产品源代码为何遭遇“克隆”
厦门思明：查办侵犯商业秘密案
依法平等保护企业合法权益
上世纪90年代，放眼大陆广阔的市场，中国台湾某科技公司决定在大陆投资建企，成立A公司。依托母公司的研发优势，A公司迅速发展，现已成为一家集科研、开发、生产、经营于一体的高科技企业，多次获评“国家高新技术企业”等称号。
发展之路没有坦途。正当稳定发展之时，A公司发现，B公司生产的一款条码标签秤产品和A公司条码标签秤的上、下位机软件完全兼容。是巧合，还是侵权？A公司不敢大意，着手调查此事。就此，一起侵犯商业秘密案浮出水面。
离职时
他带走了公司的保密资料
2019年10月，A公司法定代表人张元（化名）向公安机关报案，称公司商业秘密被窃取，致使公司遭受重大损失，公司前员工李凡（化名）有重大嫌疑。
“李凡曾经是我们公司的工程师，负责条码标签秤的下位机软件研发。2014年12月，他辞职去了B公司。之后不到一年的时间，B公司也开始生产销售条码标签秤。更巧的是，这款产品的下位机软件和我们公司生产的条码标签秤的上位机软件完全兼容。”张元不相信世界上有如此巧合的事，怀疑是李凡泄露了公司的商业秘密。
事实果真如此吗？公安机关开始介入调查。
条码标签秤是A公司主营产品之一。为了保护条码标签秤的研发成果，公司实行严格的保密举措：条码标签秤的软件工程师分为上位机组和下位机组，二者之间不能交替；工程师入职时都需要签署保密协议；未经公司允许、授权，任何人不可将条码标签秤上、下位机源代码带出公司。
“2013年底，我发现李凡作为条码标签秤下位机软件工程师，却在接触上位机的研发工作，且向同事要到了上位机的源代码。”A公司项目管理总监孙平（化名）说，她感觉很奇怪，公司从来没有过一位工程师既做上位机软件研发，又做下位机软件研发，遂找到李凡当面询问。
面对质疑，李凡辩解称，是公司老板张元让他协助上位机研发工作的。“我去找他时，他正在让网管搭建上位机软件开发环境，而且他的电脑桌面上存着一个上位机源代码。”孙平说，因心存怀疑，她决定找老板张元问清楚。
得知李凡要参与上位机软件研发这一消息后，张元十分惊讶：“我从来没有这样安排过，我怎么可能让下位机的工程师去做上位机的研发工作呢。”张元立即叫来李凡，问他为什么要这么说。
结果，李凡当场改口，说这是个误会，是自己听错了。
因为李凡电脑中的上位机软件开发环境还没搭建好，他也并没有实质介入上位机软件的研发工作，这件事就到此为止了。一年后，李凡选择离职，并入职B公司。
“此前，B公司从未生产过条码标签秤产品，怎么就这么巧，李凡前脚入职，后脚他们就生产出来了，不仅研发时间远远低于正常产品研发速度，还和我们产品的上位机软件完全兼容。”张元很是愤慨。
掌握一定证据后，2020年8月，公安机关将李凡带走调查。
到案后，李凡承认，在拿到公司条码标签秤的上位机源代码后，他将上、下位机源代码夹带在其他无关的数据资料中，通过内网发给编控人员，并让编控人员发到公司外网。随后，他将资料从外网发送到个人邮箱，带离公司。
资料外泄
是否构成侵犯商业秘密犯罪
那么，李凡的行为是否构成侵犯商业秘密犯罪呢？
“办理侵犯商业秘密犯罪案件往往存在商业秘密鉴定难、犯罪事实认定难的问题，本案也不例外。”该案承办人、福建省厦门市思明区检察院副检察长王珏告诉记者，围绕办案难点，检察机关进一步引导侦查，强化证据收集。
针对A公司条码标签秤的上、下位机源代码是否属于商业秘密范畴，检察机关从“秘密性、价值性、保密性”着手进行审查。
记者了解到，经专业机构鉴定，A公司的条码标签秤上、下位机源代码在鉴定日（2021年4月23日）之前，不为公众所知悉，具有秘密性。而且，这款产品广泛应用于连锁超市等场所，在同类型产品中具有市场竞争优势，所以该技术信息也具有价值性。在保密性方面，A公司也采取了严格保密措施，不仅工程师使用的研发电脑是被隔离的，而且研发电脑的所有通信端口都进行了物理封闭。此外，公司专设编控人员，任何工程师要从研发电脑转出文件，都需要编控人员审核。
在证实了A公司条码标签秤的上、下位机源代码属于商业秘密后，检察机关就李凡是否实施了犯罪行为作进一步审查。
“虽然李凡供述他将A公司条码标签秤的上、下位机源代码带离了公司，但这些源代码是否用到了B公司条码标签秤的研发上，我们需要进一步核实。”王珏说，就涉嫌侵权的源代码与权利人源代码是否具有同一性问题，检察机关进一步固定证据。
“进一步审查发现，涉嫌侵权的源代码里还包含着A公司工程师在编写软件时特意写进的一些‘暗码’，这些‘暗码’能够明确说明涉嫌侵权的源代码与A公司条码标签秤的源代码具有同一性。”王珏告诉记者，经鉴定机构鉴定，涉嫌侵权的源代码与权利人源代码存在代码、信息或现象的相同或基本相同。
B公司原软件工程师周直（化名）也证实，B公司条码标签秤产品都是从李凡最早提供的那一套产品源代码衍生出来的，框架和基础基本一样，只是会根据客户的需求等做相应修改。
2021年6月，思明区检察院以李凡涉嫌侵犯商业秘密罪向法院提起公诉。
委托专业机构
准确认定损失数额
其实，除了商业秘密鉴定难、犯罪事实认定难之外，本案还有一大办案难点，那就是损失数额的认定。
“公安机关移送审查起诉时，认定侵权产品数量是2万台。但我们审查后发现，数量可能远不止这些。”王珏告诉记者，为准确认定侵权产品数量，进而准确认定损失数额，检察机关进一步补充侦查。
结果发现，B公司内部有一套出货管理系统，详细记录着公司产品销售情况，可以准确反映侵权产品条码标签秤的销售情况。最终，侵权产品数量追加至60477台。
在认定侵权产品数量后，如何准确认定损失数额呢？王珏告诉记者，根据有关规定，在权利人因被侵权造成销售量减少的总数无法确定时，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。
为更好确定权利人每件产品的合理利润，办案机关委托专业机构对涉案被侵权产品的销售利润进行审计，最终认定损失数额为6800万余元。思明区法院对该案作出一审判决，以侵犯商业秘密罪判处李凡有期徒刑三年十一个月，并处罚金15万元。李凡不服判决，提出上诉。今年4月，厦门市中级法院驳回上诉，维持原判。至此，该案落下帷幕。
前不久，思明区检察院在开展“检察护企”专项行动时，再次来到A公司走访。了解到A公司正在就公司商业秘密被侵犯一事提起民事诉讼，检察官现场为企业答疑解惑。
记者了解到，厦门市检察院与市政府台湾事务办公室、市市场监督管理局会签了《关于支持台胞参与知识产权保护社会治理的协作意见》，支持台胞以检察联络员和志愿者身份参与知识产权保护社会治理。该案中，检察机关就邀请了台胞以检察联络员和知识产权保护志愿者身份见证相关执法司法活动。参与这一活动的台胞律师林瀚智对此表示肯定，并说自己今后将努力做好知识产权保护的普法宣传，加深台胞对知识产权司法保护的了解和认识。
（来源：检察日报·要闻版 记者：孙风娟 张仁平）
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