代孕作为人类辅助生殖技术发展的副产物，一直备受争议。在应否运用刑法规制代孕的问题上，学界存在赞成说、反对说两种截然不同的学说，反对说总体上居于主导地位。刑法介入商业性代孕规制具有充分的正当性。刑法介入商业性代孕不仅是刑法自身的使命担当，也是法律保障人性的必然要求，还是域外刑事立法应对代孕的普遍经验，更是弥补我国已有规制手段不足的客观选择。代孕具有明显的社会危害性，但我国还没有将代孕入刑，致使刑法在应对商业性代孕方面捉襟见肘。在我国已经穷尽了其他规制手段仍无法阻止商业性代孕泛滥的情势下，运用刑法对代孕施以规制已经成为必要选择。目前，人们对非商业性代孕应否被禁止还没有找到社会最大公约数，将社会危害性更为严重的商业性代孕入刑，应当成为我国刑法规制代孕的基本立场。为此，需要在我国刑法中明确增设有关商业性代孕的相关罪名及其刑事责任。对于非商业性代孕行为，则可以考虑暂时不入刑而使用其他法律调整。
人类辅助生殖技术在20世纪70年代以来飞速发展，使得不孕不育者享受到了这一技术发展带来的红利，极大地增进了人类的福祉。该技术作为实现并保障21世纪人类生殖健康的重要手段，成为最具有应用前景的生命科学技术之一。然而，任何技术都是“双刃剑”，其在带给人们方便与福利的同时也不可避免地引发一些现实问题。人类辅助生殖技术自然也难例外。近年来，伴随着人类辅助生殖技术在医学临床上的日益广泛应用，该技术的负面效应愈发为人们所正视，围绕代孕所引发的问题就在其中。作为人类辅助生殖技术发展的副产物，代孕自其出现之日起即引发了理论界与实务界的广泛争议。近年来在我国发生的包括“无锡冷冻胚胎案”“国内首例代孕监护权纠纷案”等在内的诸多代孕事件让越来越多人持续关注代孕。实际上，无论对于理论界还是实务界，也无论是在国内还是在国外，代孕都算不上一个新的话题。学界有关该问题的争议与探讨早于20世纪80年代即进入白热化，相关的研究成果辐射至伦理学、法学乃至社会学等在内的众多领域。相比之下，法学方面的研究成果更多，尽管还没有形成定论，但早已不是新问题。不过略显遗憾的是，在众多有关代孕问题的法学研究成果中，有关代孕应否以及如何为刑法所规制的问题却一直都是学术界较少踏足的领域。由于代孕中介的推波助澜，代孕风潮愈演愈烈，已经迫切需要强化刑事法治建设，弥补我国代孕立法规制研究的显见不足。基于此，本文拟在分析代孕及其入刑之争的基础上，对我国商业性代孕的刑法规制问题展开探讨，以期抛砖引玉，引起学界同仁对该问题的进一步关注，为我国代孕规制立法的进一步完善略尽绵力。
代孕作为自人类辅助生殖技术诞生并在医学临床上应用以来逐渐出现的一类现象，既是备受争议的一种医学现象，同时也是伦理与法律现象，是生命法学乃至生命伦理学领域中继安乐死、克隆人、转基因食品安全以及人体器官买卖之后，最为人们所关注且最具争议性的一个话题。
严格来说，代孕并不是一个法律概念，而是一个医学术语。也正因如此，目前在我国现行法律中，并没有关于代孕概念的法律界定，有关代孕的概念都还仅限于学术上的界定。由于自身立场乃至视角的不同，学者们对代孕概念的界定多有不同。有学者认为，代孕是指根据约定，将委托方丈夫的精子注入自愿的代孕母亲体内进行人工授精，或将委托方夫妻的精子、卵子进行体外授精后形成的受精卵植入代孕母亲体内，在代孕母亲怀孕、生产后，由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。另有学者认为，代孕是指女性患了某些特殊的疾病或者由于生殖系统障碍造成不适合或者无法亲自生育子女，由此寻找另一个合适的女性代其生育子女。也有学者认为，代孕就是因为婚姻关系中一方无法生育或不愿“亲自”怀孕生育而雇其他女性代理受孕。还有学者认为，代孕是利用（一个）女性的妊娠能力帮助另外一个希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为。但实际上，以上概念界定各有各的不足。原因在于，医学实践中，代孕的情形五花八门，既有利用委托方夫妻的精子、卵子进行的代孕，也有利用委托方丈夫一方精子而借助代孕母亲卵子或捐卵进行的代孕，还有利用委托方妻子的卵子与捐精进行的代孕；既有由于疾病而无法或不宜生育进行的代孕，也有具备生育能力且适合生育但自己不愿生育而寻求代孕母亲代生的代孕；既有存在合法婚姻关系的夫妻委托开展的代孕，也有仅为同居关系的男女双方委托甚至是单身男性或单身女性委托进行的代孕。有关代孕概念的前三种界定显然无法概括以上所有代孕情形，会将有些代孕情形遗漏在外。此外，由于我们所探讨的是借助现代医学技术开展的代孕，那些不借助现代医学技术而进行的代孕显然不应当被包括在代孕的外延之中，而“利用（一个）女性的妊娠能力帮助另外一个希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为”，显然将那些非利用现代医学技术而通过传统性交方式进行的代孕也包括在其中。就此而言，以上有关代孕概念的界定或以偏概全，或过于宏大，难以真正抓住代孕的内涵与外延。对于法学研究而言，概念的界定通常是必不可少的一个环节，它是我们正确认识和判断法律问题的前提。因此在从事法学研究的过程中，需要我们对相关概念加以准确界定。对代孕刑法规制的研究自然在此列。
笔者以为，由于人类认识水平的局限性，任何概念的科学性都只是相对的，不存在绝对科学的概念，人们对于代孕概念的理解和认识也是如此。为此，代孕概念的界定不宜过于细化和僵化，否则，不仅会限缩其外延，而且会束缚人们的观念，使得后续研究无法再进一步深化。为此，在对代孕进行界定的时候“应当在追求简化的同时尽量保持一定的柔韧度和包容性，以便使后续研究的学者能够在前人研究结论的基础上再进一步，而不致受前人研究的影响而被束缚了手脚”。基于此，在代孕概念的界定上，应当遵循“奥卡姆剃刀”原理，即“如无必要，勿增实体”，尽可能做到简单明了、准确扼要。
以此为基点，笔者认为，所谓代孕，就是有生育能力的女性通过现代医学技术（主要是人工授精或体外授精及其衍生技术）并在医务人员的帮助下，依据约定为他人怀孕并生育子女的行为。这里的他人主要包含两种情况：其一是无法生育或不宜生育的人，包括先天无生育能力、因手术摘除子宫等后天失去生育能力以及因为身患一些特别疾病而不宜生育（如患有心脏病、再生性障碍性贫血等）的人；其二是有生育能力但不愿自己生育的人，包括那些担心生育后身材走形或害怕产痛而不愿自己生育的人以及那些因为担心生育会影响事业而放弃自己生育的人。立足于这一概念界定，传统的、非通过现代医学技术手段而进行的代孕是否应当入刑的问题显然不在我们探讨的范围之内。
依据不同的标准，代孕可以被分为不同的类型。例如，依据代子与代母是否具有基因联系，可以将代孕划分为部分代孕（也称基因型代孕、传统代孕）与完全代孕（也称妊娠代孕）。前者是将委托方的男性精子或经由捐献获得的精子输入代孕母亲子宫，与代孕母亲卵子结合生成受精卵而怀孕生育的代孕，以这种方式生下的子女与代孕母亲存在基因上的联系，代孕母亲是其生物学意义上的母亲；后者则是仅利用代孕母亲子宫，由委托方提供精卵而进行的代孕，以这种方式生下的子女与代孕母亲不存在基因上的联系。依据代孕母亲与委托人之间关系的不同，可以将代孕划分为亲属间的代孕与非亲属间的代孕。前者是指代孕女性受与其具有亲属关系人之委托而代其怀孕生子的活动，如母亲为女儿代孕、妹妹为姐姐代孕等；后者则是指代孕女性与委托方没有任何亲属关系，纯粹基于金钱或利益考量而进行的代孕。依据代孕是否具有经济目的，通常可以将代孕划分为商业性代孕与利他性代孕。前者是指为了获得报酬或具有其他经济目的而进行的代孕，后者则是单纯为了帮助他人实现拥有自己孩子的愿望而进行的代孕。而依据代孕发生的地点，则可以将代孕划分为在我国境内开展的代孕与赴境外开展的代孕。站在伦理学的角度上，不同类型的代孕，其在伦理道德上的评价通常是不同的。例如，利他性代孕通常含有帮助他人的目的，且不以金钱和报酬作为媒介，其在伦理道德上具有一定的可接受性；相反，商业性代孕由于具有逐利性，亵渎了人类生育活动的神圣性，且通常饱含剥削，所以往往让人无法接受。完全代孕由于只是借用代母的子宫而不用其卵子，代母与代子没有基因联系，因而能够为部分人所认同；部分代孕则由于代母实际上也是代子的亲生母亲，因而为社会伦理道德所排斥。正因为如此，学界很多人都主张对代孕实施所谓的“二元规制”，即禁止商业性代孕而有条件开放利他性代孕或禁止部分代孕而有条件开放完全代孕等。
当前，在代孕应否入刑，亦即刑法应否介入代孕规制这一问题上，主要存在两种针锋相对的学说：其一是赞成说，即认为刑法应当介入对代孕的规制，主张将那些危害严重的代孕相关行为入罪，运用刑法加以打击；其二是反对说，即不主张将代孕入刑，认为刑法应当尽可能远离代孕规制领域，将代孕交由伦理或其他法律加以规制，即便要入刑，也应当依据代孕的不同类别分别加以讨论。
赞成说认为，代孕行为严重违背公序良俗且后果严重，已经具备了犯罪性，应当入刑，为刑法所规制。“代孕行为割裂传统亲子关系，明显违背人类伦理，侵犯了女性的人性尊严，扰乱了社会管理秩序，应当受到刑法的严厉规制。”“非法代孕实质上严重扰乱医疗卫生秩序，侵害、威胁公民人身权和人格权，法益侵害性已然达到应受刑罚处罚的程度，因而亟需刑事手段进行主动、事前的干预和规制”。不仅如此，将代孕入刑，通过刑法制裁违法代孕也符合比例原则，原因在于“通过刑法加以规制符合目的与手段的均衡性”。
反对说认为，刑法作为最具严厉性的一种法律手段，其制定与实施往往具有过高的社会成本，其适用会对当事人造成难以恢复和弥补的损害，在此情形下，重刑主义早已背离了当代法治发展的趋向，成为世界各国刑事立法实践倾向于远离的一种刑事政策。而代孕作为一种客观上有助于实现不孕不育者生育需求的医学活动，本身并不具有刑法学上认同的严重社会危害性，甚至还是帮助不孕不育者的重要手段。将代孕入罪，借助刑法来规制代孕、应对代孕泛滥，是重刑主义的体现，其合理性与正当性难以得到证成，不仅违背了刑法的人本性，还容易降低量刑标准，而“若将代孕行为归罪，那么刑法入刑标准将降低到人人自危的地步”，基于此，刑法应当对代孕宽容以待，“尊重需求、有限放开、合理规范应当成为立法对代孕的规制态度”。“禁止代孕商业化是无可厚非的，但是在我国严禁代孕未免过于武断……建议我国应实行法律规制下的代孕”。“从长远来看，绝对禁止代孕技术的应用并非上策，采取在法律控制下的有限施行的办法比较稳妥”。易言之，刑法应当尽可能保持自身的谦抑性，远离对代孕的规制，将代孕规制交由其他法律规范来解决；即便实在不得不介入，也应当对不同类型的代孕区别加以对待。对于商业性代孕可以考虑入刑，而对于利他性代孕则更宜有条件开放。
在我国，由于长期以来对人类辅助生殖技术这类新型生命科学技术更多地依赖伦理与政策来加以引导，立法推进缓慢。学界对这类技术的立法规制关注较少，很多学者习惯性地认为这类技术之规制更宜交由伦理与政策来实施，法律应尽可能少干预。受这种观念的影响，在刑法学界乃至整个法学界甚至学术界，对代孕入刑持反对说的学者居于大多数。而这也成为刑法研究者较少涉足代孕规制研究的重要原因。受此影响，代孕入刑的问题一直未受到立法实务部门的重视，我国刑法中也没有设置有关代孕方面的专门罪名。
在代孕应否谋求刑法介入方面，笔者一直都是赞成说的典型代表，即主张刑法介入代孕规制。但正如反对刑法介入代孕规制论者所指出的，刑法是所有部门法中最为严厉的法，是反社会行为防控的最后一道屏障，相较于其他社会控制手段而言成本更为高昂，一旦适用刑法，其给当事人造成的影响往往是难以修复的。基于此，刑法介入代孕规制必须要有足够充分的正当性支撑，需要在理论上展开充分的论证。而在商业性代孕越来越猖獗以致不断冲击人类生命伦理底线的情势下，笔者以为，我国刑法介入商业性代孕规制至少已经具有足够的正当性支撑。
代孕是一种具有严重社会危害性的行为。站在生殖医学的角度上，由于代孕者非自身正常怀孕，人体内环境与正常孕妇不同，故通常需要注射激素或药物来达到正常孕妇体内激素水平，但即便如此，出现流产、早产的风险还是要比正常孕妇多，并且注射的药物不可避免地具有副作用，会对代孕者的健康带来危害。研究表明，除了一般的怀孕生育风险之外，代孕者妊娠期高血压、先兆性子痫、胆汁淤积、妊娠剧吐、尿路感染、静脉血栓栓塞及肺栓塞等的发生率较普通孕妇明显增高。实践中，有关女性因为卖卵、代孕而致自身受到伤害甚至永久丧失生育能力的报道时常见诸媒体。而由于现有法律规制的失策与失利，代孕近年来已经在我国呈现出了日益泛滥的态势。无论是“全国首例代孕监护权纠纷案”，还是“石某组织偷越国境案”，抑或是为媒体报道的其他热点代孕事件或为司法机关所裁处的越来越多的其他代孕案件，都从不同侧面反映了代孕已不容忽视。在此情形下，刑法介入代孕规制其实是其自身的使命担当。因为刑法的基本使命就在于“打击犯罪，保护人民”。在犯罪学上，犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。而伦理——依照黑格尔的说法——就是现实的善或活的善。就此而言，社会伦理价值观念首先应当是一种善的观念。而代孕则充满对于代孕母亲的压榨与剥削，是一种现实的恶。就其伦理本质而言，代孕者无论在法律上还是伦理上都是没有为委托人生育子女义务的女性，承受着压抑与泯灭自身作为母亲应有之母性的代价和身材走样、产痛、宫外孕与羊水栓塞等怀孕过程中可能的并发症以及产后忧郁甚或抑郁等诸多生命健康风险和身心损害，为他人生育孩子，其本身是严重违背伦理的。这一点，无论是商业性代孕，还是所谓的利他性代孕，也无论是局部代孕还是完全代孕，都没有实质性差异。而商业性代孕的剥削性与压榨性则最为严重，它充满着对代孕者乃至代孕委托人的压榨与剥削。
非但如此，商业性代孕在我国的泛滥还诱发了医生等特定群体职业道德的滑坡。商业性代孕无论对在其中提供代孕手术服务的医生而言，还是对在其中从事法律规避咨询服务的律师（主要面向意欲赴海外代孕的家庭）来说，都充满着高额利益的诱惑。这种诱惑已经使很多医生和律师忘记了自身的职业道德规范，转而不自觉地站向了代孕中介一方，极力主张并鼓吹开放代孕。可以说，代孕——尤其是商业性代孕——长期以来在我国的存在与泛滥已经导致了医生以及律师等群体职业精神的没落与职业道德的滑坡，对我国正常的社会伦理秩序造成了重大冲击。这无疑成为代孕的又一重恶。而将代孕入刑，利用刑法来规制代孕，则是防范这种恶，确保我国生命伦理秩序稳定的内在需要。
此外，从代孕在我国的存在和泛滥的心理根源来看，代孕需求与我国传统上根深蒂固的血亲观念有着直接关联，这实际上是一种极为狭隘、自私的亲子观念在当代社会中的反映，也体现了人们的某种偏见。“代孕行为将妇女的生育能力转变为了某种由他人使用和控制的东西，而且强化了一些不利于两性平等的性别偏见。”“尽管不是每个人都会直接与代孕有所牵连，但在这一问题上的态度可以折射出整个社会的伦理品格。”就此而言，假如法律允许人们基于一种狭隘的亲子观念而开放代孕，则意味着法律所维系的社会伦理允许甚至鼓励人们保持这种狭隘的亲子观念，而这显然会造成社会伦理品格的下降和贬损。就此而言，将代孕相关行为入刑，尤其是将商业性代孕中的相关行为入刑，令刑法介入对代孕的规制，是表明国家对于代孕的严正立场以维持整个社会伦理品格的客观选择，有利于体现刑事立法为保护人民而积极作为的父权主义的价值理念。
正如休谟所指出的：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总会通过这样或那样的途径回到人性。”而马斯洛更是认为：“所有的人类关系，所有的人类制度，以及整个人类文化，都是以人性为依据的。”而人性“是人之为人的基本品性。刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。因此，刑法的本原性思考，必然将理论的触角伸向具有终极意义的人性问题”。事实上，法律的力量和生命力不仅在于法律的刚性，更在于法律中所包含的对人伦、亲情、人性的深切体恤和关怀。唯有如此，法律才有可能获得社会成员的普遍认同、信仰与遵循，倘若所立之法不顾人伦、不谙亲情、不通人性，即使能够取效于一时，也不会有长久的生命力。正如贝卡利亚所言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”以此为基点，无论是作为法律制度的刑法，还是作为法学学科的刑法学，其最终的理论归宿其实都在于人性。
而古今中外的刑法中，无论对于作为严重刑事犯罪的杀人、伤害、强奸、抢劫及种族灭绝等犯罪之严惩，还是对于作为普通犯罪的买卖人口、盗窃侮辱尸体、贩卖血液或器官以及强制劳动等犯罪之力禁，无不充斥和渗透着刑法对于人性之权衡与考量。具体言之，人皆有生存、健康及维护自身安全与性自由的愿望，也无不希望作为社会活动的主体而在人格上受到尊重、在权利上受到保护，这是人的天性使然。刑法设置杀人罪、伤害罪、强奸罪、抢劫罪乃至买卖人口罪等各种犯罪的目的，无一不是出于对人的上述天性之考量与尊重，而刑法实际上也正是以维护和保障人性为价值归宿的法。以此为基点，一国刑法典能否在其法律规范中以偏爱人性为终极关怀，应当是衡量该法典善恶优劣的重要标准。而在是否禁止代孕问题上，刑法显然也需要充分考量人性，尤其是作为人的天性之最为纯真的母性。代孕最大的危害或者说最大的恶就在于其对于代孕母亲母性这一人类最美好天性的压抑和泯灭。实际上，在女性怀孕生育过程中，母亲基于连接其自身孩子的一根脐带以及怀胎十月的辛苦，不可避免地会对腹中胎儿产生感情乃至亲情，这是女性作为母亲的一种天性使然，无关乎基因联系。分娩后将孩子交付他人的做法无疑会严重压抑甚至泯灭代孕母亲作为母亲的天性，因为在其代孕过程中，代孕母亲对于孩子的感情乃至亲情难以获得应有的尊重，在分娩后将胎儿拱手送人的做法会令代孕者产生一种被剥夺感，无论是身体和心理都遭到了重要伤害。
不仅如此，每一个代孕母亲都会因为从事代孕而必须要直面怀孕生育给其带来的身体上、生理上及心理学上的风险。健康风险与危险内生于任何一个怀孕过程。实际上，在代孕过程中，由于需要将多个胚胎植入其体内，代孕母亲可能要承担更高的身体负面影响之风险，从而引发高概率的多胎妊娠与早熟。生育对于任何一个女性来说都是极富挑战的过程，该过程存在诸多生命健康方面的风险。尽管现代医学技术使得生育的生命健康风险大大降低，但并没有致其完全消除；而且，即便没有风险，怀孕与生产本身也会对代孕母亲身体上带来直接的影响，如体形的改变、行动的不便、饮食的禁忌以及产后忧郁甚或抑郁等。“代孕母亲实际上是冒着生命健康风险在为委托人代孕”。这些在伦理及法律上都明显违背代孕女性之自身利益，背离了人性的正常轨道。至于商业性代孕，由于无论是其中的代孕中介还是代孕委托人都只是单纯地将代孕母亲视为达成各自目的的生育工具，因而对人性的背离更甚。在这种情况下，将商业性代孕入刑，令刑法介入代孕规制，是维护人性的必然选择。
实际上，令刑法介入代孕规制是多数国家和地区普遍的做法。综观目前各个国家和地区对于代孕的立场与态度，尽管有少数国家和地区，如英国、泰国、荷兰、新西兰以及美国及澳大利亚的少数州等，对于非商业性代孕采取了相对宽容的做法，允许非商业性代孕安排的存在，甚至还有些国家和地区，也允许商业性代孕操作。但对于商业性代孕，包括法国、德国、意大利、斯洛文尼亚等在内的绝大多数国家和地区都明令禁止，这些国家的刑法中都有严惩代孕犯罪的规定；即便是新西兰、英国、加拿大等对非商业性代孕采取相对宽容立场的国家和地区，也将商业性代孕纳入了刑法打击的范围。例如，加拿大2004年颁布的人类辅助生殖法案第6条规定：“（1）任何人不得支付对价给代孕女性，不得要约支付这类对价或做代孕付酬的广告；（2）任何人不得为安排代母服务而接受对价，不得要约促成这一对价协议或为这类服务协议做广告；（3）任何人不得因为代母服务安排而支付对价给他人，不得要约支付该对价或为提供这样的报酬做广告；（4）任何人不得建议或诱导女性——在明知或有理由相信女性未达到21岁的情况下——做代母或从事任何协助女性成为代母的医学操作……”依据该法案规定，商业代孕协议的当事人将被处以50万美元的罚款以及/或10年监禁，尽管代母本身并不受刑罚处罚。德国将配子与胚胎移植以及代孕的每一种形式都入罪化（捐献卵子除外），无论商业性与否。瑞典则更进一步，甚至禁止使用捐精，只允许在配偶间进行人工授精。意大利医学辅助生殖法也规定：“任何人以任何方式制造、安排或者宣传售卖配子、胚胎和代孕的，处三个月到两年不等之监禁，并处600000到1000000欧元罚金。”斯洛文尼亚共和国刑法典第121条则设置了“非法终止妊娠罪”，明确规定：“……（四）在生物医疗介入的情况下，非法实施利用代孕母亲的方式进行人工授精的，依照本条第三款之规定处罚。……（六）实施以上行为，并因此而造成女性严重身体伤害的，处一年以上十年以下监禁。……此外，就代孕立法规制的发展趋向来看，印度、泰国、柬埔寨、越南等，近年来受害于以往对代孕之纵容，已通过强化本国人类辅助生殖立法对代孕采取了严厉规制，甚至已经明确将商业性代孕作为犯罪予以刑法打击。这说明，至少对于商业性代孕，各国的立场是基本一致的，即坚决反对并求助于刑法来防范这一类代孕的发生与泛滥。而刑法介入代孕规制至少意味着那些商业性代孕行为应当得到刑法的有效规制。
犯罪控制理论认为，犯罪是多种因素共同促成的结果，因此，控制犯罪需要包括伦理道德、行政手段、一般法律手段以及刑法在内的众多规范协同发挥作用。其中，刑法作为各种社会规范中最为严厉、成本最高的规范，是控制犯罪的最后一道防线。“刑法具有严厉性，这使得它不能也不应具有最广泛的适用性，而应该作为防卫的最后一道防线，在穷尽其他救济都无法控制时，才应该用刑法处以相应刑罚。”换言之，刑法应当是威而不猛的，在包括伦理道德等在内的其他社会控制手段尤其是一般法律手段能够有效防控犯罪的情况下，刑法应当尽可能置身事外，即“只有在前置法已经无法规制的情况下，才能通过刑法介入达到惩罚和预防犯罪的目的”。而在代孕规制方面，我国早于2001年就出台了《人类辅助生殖技术管理办法》这样一部部委规章以及《人类辅助生殖技术规范》《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》（其中，《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》于2003年修改为《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》）两部行政规范性文件，明确禁止医疗机构与医务人员实施任何形式的代孕，从规章政策伦理等角度对代孕进行了规制。不仅如此，2020年5月通过的民法典也有涉足人类辅助生殖问题的规定，第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”而代孕作为一种有关人体胚胎的医学活动，不仅违反国家部委规章与文件等国家规定，而且也严重违背伦理道德，都在民法典禁止的范围之内。这说明，无论从伦理道德层面还是从国家政策以及技术操作层面乃至法律和规章层面，代孕在我国都是被明令禁止的，以上非刑法规范也都已经介入了代孕规制。但代孕在我国依旧成为一个屡禁不止的灰色产业，冲击着社会伦理秩序的稳定，挑战着社会的敏感神经。这实际上已经从某个侧面表明，在代孕的刑法规制缺位的背景下，依靠其他非刑法的控制手段是无法防范代孕的。在刑法中增设代孕方面的犯罪，运用刑罚的威慑来打击这类行为，已经成为遏制代孕泛滥不得不设置的最后防线。
从犯罪控制效果上来看，尽管刑法是防控犯罪的最后一道防线，但同时也是最为有效的一种手段。这一点可以从我国刑法控制人体器官买卖犯罪的实践中得到启示。在我国，每年需要接受器官移植的患者约为30万人，但受制于人们观念等多方面原因，真正自愿捐献者不及万人，由此直接导致了供体移植器官的严重缺乏。2011年修订的刑法（即《刑法修正案（八）》）中，包括“组织出卖器官罪”等在内的三种器官移植犯罪被明确纳入刑法打击的范围，成为刑法规制人体器官买卖的刑法依据。伴随着大量人体器官买卖行为得到刑法的惩治，这类现象已经在我国呈现出了断崖式下跌。这充分表明了刑法在应对人体器官买卖方面的有效性。当前，我国已经拥有包括伦理道德规范、行政规范和技术规范乃至一般法律规范等多种应对规范，而代孕依旧不断出现，已经对广大代孕女性生命健康与人格尊严带来严重损害，刑法介入代孕规制，将代孕——至少是商业性代孕——入刑，已成为最后但同时也是最为有效的对策，成为弥补现有其他规制手段不足以有效遏制代孕在我国日益泛滥之缺陷的客观选择。
代孕作为一种颠覆人类传统生命伦理观念的技术，其出现与应用实现了人类繁衍后代过程中生与养的分离，帮助那些无法生育或自己不愿生育的女性解决了拥有子女的难题，但同时也打破了人类原有婚姻家庭的稳固，动摇了传统的亲子关系与伦理法律秩序，而且对代孕女性的人格尊严与生殖健康带来了严重侵害，具有显著的危害社会性。在我国迄今已经穷尽了其他规制手段依旧无法阻止代孕泛滥的情势下，运用刑法对代孕施以规制，作为“以《刑法》这一‘最后法’保障生命的尊严和伦理的稳定，形成敬畏生命的社会氛围，体现国家对生命纯洁性的尊重”之必要选择，显然已成为以“打击犯罪，保护人民”为使命的刑法必须认真考虑的重大问题。
目前，代孕在我国尚未入刑。在这种背景下，刑法对代孕（尤其是商业性代孕）的规制只能依赖既有的相关罪名，如非法行医罪、非法经营罪、组织出卖人体器官罪、拐卖儿童罪等。但实际上，这些罪名难以对代孕施以有效规制。具体而言，非法行医罪只能适用于那些不具有执业医师资格的人为他人实施代孕的行为，对于执业医师实施的代孕行为则无法规制；不仅如此，非法行医罪要求行为人有擅自从事医疗活动的行为，而商业性代孕中介只提供中介服务，并不提供诊疗服务，因而无法对其适用非法行医罪。非法经营罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类犯罪，其侵害的法益是市场经济秩序，而代孕所涉及的卵子、精子与胚胎等则是不能够被物化且具有鲜明人格属性的实体，因而代孕侵害的法益是代母的人格利益与社会管理秩序，这意味着非法经营罪不适用于代孕规制。组织出卖人体器官罪保护的对象是人的器官所有权，而作为人类生殖细胞的精子卵子并不属于人体器官，尽管代母的子宫可归入人体器官的范畴，但代孕涉及的仅仅是子宫的出租权而非所有权，因此组织出卖人体器官罪也无法适用于代孕规制。至于拐卖儿童罪，则通常由于参与代孕的各方主体并无拐卖代子的主观故意，因而亦无法适用于代孕规制（除非婴儿出生后由于委托方违约而拒绝接受，从而出现代孕母亲或代孕中介出卖代子的情况）。以此观之，现行刑法中的有关犯罪，“无论是非法行医罪，还是非法经营罪，也无论组织出卖人体器官罪，还是拐卖儿童罪，都还无法适用于对代孕的刑法规制”。在我国司法实践中已经发生过一些涉及代孕的刑事案件，由于代孕在我国并未入刑，尽管这些案件都是由代孕引发的，但只能通过惩罚代孕组织者关联行为的方式追究其刑事责任。例如，在“石某组织偷越国境案”中，由于石某在组织代孕过程中存在组织外籍代孕女性偷越国境的行为，因而被以组织偷越国境罪追究刑事责任；在“刘某、谢某、肖某非法拘禁案”中，由于刘某、谢某、肖某在组织从事非法代孕活动时存在限制非法入境的六名外籍女性人身自由的行为，因而被以非法拘禁罪追究刑事责任；而在“王某甲、唐某甲伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案”中，则是由于被告人在组织代孕过程中存在伪造、买卖出生医学证明的行为而被追究伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。很显然，受罪刑法定原则的制约，这些案件都没有针对代孕这种更具有社会危害性的行为本身追究相关行为人的刑事责任。这不仅导致了罪与刑的不相适应，还使得刑法完全无法对那些没有发生以上关联行为的代孕活动进行规制。就此而言，未将代孕入刑，已经成为我国刑法在代孕规制（尤其是商业性代孕规制）方面的显见不足。
站在社会治理的维度上，刑法作为各部门法中最为严厉且实施成本最高的法，是应对反社会行为的最后一道防线。正因为如此，很多刑法学者往往会基于对刑法谦抑理论的偏爱而反对将生命科技相关行为入刑，也反对刑法介入代孕规制。他们认为，谦抑性是刑法的品性，而刑法谦抑意味着“对于已经被确认为犯罪的行为和犯罪人，如果用非刑罚的方法即可以有效预防和控制犯罪的话，就不要用刑罚的方法”。但实际上，刑法谦抑并不能成为阻却代孕入刑的充分理由，原因在于：刑法谦抑作为刑法的一种品性，并不意味着刑法对所有可能的犯罪都做非犯罪化或轻刑化处理，毕竟“谦抑是针对苛罪重刑而言的”。具体到代孕规制方面，刑法谦抑并不意味着刑法应当对已经严重危及广大代孕女性生殖健康及其人格尊严并危害生育伦理秩序而对社会健康发展造成破坏且严重违背人性的代孕置之不理。这一点决定了将代孕入刑，令刑法介入代孕规制，并不违背刑法谦抑。
站在法律伦理主义的立场上，“代孕的实质是将子宫视为一种可替代的生殖资源，委托方将代母作为一种生育工具，将其物化，从而导致作为具有社会性的人的主体性价值被贬损”。而“刑法被视为社会伦理信仰的一个体现”，“刑法的使命在于维护社会和平与秩序……它被用来防范对社会的侵害——说得更具体一些，防范对健康、安全、道德以及公共福利的侵害”。为此，它必须将那些违反人类伦理底线以致严重危害社会安全与秩序的行为作为犯罪来予以规制。在人类辅助生殖技术问题上，尽管这类技术应用所引发的不少争议还没有完全定论，但在禁止代孕商业化这一点上，多国及地区却持近乎一致的立场，即坚决反对和防范代孕的商业化。这显然是防止人体及其构件商业化所可能导致的严重贬损人类尊严，以维系人类生命伦理秩序稳定的客观需要。“作为社会调控手段的刑法没有理由对风险坐视不管，因为追求安全是人类的基本需求之一，刑法对社会安全价值的保护也是其基本任务。”生育伦理安全显然也是当代社会中需要刑法保障的安全利益之一，甚至其重要性丝毫不逊于政治安全与经济安全，因为“任何社会秩序的基础都是道德秩序”，“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种社会伦理关系的基本稳定，就在于基于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”。而代孕的存在和泛滥则已经对传统的、建立在“分娩为母”基点之上的伦理秩序与法律制度带来了致命性冲击，越来越猖獗的商业性代孕甚至已经诱发了人们道德的滑坡与伦理秩序的失序。加强对代孕的立法规制，特别是谋求刑法介入代孕规制，已经愈加重要和迫切。就此而言，将代孕入刑以令刑法更有效地规制代孕，已不仅是人类辅助生殖技术健康发展的需要，也已成为维护当代社会伦理秩序、捍卫社会基本制度的迫切要求。
基于以上分析，笔者以为，为了更好地遏制代孕现象，确保我国人类辅助生殖技术的健康发展以及生育伦理秩序的稳定，我国应当考虑进一步修改以期完善现行刑法，在刑法中增加有关代孕犯罪及其刑事责任的专门规定，至少应当把商业性代孕行为作为犯罪来加以规制。在2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》中，刑法针对防范生物安全犯罪的需要增加了对人体基因编辑以及克隆等犯罪及其刑罚的规定，但对于人类辅助生殖技术应用过程中产生的代孕犯罪则没有，2023年12月通过的《刑法修正案（十二）》对此也没有任何涉及。就代孕在我国发展的状况来看，刑法对代孕规制的缺位使得社会对于代孕的刑法评价缺失，同时使得上文提到的《人类辅助生殖技术管理办法》规定的有关实施代孕“情节严重，构成犯罪，依法追究刑事责任”这一规定沦为空设，加之现有其他规制手段的失利，商业性代孕在我国屡禁不止。基于此，目前在应否禁止非商业性代孕还没有找到社会最大公约数的情形下，将社会危害性严重的商业性代孕首先入刑，并在整个社会伦理道德水平发展到更高的、足以支持将非商业性代孕也入刑水平的时候将所有代孕入刑，借助刑法之力逐步矫正我国先前代孕规制的立法失策与失利，以便将人类辅助生殖技术应用产生的负面效应控制在社会可以承受的范围之内，这应当成为我国刑法规制代孕的基本立场。
如前所述，现行刑法中已有的相关犯罪，无论是非法行医罪、非法进行节育手术罪与非法经营罪，还是组织买卖人体器官罪与拐卖儿童罪，都无法精准有效地打击商业性代孕活动以应对代孕在我国的泛滥。而代孕尤其是商业性代孕的社会危害性，决定了我们不可能始终指望在代孕过程中会发生诸如非法拘禁、组织偷越国境、伪造出生证明等关联行为，从而借助包括“非法拘禁罪”“组织偷越国境罪”以及“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”等在内的关联犯罪来施以刑事规制。毕竟，这不是治本之策，也背离罪刑相适应原则。就此而言，考虑在刑法中增设新罪就显得很有必要。就其他国家代孕情况来看，商业性代孕往往是由众多相关行为共同促成的，其中代孕中介组织、容留、介绍、帮助代孕女性从事代孕的行为是主体行为，但除此之外，还有医生提供代孕手术服务的行为以及买卖人体精卵、胚胎等人类生殖细胞和刊登、发放代孕广告的行为，乃至部分无良律师非法为代孕委托人、代孕中介等提供法律规避咨询和服务的行为。这些行为既有可能是个人行为，也可能是单位行为，但往往都是代孕发生的促成行为且都以牟利性为基本特征。在我国刑法现有罪名无法有效应对这些行为的背景下，应当考虑在刑法中增设新的罪名并配设相适宜的法律责任以应对以上行为。
笔者以为，刑法应当考虑增设“组织实施代孕罪”与“散布、刊登和发放代孕信息罪”以更为有效地应对以牟利为目的的代孕中介服务活动与宣传活动，斩断商业性代孕活动的核心链条；应当考虑增设“非法提供人类辅助生殖技术服务、法律服务罪”以应对无良医生与律师帮助实施包括代孕在内的非法人类辅助生殖的行为，切断商业性代孕活动的专业支撑；应当考虑增设“非法买卖人类生殖细胞罪”以应对人类精卵买卖乱象，阻断商业性代孕活动的物质来源。这不仅是打击非法代孕、确保人类辅助生殖技术健康发展的客观需要，也是进一步完善我国刑法、用法治保障人类生命伦理秩序的必要选择。
此外，考虑到为他人提供代孕的女性多为社会上相对弱势的女性，而委托代孕人又多为具有生育障碍的人，且多受困于不能或不宜生育，在目前的社会伦理道德对这两类人群还相对宽容的背景下，刑法可以考虑暂时先不将代孕者以及委托代孕者纳入刑法打击的范围，但可考虑给予警告、训诫等非刑事处罚，待将来社会伦理道德水平进一步提升至完全无法容忍和接受代孕者和委托代孕者的时候再考虑予以刑法规制。
需求是任何现象得以存在的推动力，而现代工业社会发展所引发的不孕不育问题使得代孕在医学临床上有着巨大的现实需求。就此而言，无论国家是否出台禁止或限制代孕的法律，代孕在医学临床上的巨大需求都会令其在一定时期内长期存在。这势必会给现行的伦理、法律与政策带来挑战。而认真细致且有针对性地研究代孕带来的各种现实问题，在确保不会对人类辅助生殖技术健康发展带来束缚的基础上，寻求刑法对代孕规制的有效介入，无疑是正确应对代孕的理性策略。从刑法发展的历史来看，刑事立法源于社会的现实需要。社会需要推动着刑事立法从无到有、从不完善到逐渐完善，一步步不断行进。“刑事法历史演进印迹足以表明，其在时间维度上穿越人类历史，在空间上几乎覆盖全部领域。”人类辅助生殖技术领域自然也在刑法历史覆盖的空间之中。但总体而言，在生命科技的刑法规制方面，我国刑事立法尚显保守和滞后。
实际上，笔者以为，刑事法律制度的有无是一个问题，但在司法实践中是否应当运用这些制度以及如何运用这些制度则是另外一个问题。很多时候，相关犯罪在刑法中的确立并不意味着与这些犯罪相对应的刑罚就必须要被适用，而是意味着国家多了一种应对和防范新型犯罪的工具。工具有了，我们可以用，也可以不用或少用，甚至可以决定怎么用，这让我们多了很多淡定与从容，并据此有了更多选择；但如果没有这些工具，则意味着我们想用的时候无从可用。面对经济社会发展以及科技进步所衍生的各种新型犯罪，刑法在保持必要审慎和谦抑的同时，似乎没有必要过于保守。以此为基点，将代孕——至少是商业性代孕——入刑，显然应当成为我国刑事立法应对代孕挑战的基本立场和必要归宿。
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