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依托元宇宙数字技术,房地产突破了有形物范畴,其数字化版本基于区块链智能合约所形成的非同质化通证可在虚拟空间内完成确权与交易,成为数字经济发展新动力。但由于元宇宙虚拟房地产具备多元法律属性,也会引发多重刑事风险。虚拟房地产的物之属性引发财产犯罪风险、基于共识算法的融资属性增加金融犯罪风险、数据属性关涉数据安全刑事风险。在虚拟房地产刑事风险的类型化考察和刑法规制体系逻辑分析前提下,可在传统犯罪论与核心刑法框架下探究以下规制路径,即对于非法获取与破坏行为、非法融资行为、不履行安全管理义务行为以及偏离技术中立性行为,若造成严重法益侵害,可将盗窃罪、集资诈骗罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪以及数据犯罪等现有罪名加以具体解释适用;若构成一般违法,则应保持刑法谦抑性,进而保障数字经济健康良性发展。

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随着元宇宙第一股Roblox上市、国内外知名企业纷纷宣布就元宇宙展开业务布局,一时间“元宇宙”一词频繁出现在媒体、公众的视野中。元宇宙并非一个全新的概念,早在1992年,斯蒂芬森出版的科幻小说《雪崩》中就描绘了一个与真实世界高度重合的虚拟空间,2021年,科幻电影《失控玩家》通过3D画面展现了元宇宙的动态影像。时下,随着数字技术的高速发展和互联网基础设施的完善,元宇宙第一次走出科幻领域,开启在现实中的尝试。由于元宇宙是一个相对独立于现实世界的虚拟世界,人们的注意力将从受到越来越多监管的互联网和社交网络转移到尚未建立规则的元宇宙世界,部分行为可能面临着触犯刑法、构成刑事犯罪的风险。虽然元宇宙仍处于发展初期,相关核心技术尚未完全成熟,但当下运行的元宇宙平台中已经出现了大量的虚拟房地产交易行为。据元宇宙数据和分析公司Meta Metric Solutions的最新数据,2021年四大元宇宙平台上的虚拟房地产销售额达到5.01亿美元(约合人民币32亿元),2022年元宇宙房地产销售额有望达到10亿美元左右。区块链数据研究公司DappRadar的报告“Republic Realm January Metaverse Report”显示,在2021年11月22日至11月28日的一周期间内,虚拟房地产交易在以太坊区块链上的四大元宇宙平台中异常活跃,共发生了6000多次虚拟房地产交易,总计价值达到1.058亿美元。围绕虚拟房地产的交易行为表明分析与检视虚拟房地产的刑事风险有现实必要性,而与此同时,学界尚未有针对虚拟房地产的概念界定和法律属性,以及潜在的刑事风险和刑法规制路径的专门研究,本文即以此为问题展开论述。

随着云计算、物联网、人工智能等数字化技术的不断发展,数据呈现爆发式增长趋势和多元化应用价值。在数字化背景下,虚拟与现实的界限变得模糊,许多传统的有形物的内涵逐渐丰富,房地产领域也产生了从有形房地产到无形房地产的变化。

传统意义上的房地产即指现实世界中的土地与房屋,能够占据一定的物理空间,是典型的有形物。如今,通过应用虚拟现实、增强现实等技术,可以实现在虚拟空间中对有体房地产的3D刻画,这一技术也得到了广泛应用。可见,虚拟空间中的房地产已经突破了有形物的范畴。2021年被众多媒体称为“元宇宙元年”,元宇宙相关技术及其应用正处于迅猛发展的阶段,不但能够全息复刻现实世界的场景,人类还可以借助数字载体怀着真实而强烈的沉浸感参与到多元开放的虚拟交流场域中。用户的沉浸式体验使得现实世界和虚拟世界发生了联系与互动,除了现实世界对虚拟世界的影响,这种联系还体现为虚拟世界对现实世界发生实质性的反作用。作为新生事物,元宇宙的终极形态尚无定论。但毫无疑问,元宇宙的到来将进一步促进房地产虚拟化的发展,虚拟房地产的范围和重要性将得到扩大和提升,可能成为和现实世界中的传统房地产相对等的新形态房地产。

元宇宙虚拟房地产就是依托元宇宙数字技术,存在于元宇宙虚拟空间中的房地产,在征表上是元宇宙中物理外观和功能用途上与现实世界的土地与房屋相一致的虚拟物总称,在本质上是传统房地产的数字化版本。

其一,从征表上看,元宇宙虚拟房地产是现实世界房地产的虚拟映射。元宇宙虚拟房地产有无形性的特点,是存在于元宇宙数字环境内的虚拟物,但与此同时,元宇宙虚拟房地产与现实世界传统房地产的性能高度一致。元宇宙虚拟房地产不同于完全科幻化的虚拟物品,相反,由于元宇宙力图模糊虚拟与现实的界限,实现真实世界的数字化,因此虚拟房地产是对现实世界中真实的土地与房屋的复刻,在物理外观以及用途功能上,均具有一致性,人们对虚拟房地产的利用与现实世界中的生活体验也高度一致。

其二,从本质上看,元宇宙虚拟房地产是区块链上运行的数字代码,脚本具有唯一性。传统互联网中的虚拟物利用计算机代码开发,同一代码之下的虚拟物品是无法区分的,本质上没有任何区别,而在区块链上运行的智能合约(也称脚本代码)能够生成非同质通证,其具有唯一性和不可拆分性,因此每个元宇宙虚拟房地产都可以对标至某一特定区块上的特定非同质通证,且永久不可变更。不论在同一个元宇宙中,还是无数个平行的元宇宙空间内,每个虚拟房地产都是唯一存在的,不会与其他虚拟房地产相混淆。第一,理论上元宇宙中可存在无数个平行的数字环境,但各个数字环境不可重复占据区块链上的同一区块,因此不同元宇宙间的虚拟房地产之间尽管可能具有相同的地理坐标,但其通证上的信息也是不同的。第二,每个元宇宙中的虚拟土地数量在开发之初就是有限且永不增减的,这是由于其需要复刻现实世界房地产地理位置的相对概念以及土地稀缺性的特点,例如Sandbox元宇宙中共有166464块土地,在Decentraland元宇宙里,每块虚拟房地产地块都以唯一的x、y坐标表示,因此在同一个元宇宙中的虚拟房地产都是唯一的。

元宇宙虚拟房地产是以区块链技术为核心,融合互联网、云计算、移动通信、虚拟现实、增强现实、人工智能、大数据等一系列数字技术的“新数字环境”,具有多重属性,有必要以类型化的方法考察其本质,明晰其概念。可从自然属性、经济属性、法律属性三方面探究元宇宙虚拟房地产的本质属性。基于多元属性,元宇宙虚拟房地产涉及财产、金融以及数据安全管理等方面的多元刑事风险,凸显出对其规制的必要性。

住宅地产是人们在元宇宙中数字分身的住所。通过私人元宇宙账户进入元宇宙中,住宅类的房地产承载了该用户在元宇宙中“家”的概念。用户可完全依据自己的意愿对其进行打造,他人未经许可不得进入住宅内部。当前运行的元宇宙平台正是利用住宅地产的私有特性吸引用户注册,区块链的技术特点构筑了元宇宙空间的应用逻辑,作为一个以去中心化、高信任的方式集体维护可靠数据库的技术方案,元宇宙数字环境是独立于任何第三方网络服务商的计算机系统的,具有高度的社区自治性,用户对住宅的建造和使用不受元宇宙的影响与制约,且每个行为都将在区块链上留下不可篡改的记录。利用这一特征,元宇宙虚拟房地产得以承载用户独特的创造过程,这一独创性构成对元宇宙社区的生态贡献,是推动元宇宙发展的根本动力。许多元宇宙的创建规则中都会说明,用户应通过自己的创造力开发住宅地产,这一过程无需任何编码知识,称为“创建体验”,用户可将个人生活经验的积累、艺术创造力以及对未来的想象融入其中。用户既可以购买元宇宙中待出售的某个地块并在其上搭建住宅,也可以直接购买其他用户搭建完成的住宅。

商业地产是元宇宙中承担零售、餐饮、娱乐、休闲、文化交流等经营用途的房产。与住宅地产不同,商业地产是向公众开放的,具有商业性、经营性、投资性和公开性的性质。商业地产及其用途的实现塑造了元宇宙空间内的商品和服务的流通平台,也能满足用户的社交需求,具体可表现为元宇宙中承载餐厅、健身房、电影院、购物广场、酒店等功能的土地与建筑。基于上述特征,商业地产成为元宇宙中最具有竞拍价值的地产类型之一,同时也可能引发相应犯罪。

进入当下运行的元宇宙空间不难发现,并非任何土地和房屋都是可出售的,这部分不可出售的土地与房屋就是元宇宙固有的土地及建筑。元宇宙固有的土地及建筑承载了元宇宙公共空间的建设功能,例如公共的道路、绿地以及其上的建筑物等。这部分土地和建筑将永久属于元宇宙空间自身,相当于元宇宙中的“标志性建筑”,反应所在元宇宙空间的固有特征。不同的元宇宙空间,有不同的类型化特征,固有土地就承载着元宇宙空间的辨识功能。对固有土地和建筑,元宇宙空间平台的管理者有监督和管理职责。

从以上元宇宙房地产的类型化区分来看,元宇宙房地产具有多元属性。就自然属性而言,虚拟房地产是元宇宙数字环境中的虚拟物,由区块链上的非同质通证构成,表现为与现实世界中的土地房屋物理外观和功能地位相一致的虚拟物品;就经济属性而言,元宇宙中的住宅地产和商业地产均具有客观价值,且可在元宇宙中进行交易,元宇宙固有土地及建筑是不可出售的,不具备交换价值;就法律属性而言,住宅地产和商业地产可视为财物,属于民法与刑法中的“物”所射涵的内容,权利人可实现持续而稳定的占有关系。正是由于元宇宙中的虚拟房地产在法律上具有财物属性,才会与传统意义刑法当中的财产犯罪罪名产生一定关联。同时,虚拟房地产具有一定的价值属性,具备金融功能,所以又与刑法当中的金融类犯罪产生一定关涉。另外,元宇宙当中的虚拟房地产,由区块链上智能合约自动执行交易,所以不论是商业地产、住宅地产还是固有的建筑地产,都涉及数据技术、信息管理与安全等元宇宙空间的监管秩序性风险。所以元宇宙虚拟房地产是具有以上多元法律属性的综合体,而法律属性建立在其自然属性和经济属性基础之上。正是基于以上的多元属性,元宇宙虚拟房地产才会涉及相应的刑事风险,才会与刑法规制的可能性产生一定关联。

社会实际需求促进了所有权理论的发展变化。最初的所有权理论是完全自由所有权理论,认为所有权要么是完全自由、不受任何限制的,要么不存在。随着社会发展,许多无形物具有财产价值,但却不能被实际占有了。基于此,捆绑所有权理论认为一个完整所有权之下的具体权利(单个的棍子)可以分配给一系列不同的“所有人”。综合所有权学说进一步认为,虽然所有权可能分散在不同的所有者之间,但这些权利保持一定程度上的一致性。因此可以说,现代社会所有权的具体内容是以分散的形式存在,即将特定权利分配给特定使用对象。所有权权属内容在不同主体之间进行分配,呈现主体多元化特征,是论证对虚拟财产进行控制、使用、支配和管理,即证明占有关系成立的有效途径。对于元宇宙的管理人员来说,其对元宇宙房地产有一定的管理权能,对于使用人而言则有一定的占有和收益权能,对于购买者来说则有处置权能。由此也可以看出,元宇宙虚拟房地产的所有权与占有也并非单一的对应关系,所有权一般可在三个纬度上塑造占有:可控制性、连续性和可转移性。所有权越完整,占有的持续性与稳定性越强,占有的内容越丰富。所以元宇宙房地产的购买人或者置业人对元宇宙的占有是最强的,使用人次之,管理人最弱。

其次,占有理论从事实占有发展至观念占有,为元宇宙虚拟房地产的权属关系提供了法权依据。最初占有的概念同对物体本身以及其上的控制、使用、占有等权利结合在了一起,社会发展使得占有的权利也完全摆脱了原初自然法所加与的限制。当代,占有概念演化为人们对物品的认同观念,即物品是自我概念的延伸,只要人们观念上对物产生占有的“感觉”与认同,且能够通过某种方式对物进行控制、使用、支配或管理,都认为取得了占有。对于元宇宙虚拟房地产,虽然无法如同实体物一般采触摸等更为直观的方式进行管理、处分、控制,但是我们通过观念占有,利用虚拟空间对数据的有效使用和控制,也会与现实世界一样实现对物的所有权权属内容。

基于所有权分配和观念化占有理论,虚拟房地产所有权人能够实现对虚拟房地产持续稳定的占有,但是该占有依赖元宇宙空间数字技术,所以其占有的实现往往受到一定限制,有效占有的相对性也会引发财产犯罪的风险。其一,元宇宙开发商在区块链上编写智能合约,再基于智能合约生成一组不可分割、不可复制的虚拟土地非同质通证通过买卖合同转移所有权,由用户占有使用,实现其交易转让等财产价值。所以虚拟房地产具备民法意义上的使用与交换价值,可成为刑法财产犯罪保护的法益之一。其二,用户占有的相对性会引发财产犯罪风险。尽管用户获得了唯一的数字代码,但在实践中尚不能完全实现对虚拟房地产的有效占有。例如元宇宙房地产的物理外观等非链上数据掌握在元宇宙开发端的管理人员手中,这就对元宇宙房地产数字资产权益的保护形成一定威胁,第三方数字资产管理人一旦篡改智能合约脚本,就会损害原所有人财产权法益。用户对房地产的使用与交易实际上也受到用户许可协议的重重限制,例如用户只能前往指定的交易市场购买元宇宙开发商设计出来的物品来装饰房屋,如果想要利用房屋获得利润,也只能采用特定的交易方式。这些举措实际上都限制了有效占有,进而形成可能的刑事风险。

首先,元宇宙虚拟房地产具有共识性的价值基础,具备较为稳定可预期的金融属性。很多“网络虚拟财产”虽然具有一定“价值”,但是认同这种价值的部分群体往往无法对虚拟财产的具体估值达成共识。但元宇宙空间具有统一的价值和身份系统,虚拟房地产的价值能够得到所有元宇宙用户的认同,这就成为元宇宙虚拟房地产金融属性的重要基础。另外,元宇宙虚拟房地产的金融属性较为稳定。与传统互联网的中心化管理模式不同,元宇宙区块链每个节点的客户端与服务器端融为一体,数字资产既已形成,用户就不必担忧虚拟房地产被他人“下架”等问题,还可利用数字虫洞在元宇宙之中自由转移资产。因此,权利人有足够的理由相信对虚拟房地产的稳定占有状态,并可以预期其在时间和地点上能够实现相对自由的交易,以上构成了元宇宙房地产较为稳定可预期的金融属性。

其次,元宇宙虚拟房地产可以流通,其交易与现实世界中的房地产交易相比更为便捷和隐蔽,催生了元宇宙虚拟房地产的金融风险。虚拟房地产交易标的物是区块链上的智能合约,在支付对价时,实际上每个元宇宙交易市场都相应地发行一类通用代币,且明确代币与现实货币间的兑换比率与途径,借此虚拟房地产可以参与买卖、抵押、借贷等交易活动。流通便捷性是虚拟房地产交易的显著特点,其完整的流通和交易过程会被记录在区块链上供人查看,这就使得该标准下每个非同质通证与其对应的虚拟房地产的转移过程都可以被完全追踪和验证。在现实中,房地产交易引发的所有权变动需要经历契约签署和登记公示等必要程序,而非同质通证交易市场上的交易更为简洁透明,几乎可以无成本地实现资金流转,结合元宇宙房地产较为稳定可预期的金融属性,隐蔽便捷的交易特性可能引发集资诈骗、贷款诈骗等金融犯罪风险。

虚拟房地产是数据的集合体,数据的安全与监管是其提供必要服务的基础。元宇宙中,通过区块链相关技术,虚拟房地产具备管理可能性,是元宇宙资产监管的重要对象,因此监管人员应承担相应的数据监管责任与风险:第一,监管人员应提供安全的数据交易环境。排除了互联网依赖终端设备及终端应用的管理模式,元宇宙是立体的数字化环境,无论是元宇宙间通过“数字虫洞”实现互联,还是利用区块链协议使用户在不同终端之间快捷地传送货币或其他虚拟物,均需依赖稳定安全的数据操作环境,故元宇宙管理人员以及监管机关的尽职监管成为必须。第二,监管人员应提供公开、透明、高效的数据信息服务。在现有技术下,人们可随时随地实现对虚拟房地产的管理,区块链的时间戳结构为数据增加了时间维度,虚拟房地产的交易信息均可按时间顺序被验证、执行和记录,元宇宙的访问用户所使用的数据需全天候地向公众开放,随时供追溯查阅和验证。以上都为元宇宙的监管提出挑战,如有监管人员渎职或失职,很可能会涉及数据、信息安全的刑事风险。

基于类型化考察,元宇宙虚拟房地产领域存在着三类最为突出的刑事风险,通过对其列举和分析可见,元宇宙虚拟房地产不但关涉多元的刑事风险,而且这些刑事风险已经现实化或具备紧迫的现实化可能性,在此背景下有必要进一步探求元宇宙虚拟房地产的规制路径。

虚拟房地产蕴含一定的经济价值,也可被人们管理,因而属于虚拟财产,可能有不法分子希望借此牟利,通过非法手段获取他人的虚拟财产。实践中已经产生多起大额虚拟财产被盗案件。例如,2018年日本虚拟货币交易所Coincheck 5.3亿美元虚拟货币被盗;韩国虚拟货币平台Bithumb价值350亿韩元的比特币被盗。据网络安全公司黑炭(Carbon Black)于2018年6月发布的研究报告显示,2018年上半年全世界被盗的虚拟货币价值达11亿美元,仅1月至2月,全球就发生22起金额超过40万美元以上的虚拟货币盗窃案件。在元宇宙中,合法获得虚拟房地产的途径有以下几种:(1)对于住宅地产,用户在元宇宙运营商店内或从其他合法占有虚拟房地产的用户处通过交易取得;(2)对于商业地产,用户通过出资获得或从开发商处购得;(3)用户通过接受其他用户或元宇宙运营商的赠与获得;(4)用户通过投入时间、精力和物力成本获取。而未通过以上途径便转移了虚拟房地产之占有的行为以及对有价值的房产的毁坏行为是具有刑事风险的。

根据是否登录他人元宇宙账户,可将非法行为分为两类。其一,通过伪装合法节点在不登录他人账户的情形下转移占有他人的房地产。其二,通过直接或间接盗取他人的账户信息等方式登录他人账户,将虚拟房地产转移至自己账户名下,又或者与其他用户达成房屋买卖、租赁协议,无论最终是否真的转移占有至第三方,不法行为人均可从中获得经济利益,而被盗用户所有者或面临直接丧失房屋的占有,或负担着移转占有的义务,财产权利受到侵害。

房地产金融资金容易通过互联网平台大量进入非法集资领域,元宇宙具有虚拟性和公开性,且信息一经上传,便在区块链上全节点共享,传播范围更广,因而互联网平台上的非法集资行为在元宇宙中同样可能存在。当前元宇宙正处于风口之上,房产交易量爆发,据福布斯报道,有建筑公司在元宇宙中设计一个房地产项目即可以赚近30万美元。不法分子可能瞄准这一时机,炒作虚拟房地产的概念以通过大批量低买高卖的方式形成资金池,从中赚取利息和手续费。2022年2月18日,中国银保监会发布的《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》指出了四类常见犯罪手法,其中就有“恶意炒作元宇宙房地产圈钱”。据2021年12月800余人参与的虹宇宙房地产交流群聊天信息显示,虹宇宙中一块环海岛屿的价格在3小时内上涨了2万元,与前一天的“收盘价”相比上涨4.21万元。

其次,不法分子明知自身不具备虚拟房地产交付和开发建设能力,仍可以通过发布房地产出售与租赁、房地产开发等不实信息吸引用户投资,赚取用户的投资款。在元宇宙中开发、出售房地产,无需通过现实中的原材料等实物支撑,因而不法分子发布的信息内容显得更加真实可靠,更易获得公众信任。由于元宇宙中虚拟住宅地产的价值更多取决于外观设计,因此可能有主体以设计公司的名义向住宅地产所有人吸收资金用于房屋设计改造,承诺在一定周期内将房屋升值,但自身并不具备虚拟房地产建造设计技术,房产价值很可能也是通过炒作获得的虚高价格。商业地产更易以商业开发的理由吸引公众投入资金,元宇宙的到来使得已有产业进入新一轮变革期,例如2022年5月开始营业的全球首家元宇宙酒店M Social Decentraland,标志着酒店运营在元宇宙领域的扩张。变革期的机遇与风险迅速增大,将引起大批潜在投资爱好者的关注。不法分子可能利用投资者这一心理,通过宣传低投资门槛、高收益回报、鼓吹投资时机等方式吸引公众投资。

目前已经出现的基于以太坊等公链的元宇宙,以及依靠智能合约存储于其上的虚拟房地产自身安全性均有待商榷,有必要在自动代码之外设置人为的管理。目前,所有公链的共识算法都存在不同程度的缺陷且受到现实条件的制约,其中任意长度且易于读取的内容最具风险性。智能合约的漏洞也较为普遍,在以太坊中,一度有89%的智能合约代码存在安全漏洞或隐患,2016年基于智能合约的线上众筹系统DAO(Distributed Autonomous Organization)被攻击事件就是攻击者利用代码漏洞的体现。尽管DAO被攻击之后以太坊建立了对智能合约的验证机制,但高度模式化的形式验证并不能完全保证相关智能合约不存在安全性漏洞。可见,同样基于智能合约的虚拟房地产市场中也存在基于代码漏洞产生的风险因素,可能带来巨大的价值损失,故上述漏洞有管理的需要,应设置具备一定技术操控能力的管理人,通过履行对区块链及智能合约的管控职责,提升虚拟房地产的安全性。

基于元宇宙风险管理的必要性与管理技术的可行性,相关管理人员应承担相应的管理职责,甚至应承担相应的失职刑事责任。为了使技术真正适应于社会需要,如今已有一系列的改良方案来构建可编辑的区块链,以确保区块链从业者能够在事后变更或删除原有交易,减少不必要的价值损失。例如,在虚拟房地产交易领域,对于有异常的交易行为,管理者可以撤销或重置;针对行为异常的元宇宙账户,管理者可以经通知及时对其采取限制措施,如屏蔽、断开连接等。管理者拥有技术处理能力的同时也具备相应的管理义务,当漏洞被利用和攻击时,管理者有义务通过技术手段使漏洞恢复或减轻损失,如果管理者不履行义务或以错误的方式行使处理权,则可能就自己未履行义务的部分承担责任,当损失巨大时,可能面临刑事制裁的风险。

元宇宙数字环境是现实世界的数字化,就现阶段的元宇宙发展趋势而言,元宇宙中具有刑事责任能力的行为人所作出的行为同样具备一定的社会意义,应受到法律的评价。在虚拟房地产刑事风险的类型化考察和刑法规制体系逻辑分析前提下,可在传统犯罪论与核心刑法框架下运用解释学方法探究对于突出刑事风险的规制路径。利用层次化的规制路径有效遏制元宇宙虚拟房地产领域的突出刑事风险,促进数字经济健康良性发展。

虚拟房地产具备刑事风险,应受到刑法的保护,但对于虚拟物而言,如何运用刑法手段或者说选择何种罪名对有关行为进行惩处始终有很大争议。现有观点认为,虚拟房地产本身是区块链上的一组智能合约,所谓保护元宇宙中的虚拟房地产,其本质是旨在保护元宇宙技术系统的正常运行秩序,所以不应将非法获取虚拟财产行为认定为财产犯罪。本文不认同这一观点,侵犯虚拟房地产的行为应成立财产犯罪。首先,虚拟房地产是所有者投入金钱购买后,又投入个人时间与精力进行创造的成果,侵害虚拟房地产的行为主要侵犯的是被害人的个人法益,而非扰乱公共秩序,刑法将其定性计算机类犯罪不能体现对虚拟房地产的全面保护。随着元宇宙的进一步发展,以及对物的管理能力的不断加强,财物或者物品的数字化趋势将愈发明显,如果秉持财物或者物品一旦以数据形式呈现,就不作为财物而应作为数据或数据背后的服务进行保护的观念,则刑法逻辑和规定就会失去其合理性与正当性。加之元宇宙空间秩序与一般的网络公共秩序有本质区别,元宇宙独立于网络服务商的计算机信息系统数据,更不宜通过计算机犯罪予以认定。其次,虚拟房地产具有财产性,权利人享有所有权且能够实现持续稳定的占有,与财产罪保护所有权与占有事实的法益相契合,罪刑法定原则下非法获取虚拟房地产的行为完全可能构成刑法中的财产犯罪。再次,适用传统的财产犯罪罪名既符合虚拟财产的物之属性,更能保证刑法整体的稳定性与逻辑的一致性。元宇宙的产生可能对现行法律秩序构成一些挑战,但并没有为元宇宙时代构建独立法律秩序的必要性。最后,我国现有的司法实践也一贯认可将虚拟财产作为财产犯罪的处理方法,说明在实践中将其作为财产犯罪处理不会有太大操作障碍,认定为财产犯罪符合我国司法现状。

根据财产犯罪的刑法理论,侵害虚拟房地产的财产犯罪主要集中在转移占有型的财产犯罪之中。当然对于传统财产犯罪的认定涉及盗窃罪,也可能涉及诈骗罪与毁坏财物类犯罪。从技术角度切入,当前元宇宙虚拟房地产财产犯罪问题的技术关联性特征主要集中在盗窃罪方面,涉及区块链、非同质通证以及公钥私钥等技术运作。具体到虚拟房地产交易的技术流程:房地产上的权利信息利用分布式节点共识算法生成并更新,再通过智能合约实现编程和操作。在元宇宙虚拟房地产应用场景中,区块链采用非对称加密技术以满足安全性需求和所有权验证需求,非对称密码分别称为公钥和私钥,非同质通证作为虚拟房地产的权利凭证,仅私钥持有者可以访问、交易或转让。由于公钥是公开的,所有参与者可见,因此不法分子一旦利用技术手段破解非对称密码获取私钥数据,元宇宙用户的账户信息将彻底暴露,不法分子可任意处置该账户下的虚拟房地产。

破译私钥、取得他人账户信息的手段分为两类。其一,以减少用户匿名性的方式间接获取账户信息。由于公钥和私钥的加密信息非对称,因此虚拟房地产交易当事人之间是匿名交流的,区块链数据保护的重点是保证交易的匿名性,即攻击者无法通过分析交易数据来获取用户的身份信息。但不法分子可以通过公钥分析交易中的联系,尤其是利用时间戳功能取得完整的交易记录,逐渐减少区块链地址的用户匿名性,直到破解匿名地址与用户真正身份信息之间相对应的关系。其二,直接攻击薄弱私钥节点获取账户信息。当前包括元宇宙虚拟房地产在内的基于区块链技术的应用数据安全严重依赖密码学,缺乏全套安全保障方案,薄弱节点私钥可能泄露,系统节点私钥泄露将导致节点数据资产对外呈现“不设防”状态,此时节点上的数据均存在被恶意篡改或替换的风险。此外,攻破薄弱节点以后,不法分子甚至可以将自己伪装成直接获取元宇宙账户数据的合法节点,直接取得虚拟房地产交易相关的信息,在不登录他人账户的情形下也能实现信息的收集与处理。所以,行为人可通过技术手段获得元宇宙用户账户信息,在此基础上可以转移占有进而盗取他人的虚拟房地产。

第一,非法吸收公众存款罪。刑法第176条将非吸罪的罪状描述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的”,并未具体解释非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的内涵,实践中多适用司法解释规定的非法性、利诱性、公开性和社会性的四性特征定罪,且以非法性的成立为前提。其一,在非法性方面,以“未经有关部门为依法许可”和“借用合法经营的形式吸收资金”为认定标准。单纯炒作虚拟房地产之概念,将购入的虚拟房产高价卖出的行为并不属于非吸罪界定的非法行为,而一旦个人或组织吸收资金形成了资金池,元宇宙虚拟房地产从纯粹的信息中介变为资金中介时,就具备非法性。其二,利诱性因素包含了资金提供者以获取收益为目的这一内容,认定利诱性应以承诺给付回报为前提,因而炒房者作出“保证房产价格提升,若价格回落弥补差价”或“保障以更高的价格回购房产”等明确承诺则具备明确的利诱性,元宇宙空间的虚拟属性为诱导行为提供便利条件。其三,在公开性的认定上,2022年司法解释修改时在“向社会公开宣传”途径的列举中增加“网络”并将其置于首位。由于元宇宙本质属性仍然是网络属性,各元宇宙之间通过建立互认互信的网络标准和协议来进行链接,元宇宙空间中的信息发布和传输同样具备公开性。其四,在社会性标准中,社会性特征应当兼有不特定和多数人两个维度,不特定的判断应以双方是否存在严重信息不对称下的高风险为内容,信息不对称程度越高,不特定性特征越强。

第二,集资诈骗罪。根据刑法第192条,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。“诈骗方法”主要有采取虚构资金用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,或者其他手段骗取集资款三种方式。司法解释第7条规定了八类“非法占有目的”的认定方式。本文认为,不能仅以诈骗所得额或行为人的偿还能力来判断,还应结合实行行为的具体过程。在利用虚拟房地产的集资诈骗行为中,应重点审查有关主体是否具备虚拟房地产交付和开发建设的能力。其一,审查行为在技术上具有可行性,区块链时间戳功能可以实现对虚拟房地产任意时间权利主体的追溯;其二,一旦该主体在行为时确实具备开发建设资质,但后续并没有将资金用于承诺的用途的,不能认定为具有非法占有目的,由于链上数字代码的公开性,应认为投资者交付资金对其具备开发建设资质一事是明知的。

传统互联网平台金融监管缺位的启示。互联网金融活动兴起之初,由于缺乏行业监管政策,诸如P2P等金融平台逐渐异化为非法集资行为的工具。2015年至今,国务院、各监管部门、行业协会以及地方省市陆续出台两百余份监管文件以规制P2P等平台的非法集资问题。如今元宇宙也面临着监管空白的境况,而随着元宇宙技术、内容和业态的进一步发展,很可能出现新兴金融业务,如果彼时元宇宙监管规则仍不完善,那么有关金融平台也将重复上述异化路径,被不法分子用以实施非法集资行为,宜尽快从制度上加强对元宇宙的监管,提前预防元宇宙新产业中蕴含的金融风险,减少犯罪发生并提高交易安全。

国外已有针对区块链上金融活动的监管实践。例如美国证券交易委员会将数字资产归属于证券,设置了发行主体的准入机制;同时出台相关政策规制区块链应用,避免因为“应用”泛滥导致市场出现利用区块链技术进行非法金融活动。怀俄明州推出“金融技术沙箱”法案,允许区块链初创公司在监管“沙箱”中运营。日本主要针对CoinCheck事件对数字资产交易所加大监管力度,强制交易机构登记、加强对交易资金的隔离及不断地完善反洗钱机制,并逐步推动数字交易的合法化。欧盟、韩国等也开始对区块链和以区块链技术为核心的衍生应用进行监管,整体上看完善监管制度已是世界性的趋势。

结合上述国内外经验,对于元宇宙非法集资行为的监管制度可依循以下思路建设:首先,建立健全风险评估和预警机制。当前我国区块链等元宇宙核心技术正处于发展初期,最终形态没有固定,因此可将监管的重心从应用技术手段转移到事前的风险评估之中。具体可通过人民银行等机构发布风险防范公告的方式实施。其次,采取“主体强监管,内容弱监管”的思路,严格元宇宙开发商的准入机制,制定详细的义务规范,明确主体责任,但对于元宇宙应用场景等产业内容弱化监管,鼓励创新。例如,对于元宇宙产业应用可通过建立动态负面清单的方式灵活监管。最后,建立多主体的监管智能社会的法律适用得益于技术的发展,但立法亦应对技术的危害保持警惕。

在探究刑法具体的规制路径前,应先解决区块链的去中心化与可监管性之间的对立问题。本文认为,区块链的去中心化结构不等于直接否认法律监管的可能性,以区块链为底层核心技术的元宇宙中有法律实施的空间,可以依法设立监管主体和履行管理义务的责任人。

首先,区块链并非完全“去中心化”。基于软件的分层,根据“以太坊”创始人VitalikButerin的界定,所谓的“去中心化”,在软件世界里实际上是可以分成架构、政治与逻辑层三个维度进行认知,且“去中心化”的实质是在架构层与政治层上“去中心化”,即没有一个统一的服务器可以被攻击,以及没有人或组织可以控制区块链,但在逻辑层上并非“去中心化”。逻辑层上的中心化形态决定区块链系统虽是多元分布式的,但却仍然受一个共同准则影响,而该准则虽以程序代码语言呈现但实质仍由物理世界价值所注入。此外,区块链可以被用来在全球范围内传输各种各样的数据,且所有节点可以同步存储这些数据,但当数据量极大时,仅依靠一条公链会产生低效的问题,无法承载元宇宙的复杂功能,因而目前的元宇宙大多通过在底层公链上绑定桥接合约,进行多平台的跨链数据输入与存储,一些允许元宇宙虚拟房地产在不同元宇宙平台之间流通的应用也应运而生,例如趣链科技的跨链服务“BitXHub”允许虚拟资产在不同平台的不同异构链之间交换。元宇宙的产生标志着数字技术的高度发展,同样地,技术的发展促成了侧链的发达,但同时也削弱了区块链的“去中心化”优势,重新形成了部分实际上承担交易中介甚至结算功能的中心化节点。因而,区块链逻辑层的中心化形态与和侧链上中心化节点的生成,可以为有效的法律治理介入提供路径。

其次,基于功能特点,元宇宙与现实世界有紧密互动。在元宇宙中,不仅仅存在纯粹的程序语言,也存在现实世界中的商业活动和意志判断,数字代码可以承载贸易、物流等功能,具有真切的价值。面对如此复杂的现实世界的映射,仅依靠数字代码自动执行无法保证元宇宙中一切交易行为的正确性和可靠性。更进一步地,当数字代码所需验证的事件或数据来自现实世界时,程序语言的逻辑识别能力远不及人的理性认知逻辑,因此元宇宙中需要人的意志参与监管。同时,元宇宙使得现实世界和虚拟世界发生了联系与互动。这种联系不只是产生现实世界对虚拟世界的影响,还体现在虚拟世界对现实世界的反作用,元宇宙的现实性使得发生在元宇宙这个虚拟数字世界的行为对现实物理世界会产生实质性的结果影响,致使对元宇宙行为的法律规制有重大的现实意义和必要性。

最后,即便元宇宙还是具有较强的去中心化特征,也不妨碍法律在其中的适用。可以对比我国互联网的法律实践进路,尽管人们始终无法给整个互联网确定一个中央控制者,但这并不妨碍国家对互联网适用既有的数据保护规则,类似的思路同样适用于区块链上的数据保护。元宇宙虽然没有一个确定的中央控制者,但仍可在元宇宙的各个区块链上设立管理者,对元宇宙中的数字代码进行管理。

元宇宙管理者未尽管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的,可以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。具体规定为:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”拒不履行信息网络安全管理义务罪被放在刑法286条之一的位置,处于妨害社会管理秩序罪一章的扰乱公共秩序罪一节中,故该罪所侵犯的法益应是社会管理秩序中的信息网络安全管理秩序,该法益的核心是保证信息的保密性、完整性、可用性。从计算机网络技术、互联网大数据再到如今的区块链技术,信息网络的发展和应用空间不断拓展,信息网络安全保护的重要性也逐渐提升。当信息网络安全存在巨大隐患时甚至可能威胁国家安全、社会安全以及公民的人身和财产权利,管理者为管理信息网络安全的义务人,刑法通过第286条之一对于该主体的行为进行必要的规制。

在犯罪主体的认定上,具体到元宇宙虚拟房地产领域,宜将管理者认定为区块链信息服务提供者。区块链技术是元宇宙最核心的底层技术,我国国家互联网信息办公室于2019年2月15日颁布并施行的《区块链信息服务管理规定》(以下简称《规定》)以“区块链信息服务活动”为规范对象,元宇宙用户所做的一切行为都和区块链上的数据代码的产生、存储、传输相关联,因而《规定》可以适用于元宇宙的管理,此外,当前运行的元宇宙平台多数基于以太坊等公链搭建,尽管规定主要规制的是需经许可的区块链,但公链位于我国境内的节点也属于《规定》的监管对象。根据《规定》,具备管理义务的管理者是区块链信息服务提供者,他们应当具备与其服务相适应的技术条件,需要具备对有害信息的发布、记录、存储、传播的即时和应急处置能力。具体而言,区块链信息服务提供者是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。网络服务提供者包含了区块链服务提供者,二者在部分情况下可以等同:首先,除了《规定》以外,其他的法律法规如侵权责任法、刑法、网络安全法、《互联网信息管理办法》以及《信息网络传播权保护条例》等均使用了“网络服务提供者”这一主体概念,根据网络安全法第76条第1款:信息网络应当“是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的网络和系统”,区块链可以被用来在全球范围内存储、传输各种各样的数据,区块链具备上述信息网络的特征,也可将区块链服务提供者看作网络服务提供者的类型之一,对于网络服务提供者的一般性义务也应为区块链信息服务提供者所遵守。其次,从《规定》的制定依据和内容可以看出,网络安全法是《规定》的上位法,《规定》是在网络服务提供者基础上作出的更加详细的分类,故网络安全法可以约束区块链信息服务提供者,规定了区块链信息服务提供者的义务以及违反义务的后果。最后,从刑法层面,网络服务提供者的界定使用了具体列举和兜底条款结合的方式,这就为技术发展背景下新型网络服务主体的解释留下空间。

在犯罪的客观方面,区块链信息服务提供者的行为需同时满足“不履行信息网络安全管理义务”“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”以及“行为符合刑法规定的四种情形之一”三个要件。首先,需明确信息网络安全管理义务的内容。根据《规定》第16、17、18条,网络安全管理义务具体可分为信息内容管理义务和配合检查义务。根据网络安全法第47条,信息内容管理义务要求区块链信息服务提供者对有害信息停止传输、及时处置并报告。配合检查义务要求服务提供者留存信息、协助检查并接受监督。其次,还需经监管部门责令采取措施而拒不改正。对于信息服务提供者,根据国内外立法与实践均达成共识的避风港规则,其仅负有被动的审查管理义务,且在元宇宙浩大的信息节点中对自己所传输的任何数据代码都进行审查和监管也不具备技术可行性。但在监管部门送达责令改正通知后,管理者有义务采取措施进行内容管理操作,并有义务配合相关部门的检查。若信息服务提供者没有上述作为行为,可认作“拒不改正”。最后,仅符合行政监管责令改正的前置程序依旧不够,行政违法性仅是法定犯的一般特征,其行为结果还必须完全符合刑法规定的四种情形之一,方可认定为符合本罪的危害行为。

在犯罪的主观方面,由于法条本身采用模糊罪过的规范形式,因而学界对此有较大争议。出于实践取证需要,宜采预见可能性说,即持故意态度或过失态度不是认定该罪的重要因素,只要行为人对严重后果有预见可能性,就不妨碍该罪的认定。预见可能性的判断也要依赖客观行为,一般认为只要监察机构责令改正通知书送达信息服务提供者处,就可以认为对严重后果有预见可能性,对严重后果本身的认识程度不宜作过高要求,否则可能在具备行政前置程序下,不当限缩该罪的适用空间。

未尽义务可能指以不作为的方式不履行应该履行的义务,也可能指以作为的方式错误履行义务。在后者的情形下,管理者的行为不属于合法的正当业务行为,可能构成其他犯罪。具体而言,如果区块链信息服务提供者利用拥有的技术手段深度参与他人的犯罪行为,提供了专门便于他人实施犯罪的网络服务,有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。除此之外,具有管理义务的人也完全有可能利用掌握的技术作出不合乎法律规范的行为,例如管理者完全有可能构成上述财产犯罪和金融犯罪。此外,由于管理者具有一般人不具备的信息处理权限和专门知识,因而还可能成立诸如侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪等。

尽管元宇宙时代还未真正到来,但元宇宙技术整合的法治逻辑本质已经明晰。元宇宙虚拟房地产正是依靠区块链、虚拟现实、数字孪生等元宇宙核心技术,通过智能合约形式表现的非同质数字资产。虚拟房地产客观上已经引发了有关财产犯罪、金融犯罪以及元宇宙监管的刑事风险。随着元宇宙生态进一步发展,刑事风险现实化的趋势将愈发明显,刑法学研究应提前对此作出回应,发挥规制风险的预控作用。结合元宇宙虚拟现实特征以及因此所导致的类型化刑事风险,通过对传统刑法进行实质解释,并从法秩序层面建立综合性的元宇宙资产监管机制,是应对虚拟现实刑事风险的有效规制路径。

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