敖博｜元宇宙“人身侵害”刑法应对的反思与修正|元宇宙|刑法|敖博|法益|犯罪|行为人

元宇宙在带来新的发展机遇与互动方式的同时，也潜藏着“人身侵害”的风险。元宇宙有限沉浸性所引发的深度冒犯是刑法介入元宇宙“人身侵害”的法理依据，社会控制理论、社会学习理论则为刑法介入提供了犯罪学上的理由。“个人—支配犯”的应对模式在解释论上无法成立，元宇宙“人身侵害”不符合绝大多数侵犯公民人身权利犯罪的构成要件，且因匿名性带来的认识错误问题进一步限缩了此类犯罪的适用空间。以义务犯理论为基础并考虑到平台履行积极义务的优势，应以“平台—义务犯”作为元宇宙“人身侵害”的刑法应对模式，从义务类型、功能需求、行刑衔接三个方面对拒不履行信息网络安全管理义务罪作解释论上的限制，同时充分发挥软法的引导功能与行政法的管控功能，使拒不履行信息网络安全管理义务罪居于“备而慎用”的状态，以实现对元宇宙“人身侵害”的合理规制。

飞速发展的信息技术在便利人们工作、生活的同时，正不断生产新的数字社会空间，并催生人际交往与互动方式的变革，元宇宙即为其中之一。元宇宙是通过整合多种交互技术而产生的虚实相融的新型互联网应用和社会形态，旨在实现虚拟世界与现实世界在经济、社会、身份系统上的密切融合。我国对元宇宙发展寄予厚望，中央与地方先后出台相关行动方案，旨在抢抓机遇推动元宇宙产业高质量发展。

元宇宙在带来新的发展机遇与互动方式的同时，也潜藏着失序风险。元宇宙“人身侵害”正是一种典型的失序表现，其是指具有虚拟场景下侵害人格利益之外观，并进一步穿透至真实世界，侵害现实人格利益的行为类型。例如2016年，一位QuiVr用户讲述其数字分身被其他用户触碰“性私密部位”的经历，称自己感到真实与被侵犯；2022年，一位女性头戴沉浸式设备在“VR睡眠”时被实施“强奸”动作。类似案件并非个例，一位新闻研究员冒充13岁女孩进入元宇宙，目睹其中充斥着性骚扰、色情内容、种族主义侮辱和强奸威胁等。对此，欧盟、国际刑警组织分别发布《元宇宙：机遇、风险与政策影响》报告与《元宇宙：一个执法的视角》白皮书，建议对“人身侵害”作出积极应对；比利时、英国等国家警方据称已对元宇宙“性侵”案件展开调查。

统观既有关于元宇宙“人身侵害”的刑法学研究，基本以“个人—支配犯”为应对思路，聚焦故意伤害罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，侮辱罪，诽谤罪等支配犯的罪名适用问题，内含三个分析维度：一是划定元宇宙场景下“个人—支配犯”的成立范围；二是讨论虚实交互下“个人—支配犯”的成立条件；三是阐释“个人—支配犯”在元宇宙中的解释方法。此种研究框架显然建立在两个基础预设之上：（1）刑法应积极介入元宇宙“人身侵害”；（2）“个人—支配犯”是刑法介入元宇宙“人身侵害”的最佳方式。然而，理论上对前一预设多未加充分的分析与展开；对后一预设则有诸多可资商榷的余地。

有鉴于此，本文首先立足元宇宙有限沉浸的特点，结合刑法哲学与犯罪学理论，论述元宇宙“人身侵害”的刑法规制必要性；其次对“个人—支配犯”的既有应对思路作解释论反思，阐明侵犯公民人身权利犯罪难以适用于元宇宙“人身侵害”行为；进而论证“平台—义务犯”而非“个人—支配犯”应作为元宇宙“人身侵害”的刑法应对模式，并对拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用作解释论与法秩序下的双重限缩。

在元宇宙所实现的技术效果中，刑法介入必要性源于元宇宙的沉浸性。沉浸性的存在为用户提供高度代入的第一人称经历，并使虚拟世界的行为获得有限穿透虚拟与现实间屏障的可能。因此，需要在理解元宇宙沉浸性的基础上，展开“人身侵害”的规制必要性分析。

关于元宇宙的沉浸性，存在全面沉浸说与有限沉浸说两种叙事。前者借助“全真性”隐喻，认为元宇宙将发展成为一个全面真实的数字场景，体感技术将元宇宙活动与人的五感充分连接，由此给用户带来和物理世界完全相同的感受与“具有全真性的体验反馈”。后者则认为即使未来加入了新的技术，“这些模拟也与我们生物意义上的真实感、多维的沉浸体验差得很远”，元宇宙所追求的并非自我的全面数字化复刻，而是在特定场景延展特定感官，以帮助实现虚拟世界更高质量的自由交互。整体来看，当前学界有关元宇宙“个人—支配犯”成立范围的争议，大体上可还原至对沉浸性的理解差异。本文认为，元宇宙的沉浸性是一种有限沉浸，理由如下。

全面沉浸说主张元宇宙平台通过体感技术的深度引入，实现五感的全面复刻，进而使包括故意杀人等在内的人身犯罪全部可罚。但其一，从技术发展上看，五感的全面复刻极为困难。嗅觉、味觉的复刻自不待言，触觉的复刻即使通过手柄的震动甚至穿戴全身服装实现，与真实的触感也有云泥之别。在此背景下，全面沉浸说诉诸脑机接口技术，但一方面，如何理解人类进化数百万年形成的神经系统本就是一个极为复杂的科学问题，脑科学对如何全面接收、解码、反馈神经信息的理解尚处于极为初级的阶段；另一方面，试图以脑机接口赋能元宇宙显然只能依靠非侵入性技术，而其较需要开颅的侵入性技术，在有效性、保真性、稳定性等方面更加欠缺。可见，科学上还完全没有想象全面沉浸的基础。

其二，从技术推广上看，五感复刻难以全面市场化并为元宇宙平台所用。人们对真实的需求是无止境的，而技术本身的高昂成本以及全面交互所需的巨大算力决定了平台并不具有全真沉浸感供给的商业动机。而且，平台引入脑机接口技术给人带来如故意杀人、故意伤害、强奸般的感受也相当可疑，且不论脑机接口的成本以及所引发的隐私权等方面问题，“想象一下开发人员制作一个系统来模拟本质上令人不快的东西，或者客户希望他们这样做，这似乎很奇怪”，毕竟，只有为用户提供平价而非高昂、舒适而非痛苦、数据采集必要而非无限的体验，才能确保良好的用户感受和更大的市场份额。

其三，从技术效果上看，五感复刻所带来的沉浸感受也极易被现实世界打破。屋内物体的触碰、家人的呼喊、知悉自己正处于元宇宙中的主观认知，都会迅速地在虚拟与现实间建立边界。正如有学者所说：在虚拟现实中，“我们会暂停怀疑并迷失其中，就像我们在电影或叙事性视频游戏里一样。当我们厌倦了它时，我们会摘下耳机，也许会在一闪念间感到迷失方向，然后回到我们生活的现实”，“现在区分真实和虚拟并不难，未来也不会变得更难”。

其一，全面沉浸说脱离了法益保护的刑法目的，陷入假想式规制。刑法的目的是保护法益，而法益“必然是在现实中可能受到事实上的侵害或者威胁的利益”。诚然，在数字法学等领域需要保持一定的前瞻性，但刑法讨论仍应限定在技术发展之可能射程内。法律应对风险的方式是风险治理而非风险预见，脱离科学技术的现实情况，以影视桥段或文学作品为蓝本假设元宇宙的未来发展场景尽管很诱人，却不当遮蔽了刑法保护法益的功能，既无法在行为规范的意义上指导现实主体如何行动以避免法益侵害，也无法在裁判规范的意义上指导司法机关如何断案以保护受损法益。

其二，全面沉浸说在规范论上存在论证跳跃。以规范性著称的刑法学历来追求与绝对的存在论思考保持适当距离，因此，全面沉浸说至多只是为人身犯罪全面可罚提供了存在论意义上的线索，却无法径直得出规范论上的判断结论。举例而言，以全面沉浸说论证元宇宙强奸犯罪的理由是体感技术“能够高度再现性器官之间的接触而产生的性触觉体验感”，但未竟之题是，强奸罪所要保护的究竟是“权利受害感”还是“权利受害状态”？在当前现实语境下两者高度同一，但在论者想象的未来场景中则表现出分离趋势，如何规范性地理解这种分离趋势恰恰是全面沉浸说论者所要回答的问题，而对这一问题的回答却在论证过程中被径直跳过了。

有鉴于此，本文将有限沉浸说作为下文的分析前提。在有限沉浸说下，用户可以借助耳机、VR眼镜或穿戴服饰等方式，实现听觉、视觉的高度仿真与触觉的有限仿真，并以此为基础与其他虚拟用户进行交互。

在刑法哲学上，如何理解刑罚权介入公民生活的前提与边界是一个必须回答的问题。对此，乔尔·范伯格为刑法干预划定了两条明确的道德界限：一是损害原则，即必须存在“不法行为对利益的阻碍，以及阻碍利益的不法行为”；二是冒犯原则，即经由严重性与合理性调和后的严重冒犯将触发刑法干预。探讨元宇宙“人身侵害”的刑法规制必要性，关键在于判别元宇宙“人身侵害”能否生成损害或者深度冒犯。

其一，元宇宙“人身侵害”难以通过损害原则的检视。对于损害原则下的“利益”，范伯格对福利性利益与终极利益作出区分，认为前者是达成后者的必要条件，包括身体完整性与功能正常、没有痛苦和残缺、没有无端的焦虑和怨恨等，这些福利性利益是实现个人价值等终极利益的前提，也是刑法的保护对象。对于感官上的不快，范伯格拒绝将其全部纳入损害原则，认为精神上的痛苦、愤怒、震惊等往往并不阻碍终极利益，故仅在此种感受强烈持久或持续反复地作用于受害人时才可能被归为对利益的损害。可见，范伯格为因精神滋扰引发的利益损害设定了较高的阈值。在元宇宙“人身侵害”场景下，一方面，基于有限沉浸说，用户的核心物理性人身权利，如生命权、身体权等无法被侵犯，有限的沉浸感带来的往往是一种精神上的痛苦、愤怒、震惊；另一方面，这种痛苦、愤怒、震惊往往并不持久，且基于有限沉浸所带来的感受也不如现实生活中的强制猥亵等一般强烈，故不宜将元宇宙“人身侵害”视为一种损害。

其二，元宇宙“人身侵害”能够通过冒犯原则的检视。元宇宙“人身侵害”显然会带来广义的冒犯，即精神上的不快，问题在于其能否通过严重性与合理性两项平衡测试。对此，尽管不同案件有所差异，但整体上应予以肯定，在此结合元宇宙“性侵”展开分析：一方面，冒犯是严重的。元宇宙“性侵”对被害用户的精神滋扰，包括触摸敏感部位甚至在“VR睡眠”期间“实施”强奸动作，通过有限沉浸给被害人带来第一人称意义上全面的视觉、听觉冲击和部分的触觉冲击，无不涉及人类性私密感，指向“贴身禁忌”的最核心部分，并可能引发被害人的心理创伤。例如，前述QuiVr用户自述在被“性侵”后感到“真实、被侵犯”，这种震惊感在一周后才逐渐消退，并表示此类行为“会确保你永远不想回来（元宇宙）”。另一方面，冒犯也是不合理的。元宇宙“性侵”对正当的个人自身利益并无任何推进作用，也无法产生社会价值，且严格来说，此类行为并非一种纯粹意义上涉及思想自由的表达，故无法因行为的个人重要性或社会价值等而被合理化。可见，元宇宙“人身侵害”能够通过范伯格“标准冒犯原则”的审查。

在“标准冒犯原则”基础上，西蒙斯特与赫希通过提出“交往性错误”要件，提供了一个较范氏理论更严格的测试版本。他们认为，除严重性与合理性测试外，冒犯原则的规范性分量主要“来自我们每个人都必须得到考虑和尊重的权利”，冒犯行为的错误是一种交往性错误，即在交往中表现出对他人缺乏尊重和考虑。元宇宙“人身侵害”能够通过这一更严格的冒犯性测试：人们在社会交往中负有相互克制的义务，这种克制表现为不得迫使他人非自愿进入涉及文化禁忌（如性禁忌）的领域，应尊重他人在公共空间的独处权与基本生活安宁等。在元宇宙实施“人身侵害”，显然未能尽到克制义务，通过其行动直接传达了对他人尊严的蔑视。例如元宇宙“性侵”将另一自由主体作为满足自身欲望的工具，违背自康德以来所确立的“人是目的”这一价值共识，有受害人自述“我无法习惯被人用如此贬低的方式对待”即是例证。可见，此类行为系严重交往性错误并能够通过“严格冒犯原则”的审查。

可能的疑问是，两项测试均将“合理避免”作为否认冒犯严重性的参考标准，据此，由于用户总是可以通过脱下眼镜等方式离开元宇宙的沉浸环境，能否以合理避免为由否认刑法规制的必要性？答案是否定的。在两项测试中，论者均给合理避免设定了相当高的阈值：范伯格认为面对公交车内发生的冒犯，乘客尽管可以随时下车，但“要求其他乘客如此不便方可避开冒犯是不合理的”；西蒙斯特等人也提出，避免行为不能“不当限制其自身的选择范围”。其背后的逻辑在于，设若刑法总是在发生冒犯的场合期待被害人回避而非行为人住手，则暗含着对被冒犯者权利的缩小评价并沦为纵容不当行为的工具，这种法向不法让步的利益衡量是极危险的。

冒犯原则为刑法介入元宇宙“人身侵害”提供了刑法哲学基础，而以社会控制和社会学习为核心的犯罪学理论则进一步为元宇宙“人身侵害”的犯罪治理必要性提供了背书。

其一，元宇宙的匿名性与陌生化带来社会控制的削弱，并引发冒犯行为遍在的风险。犯罪发生原因被普遍认为与社会控制的薄弱性相关。桑普森等学者将人类生态学融入犯罪学分析，认为“家庭解体、城市化，以及伴随快速人口变化而来的匿名性，都削弱了社区行使非正式社会控制的能力”。赫希的社会联系理论则认为，“没有社会联系，缺乏对别人利益的敏感性，就会使个人随意实施犯罪行为”，特别是与父母、朋友等群体的情感联系是犯罪的抑制性因素。在元宇宙场景下，由于社群成员以匿名方式彼此交往，表征个人身份的姓名、性别、面部特征等均与真实情况脱节，成员间交往也较现实世界更为陌生化，如此一方面弱化了稳定熟悉的社群对用户行为的非正式控制能力，也极大阻滞了亲密的情感连接，面临冒犯行为遍在化的风险。

其二，元宇宙冒犯行为的遍在性可能进一步引发广泛的犯罪学习问题。社会学习理论认为，犯罪行为是在社会生活中通过实施或观察犯罪而学习获得的，具体包括亲身实践产生的结果回应（即实践学习）以及示范过程产生的学习效果（即示范学习）两种习得途径。元宇宙中，用户带着旁观甚至戏谑的心态学习冒犯行为，这种示范学习显著削弱了对失范行为的道德敏感性，并在实践学习中得到强化。于是，用户一方面更可能在元宇宙中模仿相关行为；另一方面，道德敏感性的削弱还可能进一步导致冒犯行为的线下迁移，反射性影响其在现实中的决策理性。特别是对于未成年人，“童年不良经历是个体未来犯罪的潜在风险因素”，当前因网络暴力游戏而导致的对青少年攻击行为的生理唤醒已然引发极大担忧，可以预见，元宇宙场景下颇具真实感与沉浸性的第一人称体验会较传统二维网络游戏给青少年带来更大的失范快感，由此引发的可能的行为学习与模仿也决定了刑法介入的必要。

既有有关元宇宙“人身侵害”的刑法研究基本围绕侵犯公民人身权利犯罪的罪名适用展开，由此形成了以“个人—支配犯”为主导的应对模式。然而，刑法适用必须符合罪刑法定原则，元宇宙场景下的“人身侵害”能否充实相关支配犯的犯罪构成是需要首先回答的问题。为此，应在明确元宇宙场景下人身犯罪之解释原理的基础上，对元宇宙能否成立相关人身犯罪作逐一的解释论审视。

元宇宙“人身侵害”涉及“数字人—数字人”“现实人—现实人”两个层面的互动，需要首先明确何者是刑法解释的观察对象，即应将数字人抑或现实人视为犯罪行为人和受害人。

一方面，刑法评价应聚焦现实行为人。第一，从因果律与自由律的界分来看，归责不同于归因，前者从来都与自由深度绑定：对黑格尔而言，“行动只有作为意志的过错才能归责于我”；在康德那里，被责难者“是一种行为的自由动机的承担者”。尽管数字人的“行为”直接因果性地导致了冒犯的发生，但其作为不具有独立自由意志的存在，如同刀具、棍棒一般，只是现实人作为自由意志承担者的行为工具，刑事归责需进一步追溯到数字人背后的自由意志主体。第二，从刑罚功能来看，将数字人理解为“行为人”暗含着其应受刑罚处罚的设定，然而，刑罚旨在发挥表达谴责的功能，“责难中包含着一种固有的目的或希望，即受到责难的人能够认同谴责的正当性”。数字人只是一串由0和1组成的代码，既不是道德主体，也无法认真对待被表达的信息，更无法在谴责中忏悔并在未来弃恶从善，将其理解为行为人并施以刑罚没有意义。

另一方面，刑法评价应聚焦现实被害人。从法益理论的角度看，法益应围绕个人自由发展这一目标设定加以理解，如此便会否认数字人是法益的具体承担者，因为其只是现实人自由发展的一种数字化拓展，为现实人的自由发展而非其自身的自由发展服务。从刑法文本的角度看，刑法分则第四章的章名为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，清楚表明刑法仅保护公民的人身权利、民主权利。数字人显然并非公民，不是规范所肯认的人身犯罪适格受害对象。从刑罚功能的角度看，刑罚的表达功能不仅在于对行为人进行规范沟通，还在于将谴责信息传递给受害人，而这种谴责信息显然并非数字人所能接收，将现实人而非数字人理解为受害对象才能切实发挥刑罚的功能。

强调聚焦“现实人—现实人”间关系，便需要对元宇宙场景下的“人身侵害”作穿透式观察。行为人视角下，尽管行为在外观上系数字人“实施”，但设若行为的做出源于现实人基于自由意志的物理活动，如托举手柄、按下按键，则从规范上应径直赋予现实人的动作以充实猥亵等构成要件要素的意义。被害人视角下，重要的不是虚拟世界是否发生了数字人被“性侵”的画面，而是其能否被进一步导入物理世界，造成现实的法益侵害，否则，单纯发生在元宇宙中的行为不过是“一个关于强奸的故事（或一个图像），仅此而已”，“法律关注的是真实的物理元素，而不是虚拟的类似物”。

少数观点认为，元宇宙场景下可以实施故意杀人、故意伤害、强奸犯罪，但在有限沉浸说下，这样的观点无法成立。其一，故意杀人罪的保护法益是人的生命，而现实人的生命显然无法在元宇宙场景下被剥夺，数字人被“杀害”无法穿透性地投射并侵害生命法益。其二，故意伤害罪所欲保护的是人的生理机能健全，而且与域外一些国家刑法设定暴行罪不同，我国刑法要求故意伤害罪的成立以达到轻伤及以上为前提。元宇宙场景下的有限沉浸既难以给用户造成《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻伤及以上的物理性伤害，也无法造成“重度智能减退或者器质性精神障碍，生活完全不能自理”的精神损害后果。其三，强奸罪的保护法益是性的自主决定权的最核心部分，即拒绝性交的自主权，如此才能实现强奸罪与强制猥亵、侮辱罪的区分并形成梯度化的刑罚设置，达成对核心性自主权的最大力度保护。正因如此，强奸罪既遂以插入说而非接触说为通说，这一法益远非有限沉浸的元宇宙互动所能侵犯。

值得讨论的是，尽管元宇宙无法实施故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪（既遂），但可否肯定其成立未遂？域外有学者持这一观点，对此需要从不能犯与未遂犯的区分视角予以审视。在客观危险理论看来，未遂犯与不能犯的区分关键在于有无侵害法益的紧迫危险，而若仅承认元宇宙场景下有限的沉浸性，显然会否认“强奸”化身的行为能够给强奸罪所对应的女性性自主权的核心部分带来紧迫危险，进而成立未遂。在主观危险理论看来，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是规范违反基础事实认知的要件，而若元宇宙只能做到有限沉浸，很难想象行为人的主观认识内容足以充实刑法第14条的认识因素要求。因此，元宇宙中不仅无法成立故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪既遂，亦无法成立未遂，域外论者肯定未遂而否定既遂的观点在学理上是矛盾的——一个永远也无法达至既遂的行为，在规范上也没有肯定未遂成立的空间。

部分观点认为，元宇宙可以实施侮辱罪、诽谤罪，这同样有待商榷，对此关键涉及侮辱罪、诽谤罪的保护法益是建立在自我评价基础上的名誉感情，还是建立在社会评价基础上的外部名誉，本文赞同后一观点。从名誉法益的功能来看，保护名誉源于人作为人格体的社会面向，即“名誉作为一种人格的对外展现形式，其存在必须依赖一定的社会性基础框架条件”。因此，对名誉法益的侵害也应以损害社会交往中的人际沟通条件与认同机会为前提，单纯的自我评价降低不足以损害名誉法益。从前置法与刑法的关系看，刑法具有规范结构上的不完整性并居于规范体系末端，刑法中人身犯罪的成立与否应与前置法有关义务违反的判断结论方向一致。侮辱罪、诽谤罪对应民法典人格权编的名誉权条款，而民法典第1024条第2款将名誉界定为“社会评价”，故只有具有损害民事主体社会评价的可能性，才能认定存在名誉权条款所对应的民事义务违反，也才有在情节严重情况下考虑刑事制裁的空间。此外，刑法第246条明确采取“公然”的表述，事实上也承认了外部名誉说的妥适性。

基于外部名誉说，由于元宇宙中虚拟“人格信息”与现实人格信息全面脱节，用户彻底重建虚拟主体的样貌、昵称、性别等以开启“第二人生”，数字人所承载的有关现实人的人格信息极为有限，用户在元宇宙互动中追踪现实人格信息的能力明显受阻，线上辱骂行为难以穿透至物理现实造成个人社会评价的降低，因而难以成立侮辱罪、诽谤罪。此外，侮辱罪、诽谤罪系自诉犯罪，历来存在举证难的问题，考虑到元宇宙数字交往下主体识别与证据收集的困难，将侮辱罪、诽谤罪适用于元宇宙，不仅在罪刑法定层面岌岌可危，也将在实践效果上大打折扣。

猥亵、侮辱型性犯罪包括强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪。多数观点认可元宇宙中可成立此类犯罪，在此首先就强制猥亵、侮辱罪展开分析。该罪是典型的复行为犯，由手段行为（“以暴力、胁迫或者其他方法”）和目的行为（“强制猥亵他人或者侮辱妇女”）组成。诚然，元宇宙场景下实施的严重“性侵”具有强烈的性象征意义并可穿透至物理世界，评价为符合目的行为。但问题在于，在元宇宙场景下手段行为难以实施，因为被害人可以随时通过摘下眼镜、取下头盔等方式脱离元宇宙环境，很难认为数字人实施的具有强制性外观的行为足以穿透至物理世界，达成压制被害人反抗的效果，进而充实“以暴力、胁迫或者其他方法”这一叙明的构成要件要素。从法益侵害的角度也会得出相同结论。强制猥亵、侮辱罪所保护的性自主权，包含被害人对自身性利益的使用权以及防范他人滥用其性利益的防御权，两者分别对应目的行为与手段行为。元宇宙“性侵”仅能侵害前者，而无法对性利益防御权构成现实侵害。

由于手段行为的强制性难以得到满足，元宇宙场景下的猥亵犯罪至多仅可能在两种情形下成立：一是猥亵儿童罪，该罪基于对儿童性利益的绝对保护理念，不要求行为具有手段强制性；二是针对14至18周岁未成年人的强制猥亵、侮辱罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》对此类行为的手段强制性要求作软化处理，承认隔空猥亵中诱骗等的强制性，因而也存在适用于元宇宙的空间。但问题在于，元宇宙用户匿名交往，行为人从数字人处所能获得的有关现实用户的年龄资讯极为有限：既难以直接获取其年龄信息，也难以从数字人的外貌、言谈等方面间接推知现实用户年龄，未成年人完全可能冒充成年人在元宇宙中与他人交互。在此背景下，猥亵儿童行为与针对14至18周岁未成年人的强制猥亵、侮辱行为，极可能因认识错误问题而无法被认定成立犯罪。

因此，元宇宙“人身侵害”通常并不符合相关侵犯公民人身权利犯罪的成立要件，并进一步面临认识错误所导致的罪名适用障碍。此类行为往往至多成立治安违法或民事侵权，例如对元宇宙“性侵”，由于治安管理处罚法对猥亵行为的处罚不以手段强制性为要求，因而可以认定符合该法第44条之规定；又如对元宇宙中因谩骂等产生的名誉感情损害，尽管不能援引名誉权条款，但可依民法典第990条第2款的一般人格权规定主张侵害人格尊严。不过，由于匿名互动下的主体识别与证据收集等困难，可以想见治安处罚与民事救济的实际作用空间将极为有限，由此产生的“违法黑数”也呼吁探索其他可能的规制进路。

在“个人—支配犯”模式无法发挥所期待的应对元宇宙冒犯行为之功能的前提下，有必要从既有罪刑规范中寻找其他可诉诸的应对工具。为此，本文主张以“平台—义务犯”为元宇宙人身侵害的刑法应对模式，其核心是以义务犯理论为基础，考虑到平台履行积极义务的优势，有限适用拒不履行信息网络安全管理义务罪这一义务犯罪名并对其作双重限缩，以期实现应对严重冒犯、兜底行政规制、保障平台发展三重价值间的有效平衡。

义务犯理论源于德国并首先由罗克辛提出，并在雅各布斯那里得到了全面的规范性改造。在雅各布斯看来，“人可以组织世界，但也总是在一个已经被组织的、带有各种制度的世界中生活”，因此，对社会交往的期待会与两个不同领域联系在一起：一是每个人都需要照料好自己的组织领域，确保其组织领域不得对外输出危险并造成外部影响，由此形成了由组织管辖所产生的、违反消极义务（即“不得伤害他人”的义务）的支配犯；二是基于社会团结的需要，制度会进一步地对共同体成员附加额外的积极义务，以确保共同体合秩序地运转，由此形成了由制度管辖所产生的、违反积极义务（即“建设一个共同的世界”的义务）的义务犯。互联网平台既掌握海量信息资源，也形塑着公民互动的新的方式，由此使其同时负有“平台不作恶”的消极义务与违法犯罪行为控制的积极义务。相应地，刑法不仅肯定平台可以作为侵犯公民个人信息罪等支配犯的犯罪主体，还为网络服务提供者量身定制了拒不履行信息网络安全管理义务罪这一典型的义务犯罪名，以促进网络环境的有序发展。

要求平台承担积极义务，并以刑法作为平台违反积极义务的最后制裁手段，根本上是为了保障关涉共同体精神存续的核心价值。“人总是在一个已经存在着的社会中生活，对这个社会的存在而言，有一些基本制度是不可放弃的，否则社会就无法健康地存续下去，为此应不惜牺牲社会成员的行为自由，要求其积极地奉献。”这些为保障共同体存续而课以积极义务的制度安排，既包括保障共同体物质性存续的方面，如纳税以及由此产生的逃税罪等；也包括保障共同体精神性存续的方面，如家庭关系以及由此产生的遗弃罪等。网络平台的积极义务主要指向后者。任何社会的良性运转都离不开对核心价值的认同，而网络平台既可能强化也可能破坏这些价值：当人们的线上互动依然遵循着基本的价值共识、保持着人际交往的体面感，则网络会成为公民交往的第二空间，人们得以通过使用互联网产品而获得表达与拓展自我的重要机会；相反地，当互联网平台充斥着有关暴力、色情、侮辱等不良信息，就会逐渐侵蚀共同体在漫长实践中艰辛确立的核心价值共识，潜移默化地造成道德判断的对立、割裂与滑坡。正如莱斯格所说：“我们可以建造、构筑、编制网络空间，使之保护我们最基本的价值理念，同样地，我们也可以建造、构筑、编制网络空间，使这些价值理念消失殆尽。”正是基于这一原因，并考虑到“谁受益谁管理”的法理，“人性恶”成本在网络空间的降低，以及网络平台对内容监管的优势地位，共同体应当期待平台参与“建设一个共同的世界”，确保价值共识不因线上互动下社会控制的削弱而被侵蚀甚至颠覆。

讨论元宇宙“人身侵害”的应对方式需要转译跨学科知识，充分理解平台运行的技术逻辑。平台防范与控制违法犯罪活动，主要是通过代码实现的。现实世界的活动受限于物理规律，而虚拟世界的活动则受限于代码，由此使得平台能够通过代码限定用户的行为空间与行为内容，“代码即法律”。“你能够飞行，那是因为代码作者选择了飞行的代码。当你撞到其他人时，会弹出警告窗口，这也是代码作者的安排。你可以在聊天工具中把他人列入黑名单，这还是归功于代码作者……网络空间的关键部分是由代码组成的。”于是，控制虚拟世界人际交往中的失范行为会依循与物理世界不同的方式：在物理世界中，我们很难直接控制另一自由意志主体如何行动，因此必须通过设立明确的道德规范与法律规范，确保自由意志主体以“人与人”而非“狼与狼”的方式行动；但在虚拟世界中，我们身体的方方面面、我们所处的环境以及我们互动的方式都是人类通过代码选择的产物，因而可以通过规制代码间接规制人的行为，将行为塑造为道德与法律允许的形式。

例如，对元宇宙“性侵”，平台可以通过代码设定“社交距离”并赋予用户以选择是否使用“社交距离”的自主权，合理平衡贴身禁忌保护与亲密交互需要的关系；还可以通过让交互人“消失”、让自己以紧急口令立即脱离元宇宙环境等方式阻断沉浸感传递。对于所谓元宇宙“杀人”“伤害”“强奸”，也可以通过设定触觉感知的力度阈值轻而易举地予以防范。这也是元宇宙平台近年来针对“人身侵害”的主要规制思路，如允许用户在化身周围创建安全气泡等。可见，平台基于对代码的设计、使用权，总是居于防范与控制违法犯罪活动的最佳地位，而包括刑法在内的法律应当确保平台在代码设计上考虑到维系基本共同价值的需求，通过课以法律义务并以义务犯的刑事责任追究为后盾，以规制代码的方式间接地规制行为。

“个人—支配犯”模式不仅存在前述违反罪刑法定原则的解释论困境，在实际执行层面也岌岌可危。首先，识别行为人的真实身份十分困难，由此给定位匿名用户进而启动追究程序带来挑战。其次，潜在的行为遍在性与刑事资源有限性存在矛盾。无论是事前监控海量在线互动以发现、制止冒犯行为，还是事后广泛收集证据并达到刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准，对公权力机关都意味着巨大的资源损耗与极高的介入难度。再次，元宇宙人际互动的跨境性质进一步加剧了“个人—支配犯”模式的局限性。证据与行为人均可能在境外，由此使得证据调取需要通过国际刑事司法协助渠道，行为人接受审判与处罚则依赖引渡合作，具有高度地域性的传统刑法很难有效规制原子化、国际化的元宇宙跨境互动。相较而言，“平台—义务犯”的应对思路具有显著的现实优势：通过施以积极义务，可以极大地推动元宇宙平台以代码实现互动环境的治理，进而减少行为的遍在性；对于违反积极义务的平台企业，可以通过行政规制甚至刑罚处罚的方式予以惩罚，而识别违反积极义务的平台企业显然较识别具体实施“人身侵害”的行为人更为便利和可行。

可能会有质疑观点认为，以“平台—义务犯”为应对模式是否意味着对企业课以过重的刑事负担？本文认为并非如此：其一，平台拥有足够动机参与治理。平台的发展离不开用户信任与自身声誉，用户希望在虚拟世界中能够得到安全的体验，如果平台无法有效应对性侵害、侮辱等深度冒犯问题，则可能导致用户流失，影响平台声誉。正因如此，每当出现元宇宙“性侵”等报道，许多平台都会选择第一时间出面澄清并作出整改承诺。以“平台—义务犯”为应对路径，仅仅是对极少数未积极参与平台生态治理且屡教不改的企业予以刑事制裁，可以预见其适用范围将是克制且适度的。其二，若以“个人—支配犯”为应对思路，承认用户实施行为符合侵犯公民人身权利犯罪的构成要件，则平台会进一步成立帮助信息网络犯罪活动罪。两相比较，拒不履行信息网络安全管理义务罪通过设定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一要求，给予企业治理平台生态的二次机会，事实上较“个人—支配犯”的应对思路更为宽宥。

网络安全法、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》等为互联网平台设定了广泛的积极义务，过分关注平台义务的极限性单向施加，并肯定所有违反积极义务的行为都将触发刑罚处罚，难免背离平台治理的价值初衷与刑事法治的体系定位。因此，在肯定平台履行积极义务的同时，也需认识到刑法“释放预防性理念的张力与保持早期介入的审慎性并不矛盾”，对“平台—义务犯”模式予以解释论限制，将拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用限缩在理性范围内。

从有关平台积极义务的法律、行政法规（含规范性文件草案）来看，平台参与违法犯罪治理的义务主要包括三个方面：一是事前防范义务，即采取技术措施和其他必要措施，防范所提供的服务被用于实施违法犯罪；二是事中响应义务，既包括面向受害人的识别、响应、救济义务，也包括面向公权力机关的记录、报告义务；三是事后配合义务，即为国家机关侦查犯罪活动提供技术支持与协助。然而，正如有学者提醒，“不应将前置法中的义务轻易上升为刑法义务，转化为刑事责任”，对元宇宙“人身侵害”下刑法意义上的信息网络安全管理义务，应特别指向事前防范义务，即仅当元宇宙平台未能采取技术措施建立普遍性的防范、发现、制止机制时，才能认定成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。

之所以聚焦事前防范义务，主要是因为该类义务系平台安全管理的基础，也是防范冒犯行为发生的第一道防线，元宇宙平台若不履行这一义务，将可能导致严重冒犯行为的遍在性，因此尤其需要以刑法为后盾确保义务履行。而且，事前防范义务直接指向平台生态环境与理性交往秩序的重塑，聚焦该类义务违反能够在尊重平台治理成本的同时释放最大的治理效能。相比之下，因违反后两类义务而引入刑罚处罚则走得太远：就面向受害人的事中响应义务而言，此类义务履行往往具有相当的复杂性和主观性，在海量信息的处理和分析中，平台很难立即准确识别与回应每一个正在实施的冒犯行为。而且，此类义务履行往往需要更大的人力与技术资源投入，以刑罚威吓平台履行义务难免对平台，特别是中小平台课以不合理的负担。就面向公权力机关的事中响应义务与事后配合义务而言，此类义务履行往往涉及多方利益冲突，特别是由于义务履行依赖用户信息存储与披露，因而涉及公共利益和用户个人隐私的平衡问题。事实上，此类义务履行更多是基于平台运营特点对国家义务的一种社会化转嫁，从行政法角度看有其合理性，但从刑法角度看，以刑罚为威吓转嫁国家责任并要求平台扮演警察角色是危险的。

从功能性需求上讲，既然元宇宙平台的刑法治理旨在防止深度冒犯行为的发生，拒不履行信息网络安全管理义务罪也应以“因积极义务的不履行而导致深度冒犯”为界。唯有将刑罚权介入控制在发生深度冒犯的功能范围内，才能真正恪守刑法的最后手段性，也才能够真正贯彻公权力干预的比例原则。元宇宙平台的深度冒犯主要存在两种情形：一是严重的冒犯，即社会一般人应普遍认为冒犯行为本身是严重的，会给被害用户造成极大的心理创伤、恐惧、羞辱或其他形式的痛苦。例如，对于因元宇宙平台未能履行积极义务而导致隔空触摸性私密部位，甚至在“VR睡眠”期间实施“强奸”等行为发生的，应当肯定存在严重冒犯；而如果只是因未能履行积极义务而导致偶然的口头侮辱等，则应得出相反结论。二是遍在的冒犯，即某类冒犯行为即使单独来看并不严重，但具有相当程度的普遍性。例如，当元宇宙平台充斥着侮辱性行为，类似冒犯持续发生且蔓延范围广，影响大量用户，则应认为存在深度冒犯。

拒不履行信息网络安全管理义务罪在元宇宙中的适用应坚持刑法的最后手段性，并注重行刑衔接在实体与程序两方面对刑法适用的制约效果。就实体性限制而言，其一，唯有在行政法上可施以行政处罚的积极义务违反行为才有刑法介入之必要，设若某一积极义务的违反未能跨越行政处罚设定的阈值，则刑法作为后置法的启用毫无正当性可言。其二，唯有与既定拒不履行信息网络安全管理义务罪下的罪量要素具有同质性的行为才有刑法介入之必要。就此而论，即便存在严重的冒犯，若冒犯行为相对偶发，不宜认为满足罪量要素要求；即便存在遍在的冒犯，若冒犯行为相对轻微，也不宜认为满足罪量要素要求。就程序性限制而言，刑法第286条之一将“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”作为刑法适用条件，事实上给予了平台二次改过的机会。对此，改正措施要求应当合理、规范，在形式上应当以责令整改通知书等书面形式作出，在内容上应当合理明确并以防范深度冒犯行为的功能需求为界域，并给予元宇宙平台合理的整改期限。是否“拒不改正”也应充分考虑平台实际情况，不宜唯结果论。平台在其资源、技术能力范围内作出合理充分的代码设计、体现出改正努力的，即使后续仍有冒犯行为零星发生，不应评价为“拒不改正”。

关于新兴技术领域刑法与前置法关系，一种观点认为，刑法应采取相对活跃或弹性主义的立场，适度向前调整自身位阶在整体法秩序中的序列；另一种观点则认为，刑法仍应恪守自身保障法定位，坚持行政前置与刑法谦抑。本文赞同后一种观点，理由有三。从鼓励科技发展的总体立场上看，“高强度的预防性和管制性措施注定会削弱网络企业发展的活性”，过度严苛的刑法应对可能对技术创新产生抑制作用，诱发其为避免刑罚处罚而用力过猛的风险。从应对模式的性质上看，义务犯不同于支配犯，于刑法而言，要求私主体承担不作恶的消极义务是一回事，要求其进一步承担阻止失范行为的积极义务则是另一回事。基于社会治理的现实需求激活各类法治措施固然必要，但在多重措施中将刑法置于前端，威吓而非引导享有经营自由的市场主体全面接管公权力的保护职责并履行利他性义务不尽合理。此外，拒不履行信息网络安全管理义务罪以“拒不改正”为适用前提，具有很强的兜底行政管理的特点，从罪质角度出发也应肯定该罪适用的后撤。

“平台—义务犯”应对模式的位阶后撤，核心在于充分发挥软法的引导功能与行政法的管控功能，进而使拒不履行信息网络安全管理义务罪居于“备而慎用”的状态。对此，一方面应充分发挥企业内部治理与行业自律功能，积极启用软法，引导行业组织立足自身职能与专业背景，通过发布行为准则与示范性代码技术建议等方式，敦促元宇宙平台积极履行事前防范义务。此种软法应对进路不仅能够在创设非约束性行为规范的同时避免引入公权力机关的强制干预，也有助于以其灵活性、动态性、适应性补足硬法的不足，反映最新的技术发展动态。另一方面应在行政法上合理分配各类可能的行政性措施，强化行政干预的整体有效性。如此，随着前置手段充分发挥作用，以及拒不履行信息网络安全管理义务罪适用门槛的调高，对“平台—义务犯”模式予以双重限缩，推动“刑事法律责任在看门人规制中主要以象征性的威慑方式出现”。

有关元宇宙“人身侵害”的学理讨论，存在两种值得警惕的刑法立场：一是基于保守主义的价值判断，主张面对新兴技术发展的动态性与不确定性，不妨“让子弹飞一会”；二是基于进步主义的乐观估计，借由过分超前的“全真性”隐喻，使人在元宇宙“人身侵害”与侵犯公民人身权利犯罪间建立起直觉性的联想。前者的危险在于回避矛盾，导致刑法谦抑性成为怠于研究的托词，而实践中深度冒犯的大量出现及其对公众道德敏感性的冲击又带来了刑法非理性干预的隐患。后者的危险则在于误读矛盾，使得科幻式的图景让旁观者在质疑论证的同时也质疑论域本身，并令罪刑法定原则面临冲击。本文试图在两种立场中寻求折中，在尽可能平衡科技发展现状、罪刑法定原则、刑法应对效果三者间关系的基础上提出解决方案。对于刑法过分干预科技发展的质疑，不必太过担心：一方面，如本文所述，可对“平台—义务犯”的应对模式作出充分限制；另一方面，拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用在当前司法实践中也极为克制。