来源公众号：至正研究

作者：

沈言 上海市第二中级人民法院刑事审判庭副庭长，三级高级法官

邵天一 上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理

从外观上看，类金融交易平台犯罪具有一些共性特征，难以从形式上判断行为的性质，而且，犯罪分子为逃避侦查，不断升级犯罪手段，出现了很多以经营为名、行诈骗之实的犯罪行为，非法经营行为和诈骗行为相互交织，如何仔细甄别、准确定性成为考验司法人员办案能力的一道现实难题。对此，本文在厘清定性分歧的基础上，深入分析样本文书的裁判思路，尝试提出穿透、叠加、降格三步走审查进路，以期为司法实践提供可借鉴的规则建议。

（一）第一步，穿透——厘清本质把握核心

金融监管领域首次提出“穿透式”概念，主要在于发现表象背后的真相，并依实质内容及真实关系进行金融监管。之后，金融审判领域又提出穿透式审判思维，要求查明当事人的真实意思，探求真实的法律关系。穿透式思维与刑事实质化的基本内涵相契合，即透过纷繁复杂的虚假表象，去伪存真，抓住行为最本质的特征，以解释犯罪意图和犯罪行径。刑事审判中，合理运用穿透式审判思维，对于精准揭示行为人的主观犯罪意图和行为实质具有重要意义。

穿透式审判思维的核心理念在于实质重于形式，破解类金融交易平台犯罪的定性之争，既要全面分析诈骗罪和非法经营罪的构成要件，更要在准确把握二者本质区别的基础上进行实质评判。非法经营罪规定在刑法分则第3章第8节扰乱市场秩序类犯罪中，侵犯的客体是社会市场秩序，即国家对市场交易行为的监管制度，客观方面表现为违法国家规定，有刑法或相关司法解释所列举的非法经营行为之一。诈骗罪规定在刑法分则第5章侵犯财产类犯罪中，侵犯的客体是公私财产所有权，客观方面表现为虚构事实、隐瞒真相，使对方产生错误认识，且基于该错误认识而处分财产，最终造成损失。笔者认为，以犯罪侵犯的法益作为界分罪名的着力点并非上策，法益的概念虽是确定的，但其内涵较为抽象，无法为裁判者提供最直接的认定标准和依据。从客观方面看，在检索的大量案例中，我们发现，某些类金融交易平台犯罪案件中行为人的行为同时符合两个罪名的客观构成要件要素。我们也发现，此类案件中行为人普遍都会实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为引诱投资人入金投资，但有的案件认定为非法经营罪，有的案件却认定为诈骗罪。这一方面反向说明了虚构事实、隐瞒真相只是诈骗罪客观行为的其中一个要素，仅通过该行为无法推导出行为人构成何罪，正如有观点认为，以欺骗方式引诱他人在网络交易平台开户入金的行为只能认为属于犯罪行为的关联行为，不是诈骗罪的实行行为。而采用该欺骗手段引诱投资的行为，不论是在认定为诈骗罪的案件中，还是在认定为非法经营罪的案件中，都是行为人普遍采取的手段。另一方面，构成诈骗罪所要求的欺骗行为，必须是作为取得财物或者财产性利益的手段而实施的，其实质是要求行为人实施的欺骗行为使得被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或者处分财产，丧失对财产的占有。也就是说，如果要认定行为人构成诈骗罪，那么行为人实施欺骗行为的最终目的应当是占有他人财物，造成财产损失的结果，否则不然。这便涉及到犯罪的主观方面。

不论是非法经营罪还是诈骗罪，行为人主观上均是出于故意。从犯罪目的看，非法经营罪归根到底是一种经营活动，旨在通过提供商品或服务来赚取利润，即行为人是以获取非法营利为目的。而诈骗罪是以非法占有为目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用和处分的意思。非法占有目的作为不成文构成要件要素，虽然没有被明文规定在刑法第二百六十六条中，但是对于传统财产罪中抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等取得型财产犯罪的定罪量刑，一般都要求行为人在实施犯罪时主观上具有非法占有目的。通说亦认为非法占有目的是判定行为人的行为是否构成诈骗罪的关键。笔者认为，从客观方面对构成诈骗罪的欺骗行为进行穿透式剖析，再从主观方面对非法经营罪和诈骗罪行为人的犯罪目的进行全面把握，主客观相结合，基本可以得出非法经营罪和诈骗罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的这一结论。非法经营罪的行为人并没有直接将他人财物据为己有的犯罪目的，这是区分二者的关键。

类金融交易平台犯罪案件中，非法占有目的这一主观要素则外化为行为人通过实施某些手段行为直接导致投资人投资亏损进而占有其财产，亦或是直接占有投资人的财产。如前所述，行为人在此类案件中惯用的手段行为千变万化，但也存在一些核心的手段或者特征，一旦出现，便能据此认定行为人主观上具有非法占有的目的。

1.操纵涨跌、控制输赢

真实的金融投资平台的数据往往是与交易市场对接同步的真实数据，部分虚假金融投资平台的数据虽然未与交易市场对接，但平台内部交易产生的价格走势是真实、随机的，此时交易平台或其会员单位即使能够凭借其专业投资知识和客户交易数据进行预测，也不能完全准确预测产品的行情波动情况，也就是说，正常的投资交易存在风险性，因为决定投资者盈亏的依据是市场涨跌情况，行为人不能直接决定投资者单次投资的输赢。所以，如果行为人可以通过控制交易软件，修改或者虚构平台的后台数据，操纵交易的涨跌，故意造成客户在单次投资中的亏损，可以认定其具有非法占有客户资金的目的。

2.平台“吃客损”盈利

吃客损是指行为人以投资者投资产生的亏损作为盈利来源。在正常的金融投资中，交易平台只是撮合甲、乙双方投资者成功交易金融产品的一个中介组织，其自身并不参与投资交易。作为中介组织，平台方应该是以正常的交易手续费为主要利润来源，交易者的盈亏与平台方无关，客户即便亏损，亏损金也不属于平台方。因此，如果一个案件中平台方仅仅通过收取交易手续费、配资利息牟利，而并不采用非法手段积极追求投资者亏损，应认定为非法经营罪。反之，如果平台方除了收取手续费以外，还通过各种手段蓄意做亏客户，以客损为利润来源，则脱离了正常经营范畴，违背了正常交易规则，平台方的真实目的就是直接占有客户本金，那么案件应倾向于定性为诈骗罪。

3.以行为人控制的个人银行账户接收入金

从正常的资金流向来看，投资者在平台投资的资金一般应当流入受到监管的平台帐户或者独立的公司账户，以保证资金不会直接被平台或公司负责人非法占有。同时，投资者在交易平台可以自由入金和出金，并根据盈亏情况决定是否追加或撤出资金。入金和出金在符合交易规则的情况下并不存在障碍，更不会出现平台恶意克扣入金以及阻碍出金的情况。据此，根据案件中的客户资金去向、银行流水等证据，如果能够证明客户的入金自开户之时就通过第三方支付平台转入行为人个人的银行账户，则意味着客户入金将始终置于行为人控制之下，且无论投资输赢，客户最终能否出金完全由行为人决定，进而能够认定行为人通过直接转移资金，实现了非法占有投资人财产的目的。

（二）第二步，叠加——通盘考虑综合认定

上述三种核心手段行为一经实施，即表明投资人自投资开始即不具有盈利的可能性，可以初步推定行为人是以非法占有为目的设立投资交易平台，在定性上倾向于认定为诈骗罪。同时也应考虑到，这三种手段行为未必在每一起案件中均有所体现，从证据的角度看可能也难以全部认定，再加上行为人分工合作式的作案手法纷繁复杂、层出不穷，因此仍有必要采取综合认定的审查思路，对各种犯罪手段进行通盘考虑、叠加判断，以确保此类案件事实清楚、定性准确。

在案例1中，法院在论证被告人的行为是构成诈骗罪还是非法经营罪时，所遵循的就是一种综合认定的审查思路，对被告人在整个犯罪过程使用的诈骗手段逐一进行分析：首先，被告人虚构事实、隐瞒真相，使客户产生错误认识而充值入金；其次，对客户进行恶意围猎、反向喊单，提高亏损几率；最后，通过限制出金、强行平仓等手段致使客户即使赚钱也无法提取盈利。综上，被告人系利用反向喊单+限制出金+强行平仓的组合手段积极追求客户投资失败从而侵吞客户本金的结果，再加上以客损为唯一获利来源，故能够认定被告人具有非法占有他人财物的目的，应以诈骗罪追究刑事责任。该案中，法院对被告人行为性质的审查未局限于单一犯罪手段，而是综合考虑各种行为叠加后对犯罪结果的影响，层层递进、说理充分，深刻揭示了被告人行为的诈骗本质。

（三）第三步，降格——证据不足有利于被告人

1.整案的降格认定

类金融交易平台犯罪以互联网为载体，通常涉及面广，被害人多，涉案金额大，资金流向复杂，给公安机关收集证据、侦破案件造成较大困难。由此导致在某些个案中，在案证据对于证实行为人具有非法占有的目的尚无法达到确实、充分的证明标准，进而无法以诈骗罪对行为人定罪论处。对此如何处理，实践中存在两种截然不同的观点，笔者认为，在诈骗罪定罪依据不足时，并非直接作无罪处理，而可以采取降格认定的审查思路，以非法经营罪追究行为人刑事责任。理由在于，根据刑法第二百二十五条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，故非法性是非法经营罪的构成要件之一，而无论是非法的虚假投资平台，还是非法的真实交易平台，均符合非法性的特征，毕竟法律并未规定只能处理非法的真平台而不能处理非法的假平台。因此，只要查证涉案投资平台不具有合法经营资质属实，就满足非法经营罪非法性的构罪要件，若同时符合其他入罪要件，便能以非法经营罪定罪论处，以遏制违法违规经营行为，维护良好的金融秩序。

2.从犯的降格认定

上述证据不足的降格认定思路同样可以用于区分类金融交易平台犯罪中主、从犯的刑事责任。实际上，这一思路借鉴了P2P类集资诈骗案件中，根据主、从犯各自主观明知程度，分别定性为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的处理方案，2017年最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第15条规定，在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。在类金融交易平台犯罪案件中，对于共谋诈骗手法、清楚平台性质、知晓资金流向的行为人，以诈骗罪定罪自无疑义，但对仅招揽意向投资人、不明知核心业务模式的底层业务员，以诈骗罪论处则有违主客观相统一和罪责刑相一致的原则要求。因此，如果现有证据无法证明从犯具有诈骗的故意，但其行为在客观上对交易平台实施诈骗犯罪起到了帮助作用，可以根据主客观相统一原则将主从犯区分定性，即对平台的实际控制人、高管等主犯认定为诈骗罪，对不明真相的低阶层业务员等从犯认定为非法经营罪。