲突定然不可避免。以行政主体超越法定权限订立的行政协议为例，严格依照行政行为的规范逻辑，协议应属无效行为，这符合《行政诉讼法》第75条对无效行政行为的规范意旨。但是严格执行该效力裁断逻辑，则行政协议中民事主体一方当事人的信赖利益无法得到充分保障。并且，民事法律行为效力规则对待越权行为有代理规则、代表规则予以规范，具有追认可能性。此时，公法无效规则与私法无效规则之间产生冲突，基于行政机关公信力和民事主体信赖保护考量，对此情形应该是以私法逻辑改造公法逻辑，赋予该行政协议被追认及确认有效的可能性，而非由公法规则统合私法规则，直接使其无效。如在“河南科丰实业有限公司等与郑州市中原区人民政府土地行政合同纠纷上诉案 ”中，针对双方未能办理土地使用权出让手续一事，法院认为：“一协议是在1995年全国推动市场经济发展、政府招商引资、用地限制较为宽松的历史背景下签订的，此后中原区政府及其职能部门、郑州市人民政府及其职能部门为履行该协议作出了大量的工作和行为，虽然最终未能办成土地使用手续，但就涉案行政协议的效力而言，应当认定中原区政府、郑州市人民政府以自己的行为对涉案协议进行了追认，从而认可该行政协议的法律效力。”“追认”一词，显然是借用了民事法律行为效力评价规则。尽管《行政协议司法解释》第12条第3款规定：“行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”该款也为行政协议无效之缓和提供了可资适用的伸缩空间，但“无效原因消除的”表述，是将各类情形“打包”在一起，显然是一种比较宽泛粗疏的表述方式，与“追认”一词相比既缺乏精准性，也未能清晰界定无效原因消除背后的法理逻辑。
第二 ，即便是《行政诉讼法》第75条规定的行政行为无效规则本身，成熟度亦不高。尽管行政行为无效理论历史悠远，但直至2014年《行政诉讼法》第75条才明确规定了行政行为确认无效这一判决类型。行政法学理论界一般将《行政诉讼法》第75条所确立的行政行为无效事由标准概称为“重大且明显说”或者“重大且明显标准”，该标准由两个并列条件构成，一为“重大性”，通常指行政行为严重违法、欠缺法定要件、危害后果严重；二为“明显性”，即行政行为的瑕疵事实对于一般理性人而言是显见的、容易判断的。该“重大且明显标准”严格意义上说更像是对行政无效行为事实效果的归纳总结，而不像是一套可以据以认定行政行为无效的科学标准，如有学者所言该标准“明显有失严谨”。如，将无效与违法直接关联起来，容易导致裁判走入“违法才能无效”或者“违法即无效”的认识误区，而实际上有些行政行为尽管并未违法，“若不符合正义等价值，或极度不合理，也应当被认定为无效”；有些行政行为，尽管违法，但效果上未必有实质法益损害，未必就必须无效。又如，“行政行为的实施主体不具有行政主体资格”的情况下，行政行为还可能属于“假象行政行为”，该种情况下逻辑上行政行为应该是不存在而非无效。再如，程序违法与实体违法如何区分对待、实体的重大违法与一般违法又如何具体区分等，《行政诉讼法》第75条及相关司法解释均未给出明确指示。由此可见，《行政诉讼法》所提供的行政行为无效规则本身比较粗疏，适用于行政协议已经力有不逮，再以其统合民事法律行为无效规则至少在技术层面有失严谨。
2.行政协议无效规则的“公法主导”统合模式缺乏实操基础
如果“公法主导”模式具备可行性、科学性，其一定会被司法审判实践所采纳，但是从既有行政协议纠纷审理情况来看，法院并未甚至可以说完全没有采纳该模式。
第一 ，在行政协议无效认定问题上，并没有实证材料显示法院寻找“应当适用的裁判规范”时，有优先适用《行政诉讼法》第75条的裁判立场。如根据徐钝的统计，在行政征收协议无效认定案件中，法院单独适用行政法律规范认定协议无效的案件比例仅为21.7%，单独适用民事法律规范认定协议无效的案件比例则为34.8%，合并适用二者的案件比例为43.5%。在行政协议无效问题上，有学者所主张的行政法优位原则恰恰并未得到体现。这似乎与行政法学界坚持主张的“公法主导”模式出入甚大，却又极容易被理解。因为，就行政协议而言，行政法优位原则主要适用于协议的订立、履行、变更以及解除环节，如行政机关在行政协议订立时拥有优势地位、在行政协议变更和解除问题上比民事主体拥有更宽泛的单方主动权，等等。但是在行政协议无效问题上则不然，因为行政机关所享有的一系列优先权均是以行政协议有效为其前提，而在判定协议本身是否有效的问题上，行政机关无优先权可言。道理非常简单，行政协议也好、行政行为也罢，一旦其存在无效事由，就构成对国家强制法秩序的冲击，在行政权力已经冲击到国家强制法秩序的情况下，没有再给予其优先权的合理空间。所以，行政法学理论界的相关实证研究成果，无法证明法院在认定行政协议无效时具有优先适用《行政诉讼法》的裁判法源选择偏好。即便是在2022年最高人民法院发布的公报案例“濮阳市华龙区华隆天然气有限公司因濮阳华润燃气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局、河南省濮阳市人民政府确认行政协议无效再审案”中，最高人民法院指出：“人民法院在审理行政协议效力认定案件时，不但要根据行政诉讼法及相关司法解释规定的无效情形进行审查，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定。”从该裁判要旨可以看出，最高人民法院是将公法无效规则与民事法律行为无效规则等同视之，也未突出前者的优先地位。这种如日本学者美浓部达吉所言：“公法与私法同样都是法律规范，二者有共同的目的在于规范人们行为、调整社会成员间的利益，若极端地把二者区分，实不免谬误。”
第二 ， 当前行政协议无效确认纠纷，反而存在一定程度上的公法无效规则容让私法规则现象，这与“公法主导”的无效规则统合逻辑呈相反态势。具体而言，在行政协议无效判定中，公法无效规则与私法无效规则存在四种结合态势：第一种，某一行政协议，根据《行政诉讼法》第75条应判定协议无效，根据民事法律行为无效规则亦应判定无效时，该协议属无效协议，该种情况下公法与私法两套无效规则分别对彼此发挥补强论证功能，互相之间不存在优位与容让问题。 第二种 ，某一行政协议，既未违反《行政诉讼法》第75条，也未违反民事法律行为无效规则，该行政协议有效，两套规则彼此间也不存在优位与容让问题。 第三种 ，某一行政协议，没有违反《行政诉讼法》第75条规定，但是根据民事法律行为无效规则应属无效协议，此时法院高概率对其作无效认定。因为，既然根据民事法律行为无效规则应属无效协议，法院很难找到认定其有效的合法依据。再者，该种情况下可看作是私法无效规则填补公法无效规则的漏洞。该种情况下，公法规则与私法规则就同一行政协议的效力规定发生冲突，法院其实优先选择了后者。这种优先选择，可以理解为行政协议无效认定问题上的“择一重”方案，也可以理解为民事法律行为无效规则优位 。第四种 ，某一行政协议，根据《行政诉讼法》第75条规定应属无效协议，但是达不到民事法律行为无效认定条件，此时法院有两种可能的裁判选择，一种是认定协议无效；一种是基于保护民事主体合理信赖利益考量，认定协议有效。显然，在无效瑕疵情形不是极为严重的情况下，后一种选择更符合现代行政法治观，这又恰恰体现了公法无效规则对私法无效规则的容让。综上，四种结合态势中，没有任何一种显示《行政诉讼法》第75条被法院优先适用，恰恰相反，至少后两种情形中出现《行政诉讼法》第75条容让民事法律行为效力规则的裁判事实，进而言之，在行政协议无效确认纠纷审理中，民事法律行为无效规则的主导性更强。
在诉讼实操中，以私法无效规则统摄公法无效规则更具可行性空间。比如，主张“公法主导”模式的行政法学者所给出的主要理由之一是行政协议具有公法属性，承载着国家利益、社会公共利益，与普通民事合同主要关涉私人利益的利益结构有显著差异。诚然，行政协议确实如此。但民事法律行为无效评价规则中的违反社会公共利益无效、违背公序良俗无效规则完全可以将行政协议的公共利益考量纳入其中，作为特殊考量要素而存在，确实无必要作为一套独立的无效规则而存在。以公司合同、金融合同为例，无论是公司法还是金融监管法，对公司合同、金融合同必然有其特殊的法益考量，这些考量完全可以纳入既有合同效力评价规则之中作为特殊考量因素存在、适用，而无必要单独由公司法、金融法专门搞一套各自的合同效力评价规则。因为那样不仅会导致法律行为效力评价体系的复杂性，还会导致司法审判的实操难度增加。又比如，当前行政协议无效认定中，司法审判部门主流观点认为，“基于行政协议的订立是为了进行行政管理和提供公共服务的目的，从维护国家利益和社会公共利益的角度出发，对行政协议无效的认定要采取谨慎的态度，如果可以通过瑕疵补正的，应当尽可能减少无效行政协议的认定，以推动协议各方主体继续履行义务”。这体现了行政协议无效认定的缓和主义立场。然而，该裁判要旨中的一系列理由，从法律论证方法上只能说是裁判说理而非清晰的裁判规则。比如，同样是维护国家利益和社会公共利益这一裁判理由，在有的案件中可能会作为证成协议无效的理由，在另一些案件中又可能会充当论证协议有效的理由，说理论证的逻辑自洽性不强。但是在民事法律行为效力评价体系中，相对人合理信赖利益保护，是无效缓和主义的一条重要论证理由，并且如何认定相对人的信赖利益具有合理性，也有相应的比较成熟的论证标准，实操性更强、信服力更高 。
二、行政协议无效规则的私法主导模式为何可行
（一）可以提高行政协议无效规则的成熟度
如前文所述，行政法上的行政行为效力规则发轫起步较晚，具体规则设计上总体而言也比较粗疏，带有明显的框架性、经验性特点，理论抽象提炼工作和体系化目标都还未真正完成。在司法审理环节，行政协议的公法无效规则通常表现为“不具有行政主体资格”“没有法律依据”“不具备法定形式”“内容客观上不可能事实”等具象化的裁判规则，具体而不凝练、缺少法理高度和解释弹性。以该规则为主导统合行政协议无效规则，系把成熟度高、体系化完善的民事法律行为效力规则削足适履后融入前者，以高就低，降低了整套无效规则的设计水准。
民事法律行为理论则不然，其发端于古罗马时期，历时千余年，其间经由德国潘德克顿法学先贤的精雕细琢，至今已成为民法学最精要之处，民法总则之轴心。而法律行为理论最精要之处又是以意思表示为核心构造起来的体系化、层次化的效力规则，其中尤以无效规则最光彩夺目。民事法律行为效力根据瑕疵程序从无到有、从低到高分为有效、效力待定、可撤销、无效四种。其中，效力待定规则及其附带的表见代理、表见代表规则主要用以平衡限制能力行为人、委托代理人、法人与交易相对人、外部第三人间的法律关系；可撤销规则主要适用于未冲击国家强行法秩序的意思表示瑕疵行为，通过将撤销权赋予法律行为当事人的方法缓和法律行为的效力瑕疵，避免动辄诉诸无效规则，倾轧当事人意思自治权；无效规则代表着国家意志，是国家意志对私法自治的干预通道。几项规则，分工明确，分别承载着规范私人自治、协调私法自治与国家强制关系的规范功能。民事法律行为无效又包含行为人无民事行为能力、以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人利益、违反强行法规定以及违背善良风俗几项事由，该几项事由高度概括凝练，事由指向明确、法益保护目标清晰。即便从比较法上看，大陆法系国家及其继受国家的民事法律行为无效事由高度共通、差异甚微。从司法审理实践来看，鉴于民事法律行为无效规则已经高度成熟、共识化，至少在传统民事纠纷领域，民事法律行为无效确认纠纷的裁判争点通常聚焦于相关法律事实的认定，而较少聚焦于某类事由是否必然导致民事法律行为无效的法律适用争议。如果说民事法律行为无效规则的不甚精准之处，主要体现在违反法律、行政法律的强制性规定中效力性规范与管理性规范的精确区分问题上。然而，该问题系由法律引致所导致，换言之，该问题的解决受被民法所引致的民法外的法律、行政法规的立法技术乃至不同部门法的法益冲突所限，并非由民事法律行为理论本身之缺陷所导致。以公司违反《中华人民共和国公司法》第16条规定，越权与第三人订立的担保合同为例，该类合同是否为无效合同的理论争点之一便是第16条是否为效力性强制性规定，而第16条是否为效力性强制性规定主要是公司法的立法设定问题，而非民事法律行为理论所能左右。
综上，尽管民事法律行为无效规则绝非完美，但相较于行政行为无效规则，其成熟度、体系化均达到较高水准，以其作为行政决议无效规则的基础，让行政决议无效规则站在民事法律行为无效规则的“肩膀”上，可以提升其整体成熟度。以《行政诉讼法》第75条为核心的行政行为无效规则作为公法层面上的特殊考量因素融入到民事法律行为无效规则的体系框架中，在司法审理环节由法院综合考量多种因素进行个案裁量。并且，以民事法律行为无效规则为主导，仅仅是无效规则融合安放的法技术层面上的主导，并不意味着私法利益优位、行政法的法益目标不被充分考量。以合同无效规则与公司法的法益目标协调为例，根据既有《民事案件案由规定》，股权转让合同纠纷、公司担保合同纠纷、公司融资对赌合同纠纷中合同无效的认定，均是以合同法上的无效规则为基准，但公司法的法益目标通过合同履行、责任分担等层面上的规则设计被给予特殊保护。涉公司合同对合同法无效规则的直接适用，并没有冲击或者遗漏公司法的法益目标。
（二）可以增强行政行为无效规则的兼容性
首先 ，行政行为在概念称谓上向民事法律行为不断靠拢。早年，我国行政法上使用的是抽象行政行为与具体行政行为的概念称谓，旨在区分不同行政行为的可诉性差异。2014年《行政诉讼法》修改后才正式使用行政行为这一统一称谓，“实现了行政行为学术概念和法律概念的统一，对我国行政法制的发展具有深远的意义”。尽管这一概念称谓的变化直接原因是修改后的《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围作了明确规定，已无必要再通过区分抽象行政行为与具体行政行为的方法达到框定受案范围的目的。但在客观结果上，行政行为概念的使用使得其具有了与民事法律行为进行比较，乃至在规则设计上向后者靠拢的可能空间。需要申明的是，这并非是笔者作为民商法学者一厢情愿的认识，如时任最高人民法院副院长江必新就在《法律行为效力：公法与私法之异同》一文中对在法律行为的整体框架下民事法律行为与行政行为在效力认定上的区分与融通做过专门探讨。至少，行政行为概念称谓的使用，为其借鉴民事法律行为效力规则作了相当程度上的前期铺垫。
其次， 行政协议从行政行为中剥离出来，使得行政协议成为与行政处理并列存在的行政行为，为民事法律行为效力规则介入行政行为提供了合法通道。在行政协议概念法定化之前，民事法律行为效力规则作为私法规则介入行政行为这类公法行为，是欠缺合法通道的，至少是没有名分的。但行政协议法定化后，尽管行政法学理论界不厌其烦地强调其公法行为属性，但均不得不承认其私法特质。非但如此，《行政协议司法解释》第12条明确规定行政协议无效认定可以使用民事法律行为无效规则，为行政协议这类行政行为的效力规则向民事法律行为效力规则靠拢提供了实定法依据。
再次 ，行政协议的效力形态逐渐向民事法律行为效力形态借鉴。如果说行政协议无效形态是行政法固有的效力形态，那么行政协议可撤销、效力待定乃至不成立则与民事法律行为理论有着千丝万缕的联系。《行政协议司法解释》第9条和第11条“允许诉请撤销违法行政协议，由人民法院对被告订立行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行审查，明确规定了行政协议的可撤销效力形态”。第14条则直接规定：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议”，将民事法律行为可撤销规则直接引入作为行政协议可撤销规则使用。由此可见，在可撤销效力形态上，行政协议效力规则向民事法律行为效力规则靠拢的意图要比无效规则更为直白，少了很多遮遮掩掩。尽管《行政协议司法解释》未规定行政协议的效力待定、不成立状态。但是当行政协议的民事主体一方代理人超越代理权或者民事主体未经权利人同意与行政机关订立行政协议时，行政协议的效力待定状态成为可能。亦有法院据此作出过相关判决。甚至在行政机关超越职权订立行政协议，而有权机关具有追认可能时，行政协议被追认或者被拒绝之前，其效力状态也属于效力待定。当无权机关、单位与民事主体订立行政协议时，亦完全不存在追认可能时，该类行政协议逻辑上可归入协议不成立状态。由此可见，行政协议效力形态，正在不断接近靠拢民事法律行为的效力形态，其私法属性正在不断凸显。
最后 ，民事法律行为无效事由可在一定程度上兼容行政行为无效事由。具体而言：民事法律行为无效事由中违反法律、行政法规强制性规定这一无效事由，具有“水平转介条款”的功能，将《行政诉讼法》上关于行政协议的禁止性、效力性规定引致到民事法律行为无效规则的法律适用线索中。进而言之，民事法律行为无效规则本身就为兼容行政法上关于行政协议的无效规定铺垫好了通道，自然没有必要再放弃该已经成熟的通道不用，转由后者兼容前者。不仅如此，该“转致条款”还对行政行为无效规则具有筛选功能。在行政法上，并没有效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，传统行政法观念里，行政行为违法即无效。即便如今行政法理论与实践已经放弃了违法即无效的旧观念，但行政法上的强制性规定至今并没有精细化的厘定、区分，这意味着行政协议违反任一行政法上的强制性规定均有被认定无效的可能。而民事法律行为理论效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分逻辑，可用以对行政法上的强制性规定进行二次区分筛选，进而达到限缩行政协议无效事由范围、保护民事主体合理信赖利益的作用。当然，民事法律行为无效事由对行政行为无效事由的兼容不限于此，就此笔者将在本文下一部分予以具体展开讨论。
（三）更契合现代行政法治理念
行政法学理论界一直不吝于强调行政协议的特殊性、行政协议与民事合同的重大差异性。如，行政协议以实现特定公共目的为其目标指向，这显著不同于民事合同的私人目标指向；行政协议相对于民事合同而言，自治空间更小；行政协议的订立与履行具有更强的溢出效应，而不像民事合同通常只关涉合同当事人间的权利义务关系；行政协议法律关系本质上是应由公法规则调整的行政关系，而非民事法律关系，等等。然而，真正理解行政协议应当回到行政协议肇始的起点，探究其来龙去脉。在行政协议这一新范式被行政法采纳之前，其所调整的法律关系原属于行政处理的规范调整对象。而之所以改用行政协议，系因为行政协议可以借助民事法律行为的合意规则，改变行政行为当事人间的非对等关系，通过市场化的私法手段在双方对等的基础上实现其行政目的，因此行政协议是现代行政法治理念转变的重要体现。如果对行政协议一味突出强调其公法属性，对其适用以公法规则为主导的效力规则，将与现代行政法治理念背道而驰。 首先 ，行政协议的公法因素、公法目标完全可以安放在行政协议订立前的政府决策阶段、相关标准设定环节、行政协议的履行监管以及违约救济层面，而不必要介入行政协议的效力判定环节，以维系行政协议所调整的法律关系的安定性。他山之石可以攻玉，以商事纠纷中投资方与目标公司签订的对赌协议为例，过去很多年里的裁判规则是投资方与目标公司对赌违反公司资本制度，对赌协议无效，该裁判规则导致公司的创新型资本交易方式时常陷入无效风险之中。为此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条改变调整思路，根据该条规定投资方与目标公司签订对赌协议原则上有效，公司法、证券法上的资本管制规定从对赌协议效力判定环节退出，转而介入到协议的履行环节，从而为金融创新扩张了制度空间。对赌协议纠纷的裁判思路，完全可以为行政协议纠纷审理的法律适用所参考借鉴。 其次 ，行政协议也好、民事合同也罢，既然法律主体选择以合同或者协议这种民事法律行为设立、变更、终止彼此间的法律关系，就应当遵循民事法律行为的效力规则。不然，名义上堂而皇之地使用行政协议的称谓，实质上却仍旧还是奉行行政法的公法逻辑，便宜两头占，对于民事主体一方当事人而言显然有失公允。况且，公共目的、公共利益并不能成为行政协议公法特殊性的绝对说辞，“维护（行政协议相对人）的私人利益本身也合乎公共利益”。在民事主体一方当事人看来，既然双方签订的协议，其自然而然地认为民事法律行为效力规则可以直接适用于协议效力的认定，而非是被选择性适用。 最后， 从行政机关执法方法转变的角度看，行政法律关系当事人法律地位逐渐对等化、公私权益平等化，是大势所趋。以民事法律行为无效规则统合公法无效规则，契合了行政行为的前述发展流变趋向 。
三、民事法律行为无效规则如何统合行政行为无效规则
《行政协议司法解释》第12条所确立的本质上是两套规则的并用模式，其前提假定是行政行为无效规则与民事法律行为无效规则二者间不能兼容。从前文分析可知，二者其实是可以兼容的，行政法学界开出的“药方”是以前者兼容后者。本文的观点与之相反，即以民事法律行为无效规则为基础，原则上民事法律规范中关于法律行为无效的诸项规则均可适用于行政协议，而行政行为无效规则可被吸收、囊括在民事法律行为无效规则之中，作为特殊公法因素在司法裁判中被裁判者予以特殊考量。
（一）“不具备行政主体资格”事由如何融入无效规则
行政机关无论是实施单方行政行为还是订立行政协议，均应具备相应主体资格，基于此《行政诉讼法》第75条将实施主体“不具备行政主体资格”作为行政行为无效的第一项法定事由，该无效事由同样适用于行政协议。然而，由于行政协议进入行政法的时间比较短，相关规则并不成熟，有的行政规范对行政协议的缔约主体资格作出了明确规定，有的规定得比较模糊，有的则完全没有规定，并且实践中有的行政协议还会牵涉多个行政机关的职权范围，此时具体负责缔约的行政机关是否具备主体资格极易引发争议。受限于此，“不具备行政主体资格”事由在司法审理环节的总体适用情况并不乐观，裁判结果、论证逻辑纷繁多样。而将其融合入民事法律行为无效规则之中，分不同情形进行司法考量，有利于厘清该项事由的规范内容和适用逻辑。
第一 ，相关实定法对行政协议的缔约主体资格作出明确规定，且所涉事项关乎重大公共利益的，“不具备行政主体资格”事由可被“违反法律、行政法规强制性规定”事由兼容吸收。如在最高人民法院审理的“滑县博瑞置业有限公司诉河南省滑县人民政府等行政协议纠纷案”中，滑县产业集聚区管委会与博瑞置业有限公司签订《土地置换协议》，而《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第15条明确规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。最高人民法院认为，土地出让合同属于法律明确规定的要式合同，应当经有批准权的人民政府批准后，由土地管理部门与使用者订立。本案中滑县产业集聚区管委会不具备主体资格、超越权限，案涉《土地置换协议》无效。本案中，导致行政协议无效的原因，实质上并非仅局限于《城市房地产管理法》第15条对缔约主体资格的明确规定，还在于土地出让事项属关乎重大公共利益事项，故不应给予其效力缓和空间。
第 二 ， 尽管不具备、超越行政主体资格，但是并未损害社会公共利益，且具有追认可能性的，“不具备行政主体资格”事由可被民事法律行为效力待定规则吸收，有权机关拒绝追认的，则转入无效规则，即“相对无效允许溯及追认”。如在最高人民法院审理的“黔西县绿化乡追梦养殖场与贵州省黔西县人民政府等房屋征收补偿协议案”中，绿化乡政府与追梦养殖场签订案涉《补偿协议》。最高人民法院认为，“尽管绿化乡政府并不具备签约主体资格，但是黔西县政府已经向追梦养殖场预支了部分补偿款和林木款，原审认定《补偿协议》未生效不利于维护政府的公信力，有悖于行政协议制度设立的初衷和合同法规定”。本案中，尽管最高人民法院并未直言，但其隐晦表达的意思是，黔西县政府向追梦养殖场支付款项的行为实质上可视为系对绿化乡政府缔约主体资格的追认。
第三 ，虽不具备、超越行政主体资格，亦未经有权机关追认，但协议已经履行，且未损害国家、社会或者第三人利益的，可基于民事法律行为理论上的信赖保护原则、禁止反言原则认定行政协议有效。该种情况下，尽管行政协议直观上违反了《行政诉讼法》第75条规定，但鉴于协议并未产生实质性法益损害，而一方当事人已经履行了协议约定的合同义务，另一方亦受领了对方的给付，产生了合理信赖，当事人的合理信赖利益与法律关系的安定性应受法律保护。如在最高人民法院审理的“牛××与陕西省商洛市国土资源局等行政协议纠纷再审案”中，法院认为：“本案中被征地协议虽存在社区负责人代替所划分的工作组代表人在协议附件上签名及补偿费用未及时支付等瑕疵。但该协议系根据商洛市政府审批同意并依法公告的《西街片区旧城改造项目土地征收补偿实施方案》签订，协议内容并未损害国家、集体、社会公共利益。且协议所约定的征地补偿费用已足额全部支付给西街片区，以上瑕疵并未造成再审申请人合法权益的实质性损害。”
（二）“没有依据”事由如何融入无效规则
行政机关没有签订行政协议的法律或者事实依据，也是《行政诉讼法》第75条明确规定的无效事由。严格说来，“没有依据”事由的规范性欠佳，一方面行政机关签约一方没有主体资格、超越主体资格订立行政协议的，逻辑上也属于“没有依据”，基于此部分法院、学者往往将二者混合使用。另一方面，欠缺法律依据、未经有权机关事前批准也算“没有依据”，但二者的规范意义大不相同。因此，与其将“没有依据”作为独立的无效事由，不如将其纳入民事法律行为无效规则中进行综合考量，其实在司法裁判中，法院通常也是这么做的。
第一 ，“没有依据”被恶意串通无效事由吸收。经由裁判文书梳理可以发现，司法裁判中部分“没有依据”订立的行政协议，尤其是相关补偿协议，容易滋生恶意串通情形，在这种情况下“没有依据”事由可为恶意串通损害他人利益行为无效规则所吸收。如在“费××、费××、杭州市萧山区人民政府新街街道办事处等确认房屋补偿安置协议无效再审案”中，法院认为，“案涉房屋系五人共有，但新街街道办在明知费××等五姐妹依法享有案涉房屋权益的情况下，仍然将全部房屋的补偿权益通过签订案涉协议的方式归于费××户，存在恶意串通损害他人合法权益的情形，故应依法确认其无效”。在“徐××诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案”中，法院认为，“涉案《产权调换补偿协议书》关于给徐××两套回迁安置房的约定条款严重突破了安置补偿政策，应当视为该约定内容没有依据，势必增加政府在旧村改造项目中的公共支出，侵犯整个片区的补偿安置秩序，损害社会公共利益，属于无效情形”。在该案中，法院虽未使用“恶意串通”的表述，但其实质上使用的裁判规则是恶意串通损害社会公共利益无效规则。
第二 ，“没有依据”被民事法律行为效力规则、继续履行规则所吸收。该类中最典型的是未经批准的行政协议。对于该类协议，笔者认为应区分以下几种情形作区别适用。首先，批准程序本身涉及重大社会公共利益的、实定法明确规定或者依法理禁止未经批准程序订立协议的，此时行政机关未经批准订立的协议，可被认定违反法律、行政法规强制性规定。其次，相关规范性文件虽明确规定了批准程序，但是未经批准而订立的行政协议在结果上并未损害国家、社会公共以及第三人利益，可根据协议履行情况作区分认定，若协议已经履行完毕或者基本履行完毕，再否认其效力不仅失去实质意义还会给法律关系带来巨大的不确定性，此时应作有效认定。若协议尚未履行或者尚未履行完毕，又可进一步区分为两种具体情形， 其一 ， 若是行政机关自己主张协议未经审批无效的，可基于行政公信力，认定报批义务属于行政机关的合同义务，判决其继续履行，完成报批程序。如在“香港大横沥国际度假村投资管理公司等与绵阳市人民政府土地出让合同纠纷案”中，法院认为,“能否获得批准，属于经开区管委会和绵阳市政府对自己履行能力和合法性的判断问题，如因未能获得批准而导致协议履行受阻，其应对不履行协议承担违约责任，而非主张协议无效”。 其二 ，如果是民事主体主张协议未经批准的，可依据民事法律行为理论认定协议未生效。如在“苏××与唐县人民政府、唐县仁厚镇人民政府行政合同纠纷案”中，法院认为，“虽然协议事前未经批准，但行政协议不同于一般的行政行为，兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断可以适用相关民事法律规范的规定。基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，涉案征收安置补偿协议系地方政府基于公共利益需要、积极推进相关项目所形成，且被告唐县仁厚镇人民政府主张协议待征地批准后生效，对合同的效力不宜轻易否定”。
（三）行政协议违法无效之“法”的裁判法源兼容整合
1.关于违法之“法”的范围问题
民事法律行为无效规则所指涉的“法”不包含部门规章、地方性法规与地方政府规章，也不包括管理性规定，而行政协议“违法”之“法”原则上囊括以上诸“法”甚至包括部分规范性文件，亦不区分管理性规定与效力性规定。二者的“法”的范围有显著差异，后者远远大于前者。对此，有学者认为，二者统合以后，导致行政协议无效之“法”的范围应进行扩充，不再限于民事法律行为无效之“法”的法律、行政法规的效力性强制性规定范畴。理由是，当前我国行政协议处于起步摸索阶段，大量有关行政协议的条款规定在部门规章、地方性法规、地方政府规章乃至一般的规范性文件中，效力层级较低，如果不将它们纳入行政协议无效的裁判法源之中，会导致大量行政协议无法得到有效规范。诚然，该观点确有其道理，也基本符合我国当前行政协议法律规范的现实状况。然而，本文认为，直接导致行政协议无效之“法”，只能是法律、行政法规的效力性强制性规定，其无效判定的法源范围不宜扩充。原因是，彼时制定合同法司法解释时，之所以将民事法律行为无效的法源限定为法律、行政法规，而不包括部门规章、地方性法规、地方政府规章，是因为后者极易被部门利益、地方利益所限制，难以做到全国上下“一盘棋”。尤其是在部门规章、地方性法规、地方政府规章已经汗牛充栋的当下， 一方面 ，法理上、实操上均很难推定行政协议的相对方当事人知悉前述各类法律规范中关于行政协议无效事由的规定； 另一方面 ，行业监管部门、地方政府机关等，确实具有通过前述法律规范将监管风险外部化由行政协议相对人承担的利益动机，该种部门规章、地方性法规、地方政府规章其自身就存在合法性风险、有待合法性审查，显然不宜作为认定行政协议无效的直接依据。例如，部分地方所制定出台的各类“条例”“办法”中的部分条款本身构成行政垄断，如果以违反此类条款为由认定行政协议无效，对于行政协议相对人而言显属不当。因此，笔者认为，行政协议违法无效之“法”应当以民事法律行为无效之“法”为基础法源，不宜扩大其范围。
2.行政协议无效裁判法源的转介问题
尽管笔者并不赞同在民事法律行为无效裁判法源的基础上扩充行政协议无效裁判法源的做法。然而，行政协议违反部门规章、地方性法规、地方政府规章并不意味着就可以有效，而是要需要一定的“转介通道”对其作无效认定。具体可包括以下三条“转介通道”。
第一 ，部门规章、地方性法规、地方政府规章中的相关条款系经上位法授权，执行法律、行政法规的效力性强制性规定时，行政协议违反此类条款可作无效认定。如最高人民法院刘贵祥专委针对违反金融规章的合同效力问题指出：“一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说, 金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据, 只不过该上位法的规定较为原则, 其在结合实践经验的基础上,将该原则性的规定予以具体化, 使其具有可操作性。在这种情况下, 合同违反的是法律、行政法规的强制性规定,人民法院可依据《民法典》第 153 条第 1 款认定合同效力。”尽管行政协议并非金融合同，但是在本部分所讨论的题域范围内，二者的无效认定法理逻辑一致，相关法律适用方法满足类推适用的条件。如在“浙江润地置业有限公司诉平阳县自然资源和规划局行政合同案”中，法院认为，“尽管平阳县规划管理技术规定并非法律、行政法规，但系县人民政府为了贯彻实施城乡规划法和省规划条例，就具体规划条件等事宜作出的详细规定，根据‘转介条款’学理，违反该技术规定实质上构成违反法律的强制性规定”。需要强调的是，鉴于任何一部部门规章、地方性法规、地方政府规章理论上都有其上位法依据，因此相关条款是否经上位法授权、执行上位法的效力性强制性规定在司法审理环节要作具体认定而非宽泛意义上的说理论证。
第二 ，以“重大性”为“转介通道”。即当具体的行政行为违反部门规章、地方性法规、地方政府规章，但是并未直接违反法律、行政法规的强制性规定时，可审查其所带来的影响是否满足“重大性”标准。如果对当事人利益、国家利益、社会公共利益造成重大不利影响，则可对其作无效认定。在这种情形下，“重大性”标准在实际意义上为案涉部门规章、地方性法规、地方政府规章中的具体条款发挥了“效力升级”的作用。此类情形的具体体现如违反招投标程序订立的行政协议，尽管此类行政协议未必违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但是因为符合“重大性”标准，亦应作无效认定。 一方面 ，招投标程序是国家维护市场竞争公平、保护市场竞争秩序的重要制度设计，其背后蕴含着国家的公共利益考量，违反招投标程序实操上也不存在追认、补正的可能性，该类协议不仅违法，还可能侵害国家、社会公共利益，应属无效。 另一方面 ，行政机关敢于冒着僭越招投标程序的风险与民事主体订立行政协议，这里面一般隐藏着贪腐交易，逻辑上与恶意串通损害国家、社会公共利益情形别无二致。尽管此时的恶意串通通常很难提供证据证明，但基于法律的平等适用原理，此类协议也应作无效认定。不过，对于部分违反招投标程序的行政协议，在比较特殊的情形下，存在作有效认定的可能。具体而言通常是若认定协议无效，可能会对国家、社会公共利益带来不利冲击时，可不再否定协议效力。如供水、供电等领域的特许经营合同，一旦因未经招投标为由认定协议无效，若给市民供水、供电带来巨大的不便，则此时协议有效更符合社会公共利益保护诉求。
第三 ，以公序良俗原则作为“转介通道”。即当具体的行政行为违反部门规章、地方性法规、地方政府规章，但是并未直接违反法律、行政法规的强制性规定时，可审查其是否违反公序良俗原则。若违反了公序良俗原则，则可作无效认定，反之则作有效认定。该种法律适用方法在金融合同纠纷审理中已经被广泛沿用，行政协议无效认定与之异曲同工。如在“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司股权代持协议纠纷案”中，股权代持协议违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的规定，但法院最终是以协议危害社会公共利益为由认定其无效，公共利益、公序良俗原则发挥了“转介通道”的功能 。
结语
行政协议是现代法治政府转型、改进依法行政方式以及提升行政治理效能的重要抓手。其缘起于行政协议与民事合同的共性，而非行政协议的公法特殊性。因此，既然行政法选择了行政协议，就应当积极向民事法律行为规则靠拢，并借此向社会、行政相对人释放政府积极改进行政履职方式的决心与勇气。一味强调行政法优位、公法属性本位，绝非明智之举。况且，司法审理实践也表明，民事法律行为无效规则要比行政行为无效规则的成熟度更高、法律适用性更强，《行政诉讼法》第75条的公法无效规则完全可以拆分后融合入民事法律行为无效规则体系框架之中，作为特殊公法因素在个案裁判中由法院予以特殊考量。由民事法律行为无效规则兼容统合行政协议的公法无效规则，不仅在法技术层面具有更强的可操作性，还能够向社会、行政相对人释放积极的信号，更为可行。
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