广东省卫健委在官网公布了《广东省卫生健康行政处罚裁量适用办法》（以下简称《办法》）和《广东省卫生健康行政处罚裁量基准》（以下简称《基准》），自2025年2月1日起实施，有效期为五年。

该《办法》第十六条第一款规定，行政处罚具体裁量基准对违法行为作出从轻从重规定的从其规定；当事人既有从轻、减轻处罚情形，又有从重处罚情形的，应当依据具体情形，经综合裁量、比较分析后作出处罚决定。《办法》对如何“综合裁量、比较分析”没有给出具体指导原则。《基准》仍然沿用“三段”裁量法，即将一个法定处罚幅度分为三段，分别对应“从轻”、“一般”、“从重”的裁量幅度。

行政法法律术语往往参照民法或者刑法的成熟理论来进行解释。对何谓“从轻”、“从重”，目前行政法体系没有国家层面的法律文件规范予以系统解释，但是刑法体系已经很清晰地界定了如何适用“从轻”、“从重”，特别同为裁量规则，可参考《最高人民法院、最高人民检察院印发 <关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）> 的通知》（法发〔2021〕21号，以下简称两高指导意见）的规定。

一、两高指导意见关于“从轻”、“从重”的含义。

两高指导意见规定量刑有三个关键步骤：一是确定量刑起点，二是确定基准刑，三是根据量刑情节调节基准刑，依法确定宣告刑。

所谓量刑情节，主要为《刑法》总则规定的有关可以减轻、从轻、从重处罚的情形。例如《刑法》第十七条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。《刑法》第六十五条第一款规定，累犯应当从重处罚。

两高指导意见规定，在量刑过程中，先确定基准刑，不考虑《刑法》总则规定的减轻、从轻、从重处罚的情形，只考虑基本犯罪构成事实和影响犯罪构成的其他犯罪事实。以盗窃罪的量刑为例，如果没有达到数额（特别）巨大或者有其他（特别）严重情节的，法定刑幅度是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据两高指导意见，可以在法定刑幅度内确定基准刑，例如确定基准刑为2年有期徒刑。

两高指导意见规定，确定基准刑之后，再用量刑情节调节基准刑，并给出了具体的调节规则，包括不同量刑情节的调节幅度，以及同时具有多个量刑情节的调节方法，例如“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑”、“对于已满七十五周岁的老年人故意犯罪，综合考虑犯罪的性质、情节、后果等情况，可以减少基准刑的40%以下”、“对于累犯，综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，应当增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月”等等。

继续以上述盗窃罪量刑为例，如果实施犯罪的人年龄为76周岁，同时为累犯，根据两高指导意见，例如前者可以减少基准刑的20%，后者可以增加基准刑的30%，逆向相减，最终应增加基准刑的10%，也就是增加2个月。最终，确定宣告刑为有期徒刑2年2个月。

综上所述，在两高指导意见中，并没有在法定刑幅度内划定一个裁量幅度对应“从轻”处罚和一个裁量幅度对应“从重”处罚。根据两高指导意见，适用从轻、从重处罚规定是量刑的过程，取相对基准刑更轻的刑罚谓之“从轻”，取相对基准刑更重的刑罚谓之“从重”。量刑过程适用“从轻”、“从重”的规定和调节基准刑的规则，而非以量刑结果在法定刑幅度中的位置判断是否属于“从轻”、“从重”处罚。

二、《办法》和《基准》的裁量规则问题。

（一）如果一个违法行为，同时具有应当从轻和应当从重的情形，根据《办法》和《基准》根本无法裁量。

《办法》第十一条规定了应当依法予以从轻或者减轻处罚的情形，第十三条规定了应当依法予以从重处罚的情形。所谓“应当”就是必须的意思，而且《基准》明确了“从轻”和“从重”是具体的、明确的、相互独立的裁量幅度。只要具有应当从轻的情形，无论怎么“综合裁量、比较分析”，都不能够在“一般”或者“从重”的幅度内裁量；应当从重的情形亦然。如果将“应当从轻”和“应当从重”的情形放在一起就可以调和成“非从轻”或“非从重”，显然是裁量规则上严重的自相矛盾。

（二）“从轻”和“从重”是确定且不连续的两个独立的处罚幅度，所谓“综合裁量、比较分析”缺乏一个有效、合理的逻辑规则，特别是很难进行标化、量化。以“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”为例，罚款的从轻处罚的幅度是“处违法所得五倍以上十倍以下罚款”，从重处罚幅度是“处违法所得十五倍以上二十倍以下罚款”。如果同时具有从轻和从重情形，例如配合行政机关查处违法行为有立功表现（应当从轻或减轻的情形）和两次以上实施违法行为并受到卫生健康行政部门处罚（应当从重），即使可以进行调节，具体的裁量规则是什么，怎么确定最终的处罚金额？

（三）《办法》和《基准》将“从轻”和“从重”预设为法定处罚幅度内首尾两个幅度，使得“从轻”和“从重”有可能失去调节作用，而产生畸重畸轻的裁量结果。仍以“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”为例，“一般”的裁量幅度为“处违法所得十倍以上十五倍以下罚款”，本来这个裁量幅度就很大。但是，只要有一个“从轻”或“从重”情节，就会直接跳出这个裁量幅度，跃迁到所谓“从轻”或“从重”的幅度内，显然对于一些个案而言会显得畸重畸轻。

三、对《办法》和《基准》的修改意见。

（一）参考两高指导意见，将《基准》中的“裁量基准”栏，修改为“裁量起点”，将“从轻”、“一般”和“从重”改为不同裁量起点的档次。而且，应该更细化《基准》中的“裁量情节”栏，不同裁量情节对应不同的裁量起点，档次可以更多。裁量情节越细化，基层执行上的操作性就越强。同样以“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”为例，罚款额度从5倍到20倍，只以违法所得1万和5万划分三个档次，对于基层而言还是不够细化。

（二）参考两高指导意见，明确根据违法手段、违法所得、违法次数、违法后果等违法事实，在裁量起点的基础上增加处罚额度确定基准罚。有这个原则规定，裁量起点可以设置得相对低一些，再进行综合考量后调整确定基准罚。

（三）根据裁量情节调整基准罚，最终确定处罚决定（宣告罚）。《办法》规定减轻、从轻、从重情形时，同步明确调整规则。同样可以参考两高指导意见，例如已满十四周岁不满十六周岁的未成年人违法，减少基准罚的30%-60%。明确调整规则，使得“综合裁量、比较分析”有相对明确、统一的工作逻辑，更有利于类案同罚。