本期主笔：李非易
商事庭审判团队负责人
（更多风采见文末）
在司法裁判过程中，难免遇到法律条文含义不明、存在多种理解角度的情况，或具体规范缺位的空白地带，此时如何援引法律、如何适用法律、如何对案件进行裁判，成为了一个尤为考验法律人智慧的问题。法律解释、法律续造是通常的解决前述问题的方法，但两者具有重大不同，而实践中存在混淆的现象，有必要予以厘清。另外，无论是解释抑或续造，都可能会涉及法律原则的运用问题，那么法律原则与法律规则又该如何协调运用？本文就上述问题进行探讨。
一
作为法律方法的“解释”
法律的生命在于实施。而法律的实施，具体化到司法裁判用，通常以“司法三段论”的形式展开，即从大前提到小前提的论证过程。法律的构成要件是大前提，而事实中的关键信息则构成小前提。然而无论是作为大前提的法律规范还是作为小前提的事实，在这个过程中都可能会面临被解释的问题。因为法律中的常用语言多少具有弹性，即使较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此时，就需要去探求这些法律文字的含义，并将之运用于案件中。同时，当事人的表意行为在事实上如何理解，合同中的条文如何理解，同样需要进行解释。“在私法领域，意思自治原则使得当事人交易的意思表示，在形式上已经具备了法律解释的‘文本’价值，在内容上也具有替代法律解释对象——私法规范法律文本的功效。”毋宁说，法律的适用过程，就是解释和涵摄的过程。
解释在商事纠纷的裁判中扮演着尤为重要的角色，这是当下商事立法现状的局限性所致的。从体系上看：我国商事法律规范缺乏严密的逻辑完整性，法律条文经常出现不完整性，即法条经常缺乏条件或者结果；商法规范繁杂，缺少体系化，法律条文之间多有龃龉和矛盾，很多商事单行法出自不同部门，立法价值不一，各单行法和规则之间规定不一、冲突甚多，商事法律漏洞也较多。从定义技术上看，“商法有关商事主体和商行为的法律制度总是相互定义，模糊不清，导致商法适用上的杂乱和不合逻辑。”这就意味着裁判者在运用相关制度时，必然以恰当的解释为基本前提。不仅如此，由于商事交易行为商事组织规范具有较高的专业性，商法规范所包含的内容中具有较多的复杂的技术性规范，而这些规范亦是需要通过法律解释才能适用于具体案件之中去。因此，较之于其他类型的案件与裁判工作，在商事案件的裁判中，解释的运用殊为重要。
二
解释的方法
解释的具体方法和分类，诸多优秀的法学家已经对标准和种类各抒己见，萨维尼区分“文法”“逻辑”“历史”“体系”的解释方法，并提出这些要素不应个别地发挥作用，而应当相互合作，经拉伦茨梳理和发展，表述为：字义；法律的意义脉络；历史上的立法者之意向、目标及规范想法；法律的客观目的；合宪性要求。亦有学者作“文义、体系（包括扩张、限缩、反对、当然解释）、法意、比较、目的、合宪”解释之分。尽管国内外学者的表述多有不同，但大道至简，作为一种实践品格极强的法律运用方法，并不重理论上的分类方式，而重在清晰、简明、科学，易于实践层面的操作与方法归纳。按此逻辑，法律解释的方法，大体可诉诸四种解释准据：语义；体系；产生历史；意旨与目的。据之分类，可在实践中分为：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。从笔者司法实践经验来看，这四种解释方法基本足以覆盖商事审判实践中遇到的法律解释层面的问题。很多不同视角或更加精细的解释方法类型，均可归入到前述四种解释方法中。例如扩张解释、限缩解释，其实是根据解释效果而非解释方法作的区分，可能归入前述四种的任一种解释方法。当然解释、比较解释，从解释方法来说皆可归入为体系解释中的分支。合宪性解释，其内涵实为一种司法机关在对个案裁判所适用的法律进行解释时将宪法原则和精神纳入考量范围的理念，与其说是一种解释方法，用审查要求来诠释其内核似更为贴切，其实现路径也是在方法论框架内，尤其通过体系解释和目的解释来进行实现，故未将其与四种解释方法并列。上述解释方法不仅可适用于法律解释中，亦同样适用于对当事人意思表示的解释中，但意思表示的解释毕竟与法律解释有所不同，尤其是被解释的对象的产生者不同，前者为表意者，后者为立法者，故意思表示的解释的方法还可增加诚信解释和习惯解释。
三
解释方法的运用逻辑
解释的方法运用应当遵循一定的规则，此为基本共识。“在民商事审判中进行裁判解释，则必须摒弃理想主义成分，要按照一定的方法和规则，围绕立法目的、背景以及规范文义、法律体系等进行解释，不能仅凭一家之言，妄下判断。”对此，有学者提出可将解释方法类型化为语言学解释方法和实质性解释方法，并指出语言学解释方法优先适用，辅以实质性解释方法作为有益补充，颇具实践意义。按此分类，文义解释和体系解释可归入前者，历史解释和目的解释可归入后者。但是这样的优先次序也不是绝对的，具体适用方法还需要结合案情具体分析。“在按字面含义解释法规可能会导致一个不公平的判决的时候（而且如果立法者在先前就熟悉该案件的实施，那么连他本人也绝不会同意这种判决），还必须要求法官去服从法规语词，这样做是否必要或是否可预呢？”申言之，如果通过语言学解释方法得出的结论是明显非正义的不可接受的裁判结果，此时是否需要借助其他解释方法，甚至是否结合法律原则乃至求助于法律价值，以法律续造的方法，以避免不公正的出现，考验着裁判者的司法智慧。
在笔者看来，实践的复杂性往往远超理论模型在建立时的设想，尤其是在商业实践领域，同样的词句往往面临多重语义，很难以一种放之四海而皆准的程式来对任何疑难案件的要件进行解释，文义为先未必是金科玉律，特别是当一种解释可能完全违背制度目的本身时，必须允许裁判者从目的解释等角度进行另一个角度的论证。当然，裁判者的充分论证义务是不能回避的，为实现法律解释的正确性和裁判的公正性，法官必须将其解释的过程公开，并对其解释进行充分说明和论证，否则裁判结果将因缺乏说服力而显得无力，裁判者亦难免于恣意裁判的指责。
四
法律漏洞及其填补的必要性
囿于成文法固有的局限性，“解释”并非万能，法律有时候会出现“空隙”或“漏洞”，亦即出现了不受法律所调整的问题，立法者在立法当时并没有考虑到将来会有这种情况发生。然而，无论是不确定性还是漏洞，都是法律所无法完全避免或消除的。可以说它们既是法律的缺陷，同时又是法律的一种优点。作为缺陷，它们给法律的理解和适用增加了困难；作为优点，它们给法律带来了弹性的发展空间。
所谓法律漏洞，“系指依现行法律规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定而未设规定之谓。”其实为法律的一种“违反计划的不圆满性”。法律漏洞的种类繁多，依不同的标准可以分为不同的类型，其中，以制定法对系争问题是否设有规范为标准，可分为明显漏洞与隐藏漏洞。前者是“如果法律对依规范的意旨应予规范的案型，未加规范”，后者则是“法律对应予规范的案型虽已加规范，但却未对案型之特别情形在规范上加以考虑，并相应地以一个特别规定加以处理”。
作为裁判者，对案件中出现的法律漏洞进行填补乃义不容辞之责，但需恪守立法与司法之界限，以避权力僭越的造法之嫌。诚如考夫曼所言：“时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由此纯粹演绎地推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。”
五
作为填补方法的续造
法律漏洞的填补通常以法律续造的方式予以完成，容易与之混淆的概念是法律解释。拉伦茨区分了法律解释与法律续造，认为两者是同一思考过程的两个不同阶段，可能的字义范围构成了法律解释的界限，而一旦超越此等界限便跨入了法律续造的范围。法律续造又可以进一步被区分为“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”，前者虽然跨越了可能的字义界限，但仍在立法者原本的计划、目的范围之内，在性质上它属于一种漏洞填补；而倘若法的续造逾越此等界限，但仍在整体法秩序的基本原则范围内，则属于超越法律的法的续造。
在很多案件的处理中，区分法律解释与法律续造的关键，就是在于裁判者试图运用的规则是否还能够蕴含在现行法律文本的文义射程中，如果超出该范围，就不再是解释，而进入了续造之范畴。
法律的续造对于法的安定性具有消极影响，这是显而易见的，但若存在法律漏洞，则续造又势在必行，所以实践中需要处理好的是续造所带来的不安定性影响和法的安定性追求的合理平衡问题，这就要求对于法律续造方法进行严格限制。
六
漏洞填补的思路
裁判的续造行为应当遵循必要的程式进行展开而非率性而为。
首先，应当论证并确定法律漏洞的存在，否则续造的正当性是欠缺的。法律漏洞的存在并非直观可把握，其作为漏洞填补的前提，必须经过论证。若两个构成性特征得到证立，法律漏洞即可得以认定，即“个案欠缺可适用的法律规则”和“应当设有可以适用于该个案的法律规则”。
其次，是对诸如商事习惯等补充法源进行检索。商法作为民法的特别法，当缺少具体法律规范时，应区分两种情形：一是商法未作规定，也无需作出特别规定，因为民法存在一般规定，那么其实此时并未构成严格意义上的法律漏洞，直接援用民法一般规定即可；二是商法本应作出规定，但未作规定，那么此时可以援用商事习惯作为裁判的法源，以作为填补商法漏洞的法源补充，而无论是否存在相关的民法一般规范，都应劣后于商事习惯进行适用。
再次，如没有检索到补充法源，则可采用类推适用的方法填补漏洞。类推适用是指法律针对某构成要件或多数彼此相类似的构成要件而赋予的规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件，其机理源于同类事务要作相同处理的正义理念。值得指出的是，类推适用在刑法领域是无法运用的。刑法的性质和罪刑法定原则决定了禁止类推的形式思维，并杜绝了在刑法解释中的实质思维方法的存在空间。但是在民商事审判——特别是商事审判——过程中显然是具备运用空间的。当然，裁判者需要理论这种类推适用的合理性和正确性。
最后，若通过上述方法仍无法对待决案件作出判断，裁判者可以援引法律原则。法律原则在填补法律漏洞的环节上毫无疑问发挥着重要作用，特别是在已经穷尽规则的情形下。在商事案件中，应优先采用法律解释方法或运用类推等续造方法，最后寻求法律原则，避免“向一般条款逃逸”。“对于某一案型虽无法律规定若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充且所得结果与适用诚实信用原则相同时则应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。”
七
法律原则的运用
法律原则在司法实践中如何运用，是一个历久弥新的话题，这其中即包含前文提及的续造场域，也不排除其他的应用场景，故有必要作适当展开。笔者关注到，很多司法案件——尤其包括商事案件——均涉及“直接援引法律原则是否妥当”“是否存在‘向一般条款逃逸’的不当情形”的争议之中，这引出一个非常重要的问题：法律原则在何种情况，应以怎样的方式被运用到个案的裁判或论证中去，其与具体法律规则之间的关系应当如何协调，从而确保法的安定性与应变性达至一种平衡状态，进而实现法律目的的实现。
（一）法律原则的本质
法律原则，按《布莱克法律词典》之表述，系“法律的基本原理和准则，成为其他规则基础或来源；同时又是法律行为、法律程序或法律判决的决定性规则”。故从法律的目的与价值角度考量，法律原则是具体法律规则的上位概念，对于具体法律规则具有统摄作用。
依默勒斯对概念的不同分类，“法理念”“法原则”“法制度”是从抽象到具体的逐步递进的不同概念。其中诸如“正义、合目的性、法和平”之类的“法理念”，亦带有描述法的价值属性，具有极强的抽象性，通常无法被直接用于案件之解决。而“法原则”是“法理念”的下位概念，部分原则被成文化，但也有部分并未成文化，构成了“法的深层结构”，通常具备规范力，可发挥一定的推定效力，但通常不能直接用于在具体案件中的涵摄过程，而需要进行具体化。而“法制度”则是有着类似构成要件条件的规则。因此从这个角度来看，关于“法”的理解，可以看作由三个圆构成的同心圆，面积最小的是居于核心地位的法理念，最外延同时面积最大的是一项项由具体规则组成的法制度。“法理念”由于其抽象性过强以至于应用性不强，“法规范”又往往过于具体，且囿于立法技术，难免出现法律规范冲突或法律漏洞，在此情形下，“法原则”既是“法理念”的具体化，又是“法规范”的抽象化，形成了从价值到规则的中间过渡，也就成为极具实践品格的价值指引性补充，对于司法实践发挥着极其重要的作用。
（二）法律原则的适用路径
关于法律原则的适用，有学者精辟总结了四种情形：一、原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；二、规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；三、原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外；四、原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。根据实践经验，大抵的确如此，其中第一种情形，由于已经有了可适用的具体规则，法律原则本身不必也无需出现在论证与涵摄的过程中。第二、三种则涉及法律续造的范畴，第四种情形则往往应用于权衡的场景下。综上可见，剔除适用必要性不足的第一种情形，法律原则在司法适用上的主要场景是两个：一是在具体法律规范缺失的情况下用以填补裂隙；二是在规范冲突的情况下作为权衡的指南和参照。
第一种场景的应用，是将法律原则以演绎的方式，垂直映射至具体法律规则体系之中，或在个案中援引法律原则性规定来解决具体问题，或引导进入诸如类推适用等其他漏洞填补方法中，或对法律解释路径产生影响。这其实是由法律原则的本质属性决定的，“并非法律原则符合个人的道德信念，而是因为法律原则能够抓住法体系的精神。”例如，对于某种新类型交易模式，现有的具体法律规则不足以为交易效力和履行的争端提供足够的依据供给，则可通过评价其是否符合公序良俗原则予以判断，如有违该原则，则可将该原则作为大前提，论证交易模式有违该原则，从而将其纳入该原则所规制的射程范围。另外，法律原则亦可在法律解释和类推适用等过程中起到决定性作用。例如，在2023年公司法修订之前，2018年公司法第三十三条并未规定会计凭证可否纳入股东可查阅的范畴，那么在案件中论证是否采用类推适用的方法保障股东的查阅权时，股东平等原则可以提供有力支撑。
第二种场景的应用，是在处理横向的规范冲突时充分考虑原则，水平比较权衡应采用何种具体规范作为论证的大前提。这既包括具体规则之间的冲突，也包括原则之间的冲突。这通常都是关乎各种相互矛盾的基本权利，以及与之相冲突的原则之间在实践中应当如何调和的问题。在原则冲突的情况下，可考虑的解决方式是进一步考量前文述及的“法原则”的垂直上位概念即“法理念”以权衡取舍。就我国而言，还可以社会主义核心价值观作为一种更上位的核心价值理念来评判法律原则之间、原则与规则之间、规则与规则之间的冲突。同时，由于社会主义核心价值观可根据直接入法与否作为裁判依据或裁判理由，其在部分案件中可对规范冲突的解决发挥更为直接的作用。还有学者提出，可考虑阿列克西原则理论（尤其是其“竞争法则”）解决问题，即找寻与确立优先条件或变量，参照生活常情或“事物本质”等核心要素，通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则，从而创设一个规则，优先条件或变量进而成为该个案规范的构成要件。换而言之，此时考虑的是一种规则或原则的相对重要性，而“这类相对重要性的判断可能会随不同时间和地点而发生变化。”相比起刚性的具体规则，相对富有弹性的原则和价值会更为从容地应对这种变量。例如，实践中关于合同违约金的司法酌减权的争议甚大，那么在个案中法官是否有权或者说是否适宜于对商事合同中的违约金进行调整，这同时涉及合同正义与意思自治两个原则，此时应以何者为先，既需要考虑到法的安定性、正义性的价值追求，也需要结合个案变量，对诸如议价能力、缔约背景、意思错误等诸多变量或条件予以审查，并形成最终决定，而相关的变量取舍与权衡，则可以形成类案裁判规则，为类似案件提供指引。
（三）法律原则的适用限制
法律原则在个案中若要得到直接适用，至少会受到以下三方面的限制，以避免实践中可能的恣意适用问题。
首先是基本前提的限制。在个案中运用法律原则时，有一个基本前提是具体法律规则在适用层面存在裂隙，否则直接援引相关具体规则即可，原则并没有被适用的空间。这种裂隙既可能是具体法律规范的缺位即存在法律空白或漏洞，也可能是解释论上的分歧，还可能是法规范之间的冲突。诚如博登海默所言，重新赋予法官在异常棘手的案件中以有限的权力去实施个别衡平（individual equity），而不管应予适用的法律规则是制定规则还是司法规范，看来不仅是可行的，而且也是可欲的。我们在将这种权力授予陪审团的同时却拒绝给予法官这种权力，这显然是不合逻辑的。也在这种情况下，法官始具有个案衡平的裁量空间，而这是法律原则得以运用的前提。
其次是关于前置程序。基于上述原理，试图援用法律原则的人，应穷尽其对现行具体法律规范的检索。“唯在司法裁判的通常情况下，法官的任务是尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则，并且只有当具体法律规范供给不足或者穷尽规则时，法律原则才可以作为弥补法律漏洞的手段发生作用。”法院于处理民事案件时应严谨遵守如下原则先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时始宜诉诸帝王条款之诚实信用原则。申言之，裁判者应当在裁判文书中对前述前提的成立予以论证，而非一种想当然地对法律原则的直接运用。
最后是评价性论证。即法官需要从结果层面再一次判断与衡量，这种对于法律原则的援引是合目的的，达到了其应当达到的效果。除了诉诸原则之外，还需要进一步的评价性论证，如果没有这种论证，就难以对基于原则作出的判决结论给出充分的论证；或者，需要找到一些相反的评价性理由据以作为反驳的根据，不过，所援引的这类理由对所涉争议来说必须是具有决定性效力的，原则的存在为法官的判决给出了一个许可范围，至于原则所未涉及的，则应交由立法机关去决定。
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责任编辑 | 翟珺
人像摄影 | 施蕾
版面编辑 | 周彦雨
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