组织“刷量”、制造虚假流量构成虚假宣传的认定——评析涉“轻抖”不正当竞争纠纷案|侵权|原告|反不正当竞争法|权利人|流量|竞争纠纷案|请求权

中国审判|实践案例

文 | 浙江省杭州市余杭区人民法院王淑贤

文章摘要

本文以入选2024年最高人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例——“轻抖”不正当竞争纠纷案[ （2022）浙0110民初8714号]为研究对象，分析直播平台寄生软件运营方有偿组织“刷量”行为的性质，司法实务中“数据刷量”的常见类型，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规制“数据刷量”行为的适用路径，以期助力营造公平竞争、规范有序的市场环境。

基本案情

抖音平台系北京微某视界科技有限公司（以下简称“北京微某公司”）运营的短视频分享平台，据用户需求推送视频。该套算法推荐机制系基于视频完播率、评论数、点赞数、分享数，直播间人气，以及用户粉丝数等若干指标设计的复杂算法程序，依赖于用户对视频、直播等的真实反馈从而实现智能推送。被告杭州大某网络科技有限公司（以下简称“杭州大某公司”）设计、开发、运营针对抖音平台的“轻抖”服务产品（官网、App和小程序等形式），其主营业务为组织用户发布和完成“涨粉”“引流”“互关车”等“刷量”任务，并在其中抽取技术服务费。对增加粉丝量、播放量等数据有需求的用户在“轻抖”产品上有偿发布任务，吸引其他用户在抖音平台上完成关注自己、观看视频等任务后赚得佣金。“轻抖”用户以赚钱为目的完成他人发布的任务，可帮助发布任务用户的抖音平台账号达到增加虚假粉丝、虚假视频播放量、虚假直播间人气等效果。被告爱某马（杭州）网络科技有限公司（以下简称“爱某马公司”）系“轻抖”服务产品的收款方。北京微某公司以二被告共同组织运营“轻抖”服务产品的行为构成不正当竞争为由，诉至法院，要求二被告停止侵权、消除影响并共同承担450万元的赔偿责任。

裁判结果

一审法院认为，数据的真实性是互联网行业健康有序发展的基础。为保证数据的真实性，原告北京微某公司在《“抖音”用户服务协议》及《抖音社区自律公约》中对于数据作弊行为作出了明确的禁止性约定。原告通过持续规范投入及运营产生并不断积累真实视频播放量、直播间人气、抖音用户粉丝数等整体数据。这些整体数据的真实性成为其提供抖音平台服务及开发衍生产品的重要决策基础，能够给原告带来现实或潜在的市场竞争优势。原告对以视频播放量、直播间人气及抖音用户粉丝数为代表的数据集合享有法律意义上的竞争权益，依法应予以保护。杭州大某公司运营“轻抖”服务产品直接针对抖音App进行了定制式运营，“轻抖”服务产品有明确的“任务”设置指引和“做任务”指引，通过“互关车”“互助房”等功能，不仅帮助“发任务”用户完成任务的设置，还帮助“接任务”的用户做成任务并拿到相应的佣金奖励，最终实现帮助“发任务”用户完成向目标视频增加播放量、点击量或目标账号增加粉丝量的目的。被诉行为的手段是帮助、指引流量需求方有偿发布需求任务，通过“盈利”为诱饵，诱导“接任务”用户伪装成正常用户完成“刷粉刷量”任务，其目的是满足“发任务”用户的需求，从而干扰原告直播平台的流量推荐算法，提升任务视频的曝光浏览量。“轻抖”服务产品运营主体实质系通过组织针对任务视频进行人工制造虚假点击量、针对目标账号进行人工制造关注数量，从而实现帮助发布任务的经营主体进行虚假或引人误解的商业宣传，被控行为属于《反不正当竞争法》第八条第二款规制的不正当竞争行为。一审法院综合考虑二被告主观过错程度、侵权行为性质、情节、持续期间及原告为本案支出的合理费用等，最终判决二公司停止侵权、消除影响并共同承担400万元的赔偿责任。

一审宣判后，二被告不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院经审理后依法判决驳回上诉，维持原判。

启示意义

数据是信息的载体，是数字时代的基础性资源和战略性资源，也是数字经济的关键生产要素。《中华人民共和国数据安全法》第三条规定，数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。根据来源不同，数据可划分为个人数据、公共数据和商业数据等。本文所讨论的数据主要是指商业数据，即市场主体在商业经营过程中采集、整理、分析而形成、使用、运营和维护的以电子或非电子形式存在的具有商业价值的数据。

数据影响着算法生成，算法影响流量分配，而流量是数字经济的变现密码，意味着用户多寡与注意力集散程度。数字经济时代，诸多互联网企业以广告及增值服务作为主要收入来源。用户注意力一定程度上代表着经营者利益，用户及流量继而成为互联网企业的竞争核心。“数据刷量”行为应然而起，呈现有偿性、即时性、批量性等特点，该行为往往依赖技术手段实现。司法实务中，根据“刷量”行为的效果对象，可分为“正向数据刷量”行为和“反向数据刷量”行为。

“正向数据刷量”行为即经营者通过自行或购买服务等方式为自己的服务或商品虚增关注度、点击量、评论量、订单量等数据的行为。如在涉企鹅电竞组织“刷粉刷量”案中，企鹅电竞直播平台作为移动电竞平台，有着大量游戏主播，集手游职业竞赛、互动视频直播、游戏礼包等功能于一身，为游戏玩家提供移动电竞“一站式”体验。为促进主播之间良性竞争，企鹅电竞直播平台运营主体设置人气值、粉丝数等对主播直播行为进行评价。人气值及粉丝数量的多寡一定程度上意味着主播的热度与受欢迎程度，也反映出主播直播服务质量优劣，而主播的高热度也会进一步带来更多的关注度和收益。主播通过“刷粉”“刷人气”来虚构其直播服务关注度，该行为明显扰乱主播业态正常市场竞争秩序，侵害直播平台及消费者合法权益，构成虚假宣传。被告杨某通过技术手段帮助主播“刷粉”“刷人气”构成帮助虚假宣传的不正当竞争行为。具体到本案而言，二被告组织运营涉案“轻抖”服务产品，通过运行“涨粉”“引流”“互关车”“互助房”等四种模式，则可帮助有“刷粉”“刷量”需求的用户达到涨人气的效果，二被告从中有偿提取技术服务费。“轻抖”服务产品并不符合商业创新标准或有益于社会的福祉。首先，该服务产品既不符合互联网提倡的竞争和创新之精神，也不符合互联网领域业已形成的商业道德。其商业模式的本质为借助互联网技术手段或网络平台，甚至是互联网经营者的地位和商誉虚增数据，以达到提升互联网产品或服务及其内容信息的关注度和影响力之目的，实为借技术进步创新之名，行破坏良性竞争关系之实。其次，互联网经营者之间的核心竞争力是获取流量并变现。流量的本质是用户，影响用户判断和选择的关键因素是数据，点击量则是最重要的数据之一。使用“轻抖”App进行“刷量”的用户提高了其任务视频的曝光度与点击量，也势必影响抖音平台对该任务视频的搜索权重加权及流量分配倾斜，而且对互联网产品服务进行虚假“刷量”，提供无效访问数据，也势必影响平台经营者的经营决策，且必然增加其甄别剔除无效数据、维系平台良好生态的经营成本。因此，二被告运营“轻抖”服务产品同时有损抖音平台内经营者的合法权益。再次，任务视频因“刷量”被搜索加权及流量倾斜，也必然影响凭真实数据使用抖音App的正常用户的合法权益，影响他们创作高质量视频的积极性和主动性，挤占了他们就同质量视频本应获得的曝光机会与流量分配。因此，“轻抖”服务产品运营主体的涉案行为亦损害抖音App正常用户的合法权益。最后，在互联网大环境下，真实客观的数据既是创造良好向善互联网生态的必要基础，又是互联网平台及平台内经营主体共同保障平台用户知情权、选择权等合法权益的基本义务。“轻抖”服务产品运营主体的涉案行为致使抖音平台相关服务或商品展示数据、曝光程度等均偏离客观真实，也有损平台用户的合法权益。据此，法院认定二被告提供被诉“轻抖”软件服务属于《反不正当竞争法》第八条第二款规制的不正当竞争行为。

“反向数据刷量”行为是指经营者直接、组织或通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，以此减损竞争对手的竞争优势。自2024年9月1日起施行的《网络反不正当竞争暂行规定》第十六条明令禁止“反向刷单”的不正当竞争行为，“经营者不得利用技术手段，直接、组织或者通过第三方实施以下行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：（一）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（二）恶意在短期内批量拍下商品不付款；（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等”。浙江省杭州市余杭区人民法院曾审理一起涉电商平台“反向刷单”案，该案中，天猫平台经营主体作为原告以钟某杰（网店经营者）、“刷手”梁某杰为被告诉至法院，指控二被告“反向刷单”行为严重干扰平台经营秩序，向平台评价系统注入虚假数据的行为污染相应数据库，增加平台涤除该些数据的成本，且造成平台损失和商誉损害，要求二被告共同赔偿并刊登声明以消除影响。法院经审理认为，二被告明知或应知“刷单”或“反向刷单”的行为侵害平台或平台内经营者的合法权益，却仍在涉案目标店铺实施“反向刷单”行为，主观上过错明显。该行为不仅直接侵害被“刷单”店铺经营者王某的合法权益，还降低了消费者对平台的信赖度，对其商誉及退款退货率等数据产生损害。该行为构成侵权，法院综合各项因素最终判令二被告赔偿5万元并刊登声明以消除影响。

《反不正当竞争法》的初衷是维护公平竞争。不正当竞争行为既可以是获取不正当竞争利益的行为，又可以是实施与市场竞争有关而不正当排斥或破坏他人竞争利益的行为。“数据刷量”经营者的行为无益于激励商业创新或增加竞争效能，且可获取不正当竞争利益，如搜索加权、增加交易机会，又不正当地排斥或破坏了其他经营者的竞争利益，显然构成不正当竞争。

关于《反不正当竞争法》一般条款与具体条款之间的关系，该法采用一般条款和具体条款相列举的立法形式。第二条为一般条款，第二章第六条至第十二条为具体条款。随着互联网领域竞争样态不断迭代，具体条款的封闭性导致大量不正当竞争行为需援引一般条款进行救济。有观点认为，司法实务有向“一般条款逃逸”之嫌，容易导致具体条款被架空，或过度适用一般条款导致公权力对经营者自主经营权的不适当干预。因此，司法实务中，一般条款的适用经历了从“放开”到“收紧”过程。

自2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”具体而言，首先，该条明确了《反不正当竞争法》与知识产权专门法之间系补充关系，对于专门法保护的法定知识产权，则应适用专门法予以调整，不再援引《反不正当竞争法》重复评价。其次，该条明确了一般条款与具体条款之间系补充关系。只有不属于第二章所明确列举的行为，且符合一般条款适用条件，才有一般条款适用的可能性。该条体现“竞争法三元利益保护”的价值取向，并且把对竞争秩序的损害放在评价首位，体现了该法的竞争法属性。本案原告同时主张，本案被诉行为是否构成不正当竞争，应先援引具体条款予以评价。

关于《反不正当竞争法》具体条款之间的关系。该法具体条款既相互独立又有交叉。如涉及比较广告，既可能涉嫌商业诋毁又可能涉嫌虚假宣传。针对同一行为能否同时援引不同法条予以规制涉及请求权竞合问题。请求权竞合包括“数个请求权并存”“请求权规范竞合”等。若一项民事违法行为侵犯数个法益，实为“数个请求权并存”，权利人可同时主张。如针对图案作品，权利人既是著作权人又就该图案取得注册商标专用权，他人未经许可使用图案涉嫌侵害两项法益，故可同时主张。若一项民事违法行为同时符合两种以上形式的民事责任构成要件且责任效果相同，为“请求权规范竞合”，受害人本质上仅取得单一请求权。如针对同一标识，权利人既享有一定影响的包装装潢权益，又享有注册商标专用权，但均系商业标识法益，故只能择一主张。因此，在同一行为同时符合不同法条所规定的构成要件时，关键看法条所保护的法益是否相同，如存在重叠或覆盖，则只能择一主张。本案二被告利用技术手段帮助用户“刷人气”，本质上仍系对商品或服务流量数据的造假，欺骗或误导消费者，属于帮助虚假宣传行为，受第八条第二款所规制。当然，该行为亦符合第十二条第（四）项规定。本法第八条主要是从消费者视角所进行的评价，而第十二条更多是从网络产品经营者视角所进行的评价，但被诉行为本身破坏的是直播平台主播之间及直播平台内的公平竞争秩序，至于该行为对主播、平台经营者抑或消费者所造成的损害，是损害竞争秩序这一结果在不同维度的呈现。因此，对涉案侵权行为只能择一法条评价。本案原告依据第八条、第十二条提出诉求，无论援引哪一条款进行规制，原告所受侵害均为所主张的商业数据真实性及基于其数据所形成的竞争优势，即无论援引哪一条款进行评价，原告所受侵害均系同一法益。在已然认定被诉行为构成帮助虚假宣传违反第八条第二款的情况下，二被告使用技术手段和实现帮助虚假宣传之间，是手段和目的的关系。即使被诉行为同时构成第十二条该法第二款第（四）项所规定的网络不正当竞争，原告同时援引该条款进行主张，其实质属于请求权规范竞合，仅能择一适用而无须重复评价。

本案是打击“刷粉刷量”等网络“黑灰产业”的典型案例。人民法院准确运用《反不正当竞争法》关于制止虚假宣传行为的法律规定，及时、有效规制了不正当竞争行为，对于引导、促进直播平台经营者及平台内主播诚信经营，共同维护健康直播业态，营造公平竞争、规范有序的市场环境，发挥了积极作用。

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