韩朝炜&施鸿鹏：商事职务代理权越权行使的效果归属 | 院校合作微课程|人民法院|代理人|代理权|合法权益|商事|微课程|施鸿鹏|韩朝炜

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大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程。我是上海市第一中级人民法院商事审判庭的韩朝炜。今天非常荣幸，我们邀请到复旦大学法学院施鸿鹏副教授参加讨论。施鸿鹏副教授现在上海市第一中级人民法院挂职，担任研究室副主任。施老师您好！

韩法官您好，各位观众好！非常高兴能够参加上海市第一中级人民法院金色天平微课程的录制。

今天我和施老师要讨论的主题是：商事职务代理权越权行使的效果归属问题。那么职务代理主要存在于商事交易领域，通常被称作商事代理。这一制度的确定有助于克服代表制度、一般委托代理制度在组织体对外从事交易上的局限性与组织体高效从事交易之间的矛盾，从而确保组织体对外交易方式多样性的这种需求，进而维护交易安全，提高交易效率和降低交易成本。

我们国家已经废止的《中华人民共和国民法总则》第一百七十条首次在我国法律层面上确立了这一制度。那么民法典在制定时也引用了这一制度。在审判实践当中我们经常可以遇到涉及商事职务代理的相关案件，那么这类案件，往往双方当事人的争议焦点就是对于商事职务代理权越权行使的效果归属问题，双方当事人往往是争论不休。这类案件看似多发常见，实则对于法官来说，要想依法稳妥的处理好并不容易。这主要是涉及到刚才我说的这个问题。因此我想万变不离其宗，如果我们能够把职务代理的基本法理和法律构造能够吃透，梳理清楚民法典司法解释相关条款之间的关系，那么我想这个问题自然能够迎刃而解。我因此想首先请施老师说一下，什么是职务代理？

好的韩法官。由于我们国家的民法学说对于法人的性质兼采拟制说和实在说，所以在我们的民法典当中是同时规定了代表行为和职务代理行为。所谓职务代理行为指的就是执行法人、非法人组织的工作任务的人员，就其职权范围内的事项以法人或者非法人组织的名义从事的民事活动，直接对法人或者非法人组织产生效力，而不需要法人、非法人组织的特别的授权。那么在这里，执行法人或者非法人组织的工作任务的人员既包括基于劳动、雇佣、聘用合同关系而产生的这个身份，比如说公司的业务员，也包括其他执行法人、非法人组织的工作任务的人员，比如说基于劳务派遣到用人单位从事劳动活动的这个工作人员。

民法典实际上是将职务代理规定在这个委托代理这一节当中。经过刚才这个施老师的介绍，我们可以发现，职务代理和一般的委托代理相比，它具有特殊性。

职务代理最重要的特征在于作为被代理人的法人或者非法人组织以合同为基础，任命自然人担任该组织体当中某一机构的某项职位。就任该项职位的自然人因为履行职责所需，通常会拥有与其职务相适应的这个职权。从组织体的内部来说，这个职权属于一种排斥他人干涉的一种权利，而且这种权利可以使他职务的履行得到相应的保障。从组织体的外部来说，这种职权就意味着他有权以法人或者非法人的名义，对外进行交往、签订相应的合同。

职务代理行为可以经由法人或者非法人组织的职务任命行为，在本质上完成代理权的这种客观的一种授予，从而与其职权相适应的对外交易事项，获得一种持久的代理权。职务代理人可以在或长或短的任职期限之内，就其职权范围内的事项不间断的、持续的与不特定的若干人反复实施交易。那么代理权就构成了职务代理本身的核心内容。

具体来讲，比较委托代理和职务代理总体上存在四种区别。第一个是他们的适用领域不一样，一般的委托代理同时适用于民事交易和商事交易。而职务代理主要适用于商事交易；第二个是代理权的来源不一样，在一般的委托代理当中，代理权是源于本人的授权行为，通常是一事一授权，那么在职务代理当中，一旦经过授权，是可以反复使用这个代理权的；第三个是代理权限不同，前者的权限是基于授权行为而决定的，后者一般是以职务范围职权范围之内的日常活动为限，如果是涉及到重大交易，通常还是需要特别的授权；最后一个是无权代理的后果不一样，在一般的委托代理当中，如果涉及到无权代理被代理人，所谓的被代理人通常不需要承担责任，但是在职务代理的情况下，按照我们合同编通则司法解释第二十一条的规则，越权代理当中被代理人还是要承担过错责任。这是两者的主要区别。

正是由于职务代理是民法典在委托代理名下所规定的一种特殊的代理类型，所以关于职务代理权的性质就存在着争议。目前来说，主要有三种观点：第一种观点是法定说，认为职务代理权来源于法律的规定；第二种观点是意定说，认为这个职务代理权来源于法人或者非法人组织的默示授权；第三种是结合说，认为这个职务代理权既具有意定的要素，也具有法定的要素。

那么我们认为，结合说比较能够反映或者说揭示出职务代理权的特殊性。一方面从代理权的范围来说，它是由法律来进行决定的，充分体现在了民法典第一百七十条第一款当中。同时我们法院在审判实践当中，涉及到商事职务代理权的案件时，往往也会考虑到相对人对这个代理权的这个理解。那么这个理解主要考虑两个方面：第一个是考虑一般的社会观念，第二个是考虑交易习惯。以上方面就体现出了法定的要素。

另一方面就是从代理权的来源来说，它主要来源于法人、非法人组织的自由决定，同时就代理权的范围而言，在某些情况下，公司章程、合伙协议以及其他的相关的内部文件，都可以限制或者扩张工作人员的这个职务代理权，以上方面就体现出了意定的要素。正是由于职务代理权的性质兼具法定要素和意定要素，所以我们在考虑对于职务代理权进行限制的时候，既要考虑它意定的要素，也要考虑到法定的要素，对这两者要做出相应的区分。

是的韩法官。我先来说一说代理权范围的法定限制。从比较法上来看，各个国家主要的商事法典都对于商事代理权进行了类型化的规定。比如说，有的国家规定了代办权、经理权，还有商事辅助人的代理权，我们国家的民法典对于职务代理的规定是比较简略的，因此给我们法官裁断这一类案件留下了比较大的裁量空间。合同编通则司法解释第二十一条第二款就通过反面列举的方式，为法官认定职务代理人职权范围的法定限制提供了指引。

具体来说包括以下四种情形：第一种是应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构来决议的事项。权力机构主要包括像公司的股东会、社会团体法人的会员大会、会员代表大会、捐助法人的理事会、民主管理组织，这些是决策机构。比如说在我们的公司法第十五条第二款当中就规定，如果公司为股东或者实际控制人提供关联担保的，那么应当由股东会来进行决议。法定代表人未经过决议程序提供关联的担保构成越权担保，更不用说是职务代理人，这是第一种；

第二种是应当由法人、非法人组织的执行机构来决定的事项。执行机构主要是公司的董事会，或者不设董事会情况下，由这个执行董事来完成这个决议的事项，社会团体法人的执行机构主要是理事会，比如说像我们的公司法第十五条第一款当中就规定公司对外提供非关联担保的，公司章程对于决议的类型没有约定，或者约定由董事会来进行决议的场合；

第三种是应当由法定代表人、负责人、代表法人或者非法人组织实施的事项。我们国家对于这方面的规定，法律规定的是比较少的，比如说像公司法第一百九十六条当中就规定，如果公司以纸面形式发行公司债券的，需要由法定代表人的签字；

第四种是兜底的情形，规定的是不属于通常情形下依其职权可以处理的事项，那么这个条款也赋予法官一定的自由裁量权。

具体而言，可能首先要结合我们的商业习惯来进行判断。比如说商铺的经理通常是享有签订店铺的租赁合同的权限的。其次也要考虑到工作人员签订合同的事项，是不是属于法人或者非法人组织的经营范围，或者跟他的经营业务有关。最后还需要考虑工作人员所签订的合同的标的物是不是构成法人、或者非法人组织的重大资产。

接下来我说一下职务代理人职权范围的意定限制。所谓意定限制是属于内部限制是指法人、非法人组织通过章程或者其他文件对工作人员职权范围的限制。这种限制可能来自于公司内部的章程、董事会决议、合伙协议、合伙人的共同决定，以及法人、非法人组织与工作人员之间签订的劳动合同等。

那么在这种情况下，相对人往往是不知晓有这种内部限制的。比如来说，相对人相信某销售公司的这个销售经理有权代表公司对外签订销售合同，但是他没有想到公司对这个销售人员做出了限制。做出什么限制？这些销售人员只能代表公司对外签订金额为50万元以下的销售合同。刚才我和施老师一起探讨了这个职务代理的性质，揭示了它的特殊性。在此基础上，我们接下来共同地向大家重点的讲解一下，商事职务代理权越权行使的效果归属问题。

好的韩法官。职务代理权来源于员工的职务直接依据是，该项职务是否具有相应的代理权来判断是否构成有权代理。总体上我觉得要考虑两方面：

第一个方面是要考察代理人在从事代理行为时是否为法人或者非法人组织的员工，对于相对人而言，对方是否属于法人或者非法人组织的员工是他举证证明的重点。从司法实践的角度来看，工作人员的身份通常由工作的合同、支付报酬的记录、缴纳社保金的记录、包括他的职务称谓、包括他的工作状态、工作场所等等客观因素来进行判断和证明。如果是在职员工的，通常可以适用职务代理的规则，如果曾经是员工但是现在已经离职的，代理权就已经终止。对于这种情形就应当去适用一般委托代理当中的狭义的无权代理规则，或者表见代理规则；

第二个方面是要考察该名员工是否具有从事该项行为的职权。如果是有职权的，构成有权代理。如果是没有权利的，就构成无权代理，有可能进一步适用无权代理或者表见代理的规则。

我们先来讲一下工作人员超越职权范围的法定限制订立合同的情形。

第一种情形构成无权代理合同对法人、非法人组织不发生效力，合同编通则司法解释第二十一条第一款第一句明确规定，法人、非法人组织的工作人员就其超越职权范围的事项，以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力，并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。

该句规定实际上是对民法典第一百七十条第一款所作的反面解释，当然法人、非法人组织对于工作人员越权订立的合同有权进行追认，工作人员超越职权范围对法人或者非法人组织和相对人造成损害的，在这种情况下，我们可以分两种情况来进行讨论：

第一种情况，就法人、非法人组织和相对人之间的法律关系而言，法人、非法人组织无需对相对人承担违约责任，如果法人、非法人组织在主观上存在过错，可以参照民法典第一百五十七条的规定，由法人或者非法人组织承担相应的赔偿责任。

第二种情况，和工作人员之间的法律关系来说，对此合同编通则司法解释，没有作出明确的规定。鉴于这个工作人员超越职权范围订立合同，属于这个无权代理，我们可以适用民法典第一百七十一条第四款相关规定来进行处理。这个规定是相对人知道或者应当知道行为人无权代理人、相对人和行为人按照各自的过错，承担相应的责任。

第二种情形是构成表见代理的情形，在这种情况下，合同就应当对法人或者非法人组织产生效力。

我们的合同编通则司法解释第二十一条第一款的第三句也规定前述情形构成表见代理的，人民法院应当根据民法典第一百七十二条来加以处理。在表见代理的核心构成要件当中，除了一般的要件之外，还包括第一要存在代理权的外观。第二是相对人不知道行为人在作出民事法律行为的时候没有代理权，而且他主观上是要求是无过失的。

当然，在学理上还要求在被代理人方面应当具有可归责性。从举证责任的角度来看，相对人要举证证明存在代理权的外观，而被代理人要证明相对人是不存在善意，或无过失的情形，对于客观的要件的判断而言，要特别注意，比如说公示的职务、掌握的公章合同章财务章等事实，还包括像办公室、对外窗口等地点，甚至还要考虑像他的服装、标牌等等这些因素。

对于主观要件的判断，一方面要注意代理权外观的强度，代理权的外观强度越大，相对人的注意程度就越低，就越容易构成善意。职务代理权当中的代理权的外观是来源于职务的，据以判断，工作人员职务的表征越是可靠，代理权外观的强度也就越大。第二方面是要考虑工作人员职权范围所受限制的公示性的程度。职权范围所受限制的公示性程度越高，相对人的注意义务也就越高，越不容易构成善意。比如说如果法律对于职权范围已经有了明确的规定，相对人是不能主张自己不知道法律为由来主张自己是善意的。另一方面如果是涉及到像公司的章程合伙的协议等等这些文件，通常情况下是要在工商登记部门来加以备案的，因此相对人是可以去查询到的。

当然在查询义务的问题当中，也要考虑到相对人跟代理人，就这个工作人员他们的彼此的熟识程度拟达成交易的规模，以及查询核实的成本等因素来加以确定。最后，如果这种职权范围是通过内部的决议来进行限制的，内部的决议相对人通常而言是无法查证的，他也不负有查证的义务。

以上，是工作人员超越职权范围的法定限制所订立合同的情形。工作人员超越职权范围的意定限制订立合同又将怎么样呢？

实际上，合同编通则司法解释第二十一条第三款就对这一情形作出了相应的规定。首先来说，意定限制是属于内部限制，通常不为相对人所知悉。如果说在这种情况下面，要求相对人尽最极大的义务进行审查，会极大的增加交易成本。这时候，就应当推定相对人是善意的。所谓的善意，就是说他不知道，也不应当知道意定限制的存在。

合同编通则司法解释第二十一条第三款第一句就明确规定，合同所涉事项未超越依据前款所确定的职权范围，但是超越了法人、非法人组织对工作人员所确定的职权范围，此时，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力，并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。

其次如果法人、非法人组织能够证明，相对人是恶意的，所谓恶意就是说在实施法律行为时知道或者应当知道意定限制存在的，此时该合同对法人、非法人组织不发生法律效力。

是的韩法官。刚才我们也提到，职务代理是民法典在委托代理一节当中所规定的代理类型，从民法典第一百七十条的规范的结构来看，第一款是规定了一般的构成要件了，第二款是规定了不得对抗善意相对人的问题。

那么接下来问题就来了，既然对于代理权的行使超越委托代理权限时的善意相对人保护问题，民法典第一百七十二条已经规定了表见代理制度，而职务代理本质上又是一种委托代理，而职务代理权越权行使的善意相对人保护问题，似乎也可以通过一百七十二条来加以处理，没有必要再通过一百七十条的第二款来加以规定。因此怎么去理解民法典第一百七十条第二款和民法典第一百七十二条的体系关系，对于我们审判实践当中妥善解决职务代理权越权行使的效果归属问题，就具有重要的意义。

是的，审判实践当中，我们经常可以看到，在涉及商事职务代理权所引发的相对人保护的纠纷案当中，一些法官在裁判的时候没有对民法典第一百七十条第二款和第一百七十二条的适用条件加以区分，而是一并将两项规定作为裁判的相应的这个依据。合同编通则司法解释第二十一条是以区分职务代理人超越职权限制的类型为架构，来对职务代理权越权行使的效果归属问题做出差异化处理。

就该条规定来说，虽然在其中的第一款提到了表见代理，但是整个条文没有对民法典第一百七十条第二款和第一百七十二条之间的关系作出明确规定，所以这一问题不仅是学理上的问题，更是实践上的问题。

从规范构造上来看，民法典第一百七十条实际上提出了一个特别问题，也就是说被代理人能不能以其对职务代理人职权范围的限制为由，不承受职务代理人与相对人所从事的民事法律行为。

因此民法典第一百七十条第二款它不是一个完全的法条，它充其量只是针对职务代理权所受限制能否产生对外效力，而对民法典第一百七十条第一款所作出的补充规定。可见，民法典第一百七十条第二款和民法典第一百七十二条在善意相对人的保护问题上，它是有所区别的。

刚才施老师所说的民法典第一百七十条第二款的补充性，我的理解是民法典第一百七十条第二款，在具体适用时应当在满足第一条关于职务代理构成要件的基础上，考虑第二款的两项特别规定，一项是职权范围的限制，另一项是不得对抗善意相对人。由法条文意不难看出民法典第一百七十条第二款所说的职权范围的限制，源自法人或者非法人组织的授权，而非法律行政法规等的规定。

因此，合同编通则司法解释第二十一条第一款、第二款关于职务代理权行使超越法律，行政法规限制的规定，不是对民法典第一百七十条第二款所作出的解释。民法典第一百七十条第二款所说的不得对抗善意相对人，意味着法人或者非法人组织不得以职务代理人职权受到限制为由否定民法典第一百七十条第一款所发挥的作用，同时这也意味着法人或者非法人组织，可以其对职务代理人职权范围的限制为由，对于职务代理人实施民事法律行为的恶意相对人提出抗辩，合同编通则司法解释第二十一条第三款第二句作出但书规定，即法人或者非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。也就是说，只要法人或者非法人组织能够举证证明相对人在从事民事法律行为时，知道职务代理人越权行使的，该合同对法人、非法人组织就不发生效力。

是的，从您刚刚的分析也不难看出，民法典第一百七十条第二款的核心思维是在善意保护上，不是按照职务代理人是不是有代理权，而是从相对人不知道或者不应当知道，职务代理人在从事民事法律行为的时候超过内部的限制为基础。

在相对人交易安全保护上，民法典第一百七十条第二款的规范逻辑是，相对人原则上应当按照该条的第一款的规则来得到保护，只有在被证明其是恶意的情况下才不能得到保护。相比之下，民法典第一百七十二条的规范逻辑是，相对人只能按照无权代理的特别规则，也就是表见代理规则来获得保护。

显然如果说民法典第一百七十条第二款通过向被代理人施加相对人恶意证明责任的方式，使相对人获得最大程度的保护，民法典第一百七十二条就通过向相对人施加代理权外观证明责任的方式，使相对人获得有限的保护。民法典第一百七十二条是建立在权利外观理论之上，相对人有理由相信行为人有代理权是民法典第一百七十二条在规范构造上的显著特征。因此代理权外观是民法典第一百七十二条的核心要件。

权利外观理论的思维方式是行为人实质上没有权利，但在客观上存在权利表象，该权利于相对人表象经相对人善意信赖，此时只有维护相对人的合理信赖，才能保护交易安全。而当职务代理行为因为法人或者非法人组织能够证明相对人存在恶意而构成越权时，根据民法典第一百七十条第二款所蕴含的对职权范围的限制得对抗恶意相对人的教义，越权代理行为确定不对法人、非法人组织发生法律效力，此时就不存在权利外观理论发生作用的余地。

是的，民法典第一百七十二条关于表见代理的规定，虽然同样是旨在维护交易安全，但是它不同于第一百七十条第二款的地方在于，它是针对相对人所作出的规定，相对人想要根据这一条获得保护，除了根据总则编司法解释第二十八条第二款举证证明存在代理权的外观之外，还需要按照有有效代理的一般规则举证证明无权代理人是以被代理人的名义实施法律行为等要件。

反过来如果认为民法典第一百七十条第二款所作的规定，应当按照民法典第一百七十二条的规范逻辑来加以适用，相对人除了应当举证证明对方是法人或者非法人组织的工作人员之外，还应当举证证明职务代理人是具有代理权外观的。如果做这样一种理解，直接按照民法典第一百七十二条的权利外观理论来诠释我们的一百七十条第二款，既不符合一百七十条第二款的规范目的，也不符合我们职务代理的实践状况，也会增加相对人的证明的负担。

总的来说，民法典第一百七十条第二款和第一百七十二条是属于两种思维方式迥异的善意相对人的信赖保护机制。

刚才施老师和我共同在探讨职务代理特性的基础上，重点为大家讲解了商事职务代理权越权行使的效果归属问题，并探讨了民法典第一百七十条第二款和第一百七十二条之间的体系关系。

在此我总结一下：在善意相对人的保护上，合同编通则司法解释第二十一条以区分超越职权范围的意定限制和超越职权范围的法定限制为基础，确立了两种构造方法不同的信赖保护机制。

第一，关于职务代理权的行使超越法定限制的效果归属，合同编通则司法解释第二十一条第一款第二款，实质上是以职务代理权的行使超越法定限制为规范对象，确立的效果归属规则。它是针对民法典第一百七十条第一款中的就其职权范围内的事项，以反面解释的方法所作出的一种规定。根据合同编通则司法解释第二十一条第一款第二款，职务代理人就不属于通常情形下，依其职权可以处理的事项，与相对人实施的民事法律行为构成无权代理，其效果归属应当依据民法典第一百七十一条来进行确定。职务代理人没有获得特别授权，但向相对人提供授权证明，相对人尽到必要注意义务后，对之发生信赖的无权代理构成表见代理，其效果归属依据民法典第一百七十二条来进行确定。

第二，关于职务代理权的行使超越意定限制的效果归属，合同编通则司法解释第二十一条第三款以超越职权范围限制的代理行为对法人或者非法人组织发生效力，但能够证明相对人知道或者应当知道职权范围限制除外的规范逻辑结构，显现民法典第一百七十条第二款的独特性。职权范围的意定限制对善意相对人不发生作用，超越职权范围限制的职务代理行为可以依据民法典第一百七十条第一款的规定确定其效果归属。职务代理制度是现代经济活动中重要的润滑剂，这就需要我们法官在纷繁复杂的商事交易面前，灵活把握职务代理的构成要件，从而形成稳妥的法律后果判断。

今天我们的讨论就到此结束，非常感谢施老师的参与，也非常感谢各位观众的收看。再见！