内容摘要

在跨国兼并与收购中，除了面对诸多如语言、文化、政策、地域、行业以及市场等方面的国别差异外，每个国家独特的司法体系所呈现的差别同样扮演着关键角色。考虑到海外交易会受制于迥然不同的法律制约，与国内并购相比，其法律上的风险显著提高。本篇论文旨在探究几宗常见的法律难题，目的是帮助企业在实施跨国并购时，能够将这些难题视作风险管理和评估的一部分，进而增加兼并成功的可能性。对于法律制度，需要考虑的有两方面，一是我国国内的关于本土企业进行海外并购的法律制度，二是所涉国外对并购的法律制度。

【关键词】海外并购；法律风险；法律问题

一、海外并购的发展情况与分析

（一）我国企业海外并购蓬勃发展

自2000年10月第十五届中共五中全会首次有意提出实践全球化发展策略，便见证了我国企业在全球并购市场积极行动的频次明显攀升。根据各类可查询的信息来源统计，自2001年起至今，中国大陆企业（不含香港、澳门及台湾企业）参与的对外并购事项达到了165起（此数字也包括那些投标或谈判阶段而未成功告终的案例），每年的具体并购数目如下：2001年报告了10起，并购事件在2002年增加到24起，2003年上升至33起，2004年记录为27起，2005年略减至17起，而2006年激增至46起。[1]而由于我国企业的调和保密，大量的海外并购交易并未公开，而未公开的海外并购交易数量则可能远远超出上述数据。根据2006年11月29日商务部网站转载自《北京日报》的文章，“中国公司积极前往德国进行并购”，2005年我国众多类型的公司在德并购的家数接近300家。随着我国经济的快速发展，我国企业的壮大和对国际化发展的需求，我国企业进行海外并购交易正在进入快速发展期。

（二）我国企业进行海外并购的法律风险极大

针对全球范围内发展程度较高的跨国公司在并案整合方面所展现出的丰沛且深厚的知识及技巧，我国企业在这方面还属初生阶段，主要表现在对海外并购各个环节，包含并购后的经营风险，譬如法律风险的评判、认识、规避和管理方面的能力尚嫌不足。此外，国内在这一领域具备专业且老练经验的人才相对缺乏。由此导致我国公司实施交易案例的成功率不高，大约有70%的对外并购最终是宣告失败。且根据世界银行的数据分析报告透露，大约有三分之一的中国公司在海外投资项目上遭遇了亏损。

本文欲通过对海外并购中比较容易出现的法律问题进行一些阐述和提示，以供有雄心进行海外并购的我国企业进行考虑，并达到减少并购法律风险的效果。

二、海外并购应关注的国内法律问题

进行海外并购，必须考虑作为企业所在地的我国的法律问题，主要集中在我国对海外并购进行引导、管理、审批等的法律制度及实践操作中存在的问题。

01法律规范不完备

尽管通过并购作为我国经济活动中的一个关键资本操作形式逐步普及，并购活动数量显著增长，国家法制和行政机构相继推行了若干治理并购的规律体系，绝大多数法律却仅限于指导国内并购过程，对于中国企业执行海外并购的相关规章明显不足，这可能导致在实践过程中遇到法律支撑的匮乏，进而使得各相关行政机关及金融组织无法依照海外并购的具体情况来进行适当的管理和支援中国企业境外扩张。企业的国际化发展因而呈现出一种比较混乱的状况，同时刺激海外并购的政策措施也相对不足，尚未能为中国企业的跨国并购活动提供有效的动力。这一系列因素共同作用，直接影响了本国企业在海外并购中的成果与效能。

此外，我们在策划任何并购案时也会遭遇到一些困阾，这主要是由于我国有关法律的空白所造成的。由于缺乏有关换股交易的法规，这种只涉及有限现金甚至完全不涉及现金的高效换股并购投资方式，在我国执行起来风险较高，虽然它本质上是一种节省成本的高效率资本运作模式。又比如，上市公司通行规则问题，我国的上市企业进行海外并购时，就有可能碰到与东道国的上市公司信息披露不一致，披露的内容和形式有不同要求等问题。

02审批程序复杂

在复杂多变的国际收购领域，项目有时因官僚体系繁琐、审核效能不佳等原因而面临拖延风险。例如，参与国际市场的竞购活动，通行的手段是投标，但繁杂的审查流程可能导致错过提交标书的关键时刻，进而失去宝贵的收购良机。再例如，在海外投资并购之前，做好尽责调查是标准流程。根据国际法律服务行业的常规，此阶段需要支付一定的预付款给外国律所以启动相关工作，在这个环节便涉及外汇支付问题，很有可能还要面对外汇审批的挑战。虽然，有一部分企业通过一些努力，对于并购中的一些问题，达到特事特办的特惠，不过对于大多数企业来说还是一个难题。

另外，审批、审核手续的公开、透明也是一个问题。

现在我国的法律环境也发生了一些有利于企业实行海外并购的变化，并正逐步朝支持海外并购的方向发展。虽然如此，目前其间存在的法律风险还是较大的。

03融资难题

我国公司执行海外兼并收购无疑涉及庞大的资金需求，特别依赖于驻东道国的中国银行提供财务支持。然而，我国的银行体系尚未能适应这种需求增长，中国银行扩展海外业务所必需的配套政策和相应的法律法规体系还需进一步完善。

04合作伙伴问题

由于并购可能不是一家企业所能完成，所以有些企业会联合其他企业，或寻求一些基金投资者合作进行交购，此时并购合作伙伴的选择及目的的统一也很重要，并需要将此方面可能遭受的风险进行全盘的分析，并通过合理有效的法律文件将解决方案确定下来。

三、海外并购法律文件的问题

跨国并购活动牵涉的法律层面极为复杂，不仅涉及我国本土的法规之外，还涉猎包括本国与买方公司所在国共同签署的国际公约、双边协议、当地国的法律体系、各关联方协商确定的适用法域，以及国际商务惯例等多个方面，同时也可能会受到其他国家法规的影响。下列几个常见法律问题需加以注意考虑。

（一）国企体制上的分歧主要表现在公司政策上的不同

我国的现状是，国营企业主导着经济领域，并且在多数关键行业中占据主导性股份或全资所有，这一现象构成了国家的一项长久不变的根本政策，即重要产业和涉及国家与民众根本利益的领域始终由国有资本主导的公司把控。

在西方发展成熟国家，包括政府官员、商业领袖以及学术界内普遍存在一种看法，即中国的国企进行的收购活动反映了中国政府的旨意，这种行为被视作北京方面的有意策略，乃至被视为政治手段。

公司制度的差异，还包括各国法律对公司这种组织形式的具体设计不一，有的国家许可成立的公司形式是不同于我国的，即使同为有限公司或股份有限公司或其它形式的公司，不同国家公司的具体规则也是差异很大。

（二）法律化的政治风险

政治风险往往是通过法律手段体现出来的。企业海外并购中的法律化的政治风险主要为东道国或其它国出于国家安全的考虑而对并购交易进行干涉，还包括东道国的政策是否具有连续性的风险，东道国政权势力的交替、劳工、环境保护等引起的政治风险。

目前，我国企业海外并购的大部分目标公司在欧美等发达国家，近年来这些国家已多次以侵犯国家安全利益为由阻挠海外并购。在全球范围内扩张商业版图时，中国企业的主战场往往是亚洲、非洲以及拉美诸多发展不够完善的国家。然而，这些地区普遍政局不甚稳固，社会冲突频发，加之我国与它们在文化信仰等方面的悬殊，这便为商业活动埋下了政治风险的隐患，常导致激烈的对立。

（三）海外并购法律文件的问题

跨国企业并购活动涉及繁复的法律程序，其全程必须严格遵循详尽的法律文本以减少商业益处遭受损害的法律风险。此过程中每一个商业步骤都需经过细致而严格的法律构筑，方能有效避免多种法律问题的出现，故而应给予足够的重视。例如，在此类交易中至关重要的股权转让协议，通过合理设计风险防范条款，如先行购买权和违约赔偿金条款，可以有效减轻股权转让过程中的法律风险。

（四）反垄断问题

市场控制权的认识易受政治环境所左右，不同国家间有明显的不同立场。伴随中国巨头及超巨型公司日益扩大的跨国收购行动，这种现象可能会增加。因此，这些企业在进行收购活动时，就必须预先评估自身是否会面临反竞争审查的风险。

（五）国际诉讼的法律风险问题

在对外合并与收购过程中，通常更易与those持有显著利益者产生冲突，同时收购完成后也需面对被收购公司原有的法律诉讼风险。

（六）商业秘密保护问题

在并购过程的各个环节，均须妥善维护商业机密。否则，若关键策略信息被泄漏，容易引起投标价格的争议、赔偿的诉求，还可能被业内竞争者加以利用，或遭媒体大肆渲染，乃至面临其他复杂局面，这些都有可能对并购活动造成不必要的妨碍，带来法律上的困境或政治上的障碍。

（七）劳工问题

发达地区通常能够为工人提供较为完善且成体系的保障措施，在完成对某一目标公司的收购过程中，可能会触及到员工薪资、赔偿及岗位变动等方面的问题，相应的法律风险也不容小觑。举一个德国的情况进行说明。在我方收购德企后，若试图依旧按国内的经营策略及思维方式建立新的企业团队，可能会受到当地工会势力的干扰，此举有可能带来管理架构整合所面临的法律风险。

再者，通常被收购的公司在管理层面存在缺陷，亟需创新。但受到所在国法规的约束，往往不能裁减员工、削减工资或变更管理体系。这些约束可能增添管理上的法律风险。又或许因员工工资过高，解雇他们将不可避免地涉及支付高额的赔偿金，进而推高了整合成本。对这类问题忽视不计，可能会导致对并购成本的预算不足，增大了并购不成的风险。此外，若进行裁员，还有可能引发长期的法律诉讼和纠纷。所以，在人力资源整合方面，东道国的法律规定同样构成了一项重要的法律风险。例如，在法国，员工问题是企业面临的主要难题之一。

（八）知识产权的问题

我国企业海外并购常常涉及知识产权的交易设计、知识产权的管理保护和整合等问题。尤其是在约定使用他人的知识产权时，普遍存在使用权限、使用期限、使用费用的限制，也容易引发法律争议。而国外公司普遍具有完善的知识产权保护体系，发达国家的知识产权保护也都非常的严格。比如有些专利条款，从法律角度和权限范围来看，对被授予的专利多是享有非独占、不可转让、不可分割的许可权，还有的收购协议并没有对专利进行分类，特别是没有指出哪些专利行将到期，因为进入“公知技术”领域而无须付费，如果没有分类，则可能导致对那些进入“公知技术”领域的技术也需支付专利费。我国企业应重视技术引进、使用条款的审查。

尾 言

海外并购及经营成功的企业，多是那些积极适应国际竞争法律规则和具备良好法律风险管理能力的企业，这保证了其通过海外并购不断寻求国际化的规模扩张效应。

我国企业在进行海外并购之前，可以建立海外并购信息监控系统管理机制，尽量避免海外并购决策过程中的法律风险，并在收购阶段的法律风险在决策前的尽职调查阶段、谈判协商阶段、并购整合阶段、并购后相对稳定的经营阶段就应充分注意法律风险的防范。

我国企业在海外并购时，应充分重视各类中介机构的作用。投资银行、会计师事务所、证券公司、律师事务所、公关顾问等中介机构在海外并购中起着不可或缺的作用。这些机构在咨询、融资、财务、法律审查等方面承担主要职责，成熟有经验的中介机构尤其是法律中介机构可以为企业的并购行为提供专业服务以尽量避免法律风险。

通过我国企业海外并购经验的不断积累，以及我国海外并购的法律环境不断改善，相信在将来我国企业的国际化的扩张之路会走得越来越顺。

参考文献及注释

[1] 史建三、石育斌，《中国并购法报告2007》，法律出版社，2007年6月第一版第97页。

[2] 史建三、石育斌，《中国并购法报告2006》，法律出版社，2006年8月第一版第117页。

程 俊

浙江智仁律师事务所

高级合伙人

主要领域：

建筑房地产、投融资并购、商事争议解决