博士学业中，我如何度过黎明前的黑暗

谢立斌，中国政法大学教授

2002年10月，我去德国攻读法学博士学位。第一个学期去学德语，当时根本不用考虑学业问题，先解决语言问题。我的德语阅读和写作都没问题，但是因为之前基本上是自学的，口语和听力几乎为零，因此当务之急是提高德语水平，也就有了充分的理由不考虑博士学业。到了第二个学期，根据汉堡大学攻读法学博士的规定，必须要上两门研讨课，其中包括我导师的博士指导课。在这个课上，要就自己的论文主题做一个报告，另外一个研讨课则可以是其他教授开设的课程。两个学期就这样过去了。

从第二年开始我就要认真对待自己的学业，而我的苦恼就开始了。在博士论文开题的时候，我应付了一下。我的题目是导师指定的，让我研究中国的经济宪法。在德国，所谓经济宪法，按照我导师在其著作中的定义，就是宪法中与经济关系密切的条款所组成的体系，也就是说对经济生活的参与者（企业家、消费者、劳动者等经济主体）具有较大相关性的宪法条款组成的体系。相关宪法规范共同组成了经济宪法，这些条款的含义主要由联邦宪法法院在大量判例中进行解释。按照这种理解，经济宪法研究的主题包括但不限于经济领域的立法权、行政权、司法权如何划分，企业和经济公民享有什么权利和自由。例如，在基本权利领域，《德国基本法》第12条规定的职业自由就是经济宪法中的一项重要权利，无论是对企业还是个人都具有非常重要的意义。对企业而言，职业自由保障企业能够按照自己的判断开展经营活动，而不受公权力的不正当干预；对经济公民而言，职业自由意味着个人有选择和从事一项职业的自由。如果公权力干预个人选择和从事职业的行为，则可能构成对其职业自由的侵犯，个人可以通过诉讼的方式来主张和维护自己的职业自由。毫无疑问，德国经济宪法是实实在在的。

然而，导师要求我写中国的经济宪法，并与德国经济宪法进行比较。我三番五次跟导师报告，在中国，宪法是不被司法适用的。中国没有宪法法院，普通法院也不对宪法条款进行解释和适用。尽管在字面上，我们也有类似的条款，在理论上也可以研究经济领域的立法权、行政权、司法权是如何分配的，企业和个人在经济领域根据宪法的规定享有什么权利，但是在现实中根本不是根据宪法来处理有关事务。因此，如果把经济宪法理解为——像在德国那样——在经济实践中得到应用的宪法规则，那么在中国是不存在经济宪法的。

我还引用了凯尔森的一个理论对自己的困惑作出了说明。凯尔森认为，实际效力是一个规范的存在方式。如果一个规范只是存在于纸面，但在现实中不发挥实际效力，那么这样的规范就是不存在的。因此，在我看来，在中国像在德国那样开展经济宪法的研究，是没有意义的，也是不可行的。

对我的说辞，导师不以为然。他跟我说，你不用管中国的宪法条文是不是被司法适用，不用管这方面中德两国的差异，你就假装中国也有一个宪法法院适用中国的宪法条文。你对相关的条款作出学理解释，看看如何解释才是最合理的，就像你自己是宪法法官一样。至于说现实中这些条款不被适用，我们不用管这个现实。我们可以把一个宪法条款应当如何解释作为某种意义上的真理，我们努力去探讨最合理的解释，这就是我们法律人应当追求的真理。

导师的这个观点，我一时没法接受。但是在开题的时候，我想还是先按照导师的思路把自己的反对意见压制下去，完成开题报告再说。这样先把读博的程序往前推进，如果一直不开题也不是办法。开了题，以后再跟导师沟通，等到他意识到在中国这个问题没法讨论，自然就可以再调整了！抱着这种态度，我就按照导师的观点，完成了开题报告，就好像是我完全接受了他的观点一样，并对它进行了论证。实际上，我自己内心是分裂的，我不认同他的观点，但又按照他的观点来撰写开题报告。在开题报告会上，面对台下的导师和其他博士同学，我内心是很忐忑的，因为我自己都不相信我写的开题报告。不过，我有一个“本事”，就是在大庭广众之前特别能装出气定神闲的样子侃侃而谈。报告的时候，我也是这样进行颇有气场的完成了报告，讲了足足15分钟，并显得充满自信地回答了一些提问。没想到，在我内心极度不自信、却假装信心爆棚报告完之后，结合之前提交的大约十页开题报告文本，导师特别满意，他说就按照这个思路去写，这个时候我就骑虎难下了(≧ω≦)

尽管不情不愿，仍然认为在中国宪法没有被司法适用，在学术界也不被当成有效的规范来对待的情况下无法去研究经济宪法，我也就勉为其难的去开始博士论文的写作。在没有司法适用、没有权威解释的情况下，如何解释中国宪法上与经济相关的条款，我一筹莫展。在那段时间，我的博士论文几乎没有任何进展。一开始，我觉得来日方长，允许自己去找思路。我告诉自己不用着急，因为也听说了写博士论文需要花比较长的时间去突破瓶颈，寻找突破口，所以有一段时间进行探索也是正常的。

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但是随着时间的流逝，我还是停留在开题之前的认识上止步不前，慢慢地我就开始着急，焦虑情绪也越来越重了。几个月下来，半年下来，都没有进展，每次被导师问起来的时候还只能嘴硬，说进展正常，心里同时想“你给我这个题目我没法写啊，全都怪你啊，你还好意思问我”。但是，这种话只能心里想一想，不能说出来。

一直没有进展，我内心开始惶恐。在投入时间却没有任何进展的情况下，我觉得必须要从其他方面为自己的生命找一些意义，于是，尽管每天还是像无头苍蝇一样去上下求索，我也给自己安排了一些看似有意义的活动。

那段时间我去报考了水上救生员。经过大约半年的努力，最终通过了救生员考试，取得了应急救生员资格。我能在没有任何准备（例如不佩戴泳镜、没有任何装备、甚至是穿着日常服装）的情况，下潜到四五米深的地方把一个人或者东西给捞上来，能够先自由泳50米之后蛙泳150米，尽快抵达200米之外的地方，再换成仰泳，把一个落水者从200米外拖回到岸上（并在需要——并且我愿意——时进行人工呼吸）。当时觉得，万一博士毕不了业，好歹我能去当个救生员。而在继续钻研学业的同时花一点时间考救生员，既锻炼了身体，在必要的时候也多了一项谋生的技能。除此以外，我还去报了法语课。学外语对我来说一直就是一件很开心的事情，我自认为在数理化方面，尤其是在数学方面，我毫无天赋可言，但是我对语言有兴趣，不管是中文还是外语。于是报了一个初级的法语班，学完以后又接着报了一个中级班，通过这些方式来为自己的生命寻找意义。

此外我还坚持跑步，每天傍晚到家附近的一个湖旁边绕着湖跑两圈，不管是严寒还是酷暑，我都这样坚持。但是那段时间的确内心非常苦闷。每天白天认真的与自己的论文去搏斗，傍晚跑步，晚上睡觉的时候总结一天的成绩，通常结论是——今天唯一有意义的事情，就是去跑了步。之后就带着沮丧的心情上床睡觉。对睡觉其实有一定的心理上的期待，因为睡着以后就不用面对博士论文的挑战了。这种心理根深蒂固，扎根于我的潜意识。第二天早上朦朦胧胧快要醒过来的时候，我在半睡半醒之间意识到自己快要醒了，我就有点担心我会正式醒过来，因为一醒过来就要面对博士论文了，因此内心希望自己不要太早醒过来，能晚一点都好。但是该到的还是会到的，醒过来以后我也不会继续在床上呆着，而是起来继续面对论文的挑战。那段时间，白天围绕论文苦苦求索，傍晚跑步，日复一日。

与此同时，我也继续尝试去理解导师的观点。在他看来，即便一个法律规范没有实际效力，但是我们可以就像它有实际效力一样对它进行解释。博士论文之所以止步不前，就在于我没法接受这个观点，症结就在这里。于是，一切似乎又回到了原点，我想好好地探讨一下这个问题。我对什么是宪法、什么是宪法解释，展开了探讨。

我认识到，实际上我混淆了规范意义上的宪法概念和社会学意义上的宪法概念。谈论规范意义上的宪法概念时，我们不必考虑规范是不是具有实际效力。只要存在一个规范，那么，遵守这个规范就是对的。如果现实中有人不遵守这个规范，那么，他的行为就违反了规范，不具有正当性。违反规范的现实，只能受到规范的否定性评价。即使规范一直被违反，这并不能说明规范不存在，而是说现实一直都是错的。

与此同时，还存在一个社会学意义上的宪法概念。吊诡的是，凯尔森关于实际效力是一个规范的存在方式的观点，恰恰对应了社会学意义上规范概念。按照这种观点，一个规范如果得不到遵守，则意味着没有实际效力，这个规范实际上就是不存在的。对规范的这种理解非常普遍，甚至在一些宪法性文件中也有所体现。例如，法国1789年《人权宣言》第16条规定：一切社会，凡权利无保障或分权未确立，则没有宪法（Every community in which a separation of powers and a security of rights is not provided for, wants a constitution.）。这一表述其实就体现了社会学意义上的宪法概念。

认识到这两种宪法概念的区别以后，我终于意识到自己其实一直在用社会学意义上的宪法概念来看待中国宪法。我现在要做的是摒弃这个概念，回归规范意义上的宪法概念，对中国宪法的相关条文作出解释。就此而言，我们完全可以像中国宪法已经有了实际效力一样，探讨宪法规范的含义。按照这一思路，我应该对中国宪法条文中属于经济宪法的规范进行学理解释。在公权力想要遵守这些条文的时候，我的研究就对其提供了参考和指引。当然，我并不垄断真理，而是通过自己的努力，去寻找最合理的宪法解释，因此也接受包括公权力在内的其他主体的批评。通过大家群策群力，就宪法规范的适当解释进行永不停息的对话，我们就能够使得宪法的解释能够与时俱进。

想通了这一点，我有醍醐灌顶之感，一切豁然开朗。此后我开始研究宪法解释方法，尤其是阅读大量德国联邦宪法法院的判例，并结合这些判例考察宪法法官们是如何针对一个一个的现实问题，对相关宪法条款的含义作出解释的，并重点探讨他们对《基本法》相关条款的解释中，有哪些论证是可以在中国宪法的解释中予以参考的。按照这种思路，我对中国宪法上与经济生活联系比较密切的条款做出了解释，并与德国的相关条款进行了比较，之后就几乎势如破竹地完成了博士论文的写作。

P. S.: 值得一提的是，写博士论文的过程中阅读了联邦宪法法院的大量判例。对于如何进行宪法案例分析，那时候有了一些积累。现在看来，对德国宪法判例的研习，对于在中国语境之下进行宪法案例分析，其实也有很大的帮助。

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