陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建筑工程领域中，发包人为了保障承包人所承建的工程项目质量，往往会在双方签订的《施工合同》中约定质量保修金的条款，发包人会在工程项目竣工验收且在质保期届满之日后退还给承包人。

在工程项目正常办理竣工验收、结算的情况下，发包人会在应付承包人工程款的数额时，预留合同约定比例的质量保修金。但是，如果发包人与承包人之间签订的合同是无效合同，发包人仍可主张预留该质量保修金吗？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2019）最高法民终750号

2013年，某甲公司通过公开招投标方式，获得由某乙公司投资建设的汇金广场施工项目。2013年9月19日，某乙公司（发包人）与某甲公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《9•19合同》）。

《9•19合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》载明：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。质量保修期自工程实际竣工之日起算，满两年截止。自工程通过竣工验收之日起，保修期满一年后的14天内，发包人返还承包人质量保修金的2%。

《9•19合同》签订后，某甲公司组织人员、机械进场施工。期间，为完善招投标工程的合同备案手续，某乙公司、某甲公司于2013年11月28日签署了一份《建设工程施工合同》（以下简称《11•28合同》），该合同《专用条款》部分的约定与《9•19合同》有所不同。某乙公司、某甲公司在案涉工程施工中，实际履行的是《9•19合同》。

后因某甲公司与某乙公司之间就结算事宜无法达成一致，因此，某乙公司未向某甲公司支付剩余工程款。某甲公司为追讨剩余未付工程款，将某乙公司诉至法院，要求某乙公司支付剩余工程款及违约金等。

一审法院认为：因双方实际履行的《9•19合同》中有关于质量保修金的约定，即工程质量保修金为施工合同价款的3%即360万元（1.2亿元×0.03=360万元）；质量保修期为自工程竣工验收之日起满两年；保修期满一年后的14天返还2%。

因此，自2016年3月25日至2017年4月7日，应预留的质量保修金为360万元；自2017年4月8日至2018年4月7日，应预留的质量保修金为120万元。

对此，一审法院在认定某乙公司欠付某甲公司工程款数额时，相应扣除应预留的质量保修金。即在2016年3月25日起至2017年4月7日期间，需要扣除360万元的质量保修金，在2017年4月8日起至2018年4月7日期间，扣除120万元质量保修金。

后某甲公司不服，向最高人民法院提起上诉。

二审法院认为，案涉的《9•19合同》、《11•28合同》均是无效合同。某乙公司与某甲公司在签订《9•19合同》后，于2013年11月补办招投标手续。在签订施工合同时，案涉工程为依法必须进行招标的项目，某甲公司与某乙公司在招标前就投标价格、投标方案等实际性内容进行谈判，签订了《9•19合同》，将案涉工程承包给某甲公司进行施工，后某甲公司顺利中标该工程，并签订《11•28合同》。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方在招标前就案涉工程进行实质性谈判的行为，违反了法律的强制性规定，该中标无效，某甲公司与某乙公司签订的《9•19合同》以及《11•28合同》因此均应认定为无效合同。

因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。某乙公司依据合同约定主张扣留质保金的理由不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。

一审法院判决某乙公司按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。

根据最高人民法院的裁判规则可知，如果涉案的施工合同被认定为无效合同，合同中所约定的质量保修金条款，并非《合同法》第九十八条规定的结算条款或清理条款。因此，该质量保修金条款，也是无效条款。发包人无权依据无效合同的质量保修金条款，在应付承包人工程款中扣留质量保修金。

《合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”现为《民法典》第五百六十七条之规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

陈伟奇律师工程案例100期之第二十九期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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