【副标题】兼论其对金融稳定性的意义

【作者】刘灿（中国人民公安大学法学院讲师，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2025年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：借新还旧担保制度的构建有助于化解债权人和担保人之间以及各担保权人之间利益失衡的风险，促进金融稳定性和债务延续。《担保制度司法解释》第16条下，借新还旧担保责任的承担，根据新旧贷担保人是否同一而不同。当二者同一时，担保人应承担担保责任。对于其担保物权顺位规则，应对“其他债权人”的范围进行限缩解释，排除超级优先权人、留置权人的适用。同时该顺位规则可类推适用于抵押物的出租和转让，但在对抵押物转让的适用中应排除对正常经营活动中买受人的适用。当二者不同或旧贷无担保、新贷有担保时，应以新贷担保人明知或应知借新还旧的存在作为担保责任承担的前提，但应对新贷担保人进行限缩解释，排除对最高额担保人的适用。

关键词：借新还旧；金融稳定性；担保从属性；物权变动；担保顺位规则

目次 一、问题的提出 二、借新还旧的认定标准 三、借新还旧担保责任的承担规则 四、借新还旧担保责任与其他担保责任竞存的处理规则 五、结语

习近平总书记指出：“防范化解金融风险，事关国家安全、发展全局、人民财产安全，是实现高质量发展必须跨越的重大关口。”近年来，经济下行压力不断增大，受制于金融机构尤其是商业银行对贷款展期时长和次数的诸多限制，企业在现金流短缺的流动性困境下，高度依赖借新还旧来腾挪债务，以补充其流动性。特别是2025年3月5日，国务院总理李强在《政府工作报告》中指出应“落实无还本续贷政策”，将进一步使得借新还旧在金融领域被广泛运用。所谓无还本续贷，实质上就是借新还旧，是指债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，签订新的贷款合同，用新贷出的款项清偿部分或全部旧贷款的行为。

在当前企业债务存量急剧扩张的背景下，借新还旧对缓解企业高额的债务兑付压力具有重大意义。同时，借新还旧中存在着大量金融风险点，比如该行为会使银行的呆账率、坏账率显著提升，使企业陷入恶性债务循环中等等。上述风险点在该行为存废去留的大背景下已被广泛探讨，本文不再赘述。除了制度固有风险点外，借新还旧制度在运行过程中的金融担保风险也较大，比如担保人合法权益是否得到应有保护，银行债权是否得以顺利实现等。若处理不好将导致担保人不愿参与借新还旧担保，甚至不愿参与借贷担保活动，银行和企业不愿参与借新还旧业务办理等，进而导致企业融资时较难获得担保，企业债务重组、债务循环难度加大，银行的呆账率、坏账率提高等一系列金融风险。如何合理设计借新还旧担保责任的承担规则，平衡债权人、债务人和担保人的利益，进而防范上述金融风险，已成为当前审判工作的重中之重。

一

问题的提出

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》［法释〔2000〕44号，以下简称“原《担保法司法解释》”,已废止］第39条首次对借新还旧中保证责任的承担规则进行规定，肯定了新贷和旧贷保证人相同时，新贷保证人应承担保证责任；新贷和旧贷保证人不同或者新贷有保证、旧贷无保证时，保证人承担保证责任以知道或者应当知道借新还旧为限。为解决借新还旧担保规则是否适用于物保的争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第57条又将该担保责任承担规则的适用范围扩大到了物保之上，但并未明确新贷与旧贷担保人为同一物的担保人时，担保物权竞存的顺位规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）第16条在延续原《担保法司法解释》第39条、《九民纪要》第57条的基础上，对借新还旧担保责任的承担规则进一步细化与完善，具体包括以下两点：第一，统一规定借新还旧担保规则的适用范围。该条将借新还旧担保规则的适用范围拓展到所有种类的担保之上，将人保和物保同等对待，统一人保和物保的适用规则。第二，明确借新还旧担保物权与其他担保物权竞存时的顺位规则。若新贷与旧贷担保人为同一物的担保人，旧贷担保物权尚未注销时，新贷担保物权成立的起算点溯及至旧贷成立之时。

《担保制度司法解释》第16条对借新还旧担保责任承担规则的探索有利于统一法律适用，化解借新还旧担保中的金融风险。但该条仍有进一步解释的空间，以实现法条内部和法条之间的一致性和协调性，从而使其融贯于担保制度的精密体系。

首先，针对该条第1款和第2款对担保从属性规则的肯认和背离，应如何合理解释法条内部的矛盾？具体来讲，该条第1款规定当事人完成借新还旧之后，旧贷消灭，旧贷之上的担保基于其从属性也随之消灭，但是第2款为何规定旧贷之上物的担保在未注销时，并不随旧贷的消灭而消灭。

其次，针对该条第1款所称担保为广义的担保，未明确区分人保和物保，第2款所称物的担保也未区分登记生效主义的物保和登记对抗主义的物保，应如何解释在适用的过程中可能造成的困惑？比如，该条第1款未明确区分人保和物保，但是在新贷和旧贷担保人相同，担保方式不同时，是否应承担担保责任？旧贷物的担保人在登记尚未注销时同意继续为新贷提供担保，便可对抗旧贷成立后、新贷成立前的担保物权，在以登记作为对抗要件的动产抵押、浮动抵押上尚有适用空间，而对于以登记作为生效要件的不动产抵押和权利质押而言，未经登记便可产生担保成立并生效的依据何在？

最后，针对该制度在具体运用中与物权变动规则、权利顺位规则、超级优先权规则以及留置权规则可能产生的矛盾冲突，应如何从现行担保法律体系整体出发进行通盘考虑、合理解释？相关冲突包括：第一，与物权变动规则产生冲突。第2款允许旧贷物的担保人登记尚未注销时，继续为新贷提供担保，而担保物权分为登记生效主义和登记对抗主义的担保物权，对于采取登记生效主义的不动产抵押和权利质押，其担保物权自登记时设立。第二，与权利顺位规则、超级优先权规则以及留置权规则产生冲突。第2款规定旧贷之上物的担保尚未注销时，其担保效力优先于旧贷成立后、新贷成立前的担保物权，这种规定与我国现行担保物权顺位规则有冲突，将改变既有抵押权顺位升进的主张，同时也未阐明该担保物权与超级优先权、留置权之间的顺位问题。

综上所述，《担保制度司法解释》第16条两款之间存在的内部矛盾应如何理解？对人保和物保的统一适用如何合理解释？该条与物权变动规则、权利顺位规则、超级优先权规则以及留置权规则的矛盾和冲突如何适度调和？本文拟从明确借新还旧的认定标准出发，在梳理借新还旧担保立法缘由的基础上，回答上述一系列问题，进而构建借新还旧担保规则的解释论，化解借新还旧中的金融担保风险。

二

借新还旧的认定标准

根据担保的从属性规则，借新还旧担保责任的承担，应以借新还旧的有效成立为前提。但原《担保法司法解释》《九民纪要》《担保制度司法解释》均未明确借新还旧的认定标准。笔者认为，借新还旧的成立需满足以下三个条件：第一，新贷和旧贷的主合同当事人具有同一性；第二，当事人双方主观上有借新还旧的共同意思表示；第三，债务人客观上实施了借新还旧的行为。在借新还旧的具体认定中，面对错综复杂的案件事实，应突破形式上的法律关系，运用穿透式审判思维。以“实质大于形式”“透过现象看本质”的方法论，综合考量当事人的法律关系、交易结构、资金来源和投向等各方面因素，对是否构成借新还旧进行合理认定。

（一）新贷和旧贷的主合同当事人具有同一性

新贷和旧贷主合同当事人的同一性，不仅仅指新贷和旧贷当事人形式上的同一，即新贷和旧贷的债权人和债务人为同一人，还包括新贷和旧贷当事人实质上的同一。应注意把握借新还旧的具体内涵，查明新贷和旧贷主合同当事人的真实意思表示，探求新贷和旧贷主合同当事人之间的真实法律关系。若新贷和旧贷当事人存在密切的关联关系，如新贷和旧贷债权人或债务人为总分（母子）公司关系、近亲属关系、同受第三方控制关系、人格混同关系，均可认定为新贷和旧贷的债权人和债务人为同一人。当债务人为特定行为时，如新贷和旧贷债务人间存在“过桥贷”“顶名贷”等特定行为，均可认定债务人为同一人。其中，“过桥贷”是指借款人从第三人处借来资金偿还旧贷后，再借出新贷偿还给第三人的行为；“顶名贷”是指名义借款人以自己的名义借出新贷后，归旧贷借款人偿还旧贷使用的行为。因上述行为均未实质改变新贷和旧贷主合同当事人的同一性，故应认定新贷和旧贷的主合同当事人为实质同一主体。

（二）当事人双方主观上有借新还旧的共同意思表示

当事人双方主观上有借新还旧的共同意思表示，即在合同中明确约定借款用途为借新还旧。双方当事人约定的贷款用途为存量盘活等具有以贷还贷含义的特定词语时，也应直接认定该约定用途为借新还旧。实践中，直接将贷款用途约定为借新还旧的较少，往往约定为“流动资金”“购买原材料”等。该通谋虚伪的表示，不影响双方隐藏行为为借新还旧合意的效力。当事人在合同中约定其他借款用途，一方当事人以虚假意思表示隐藏借新还旧的真实意思表示的，并不导致合同整体无效，只会导致合同目的条款无效，此时当事人双方不构成借新还旧的共同意思表示。但若一方当事人意识到另一方当事人实施了借新还旧的行为而未明确表示反对时，即可认定当事人达成了借新还旧的合意。例如，作为债权人的金融机构单方扣划债务人借款；债务人单方用借款归还旧贷，债权人充分了解债务人资金动态等。因此，在对借新还旧合意的判断中，应着眼于贷款的实际用途和债权人的真实意思，不应仅依据双方当事人的事先约定来判断双方当事人是否达成借新还旧的共同意思表示。

（三）债务人客观上实施了借新还旧的行为

客观上实施了借新还旧的行为是指债权人或债务人单方或双方实施了借新还旧的行为。不仅包括债务人借得新贷后，用新贷借款偿还旧贷欠款，如借款人收到贷款后，将贷款在不同民事主体间几日内进行多次转账后偿还给贷款人，也包括作为债权人的金融机构单方扣划债务人新贷借款的行为，还包括作为债权人的金融机构更换贷款凭证而未实际发放贷款的行为。此时的新贷和旧贷在贷款金额、贷款用途和还款时间等方面，往往存在着关联性。针对借款金额，借新还旧并不要求金额上的一致性，债务人已偿还部分欠款后，用新贷偿还剩余欠款的情形，在剩余欠款的范围内也构成借新还旧。债务人在司法实践中广泛存在的还旧借新行为，是用自有资金偿还旧贷后又借新贷的行为。对此，应认为用自有资金偿还旧贷后，旧贷实质上已归于消灭，即使再借出新贷，也不存在借新还旧的行为。

三

借新还旧担保责任的承担规则

借新还旧担保责任的承担，以防止金融机构等债权人利益遭受损害为目标，在制度设计中对现行担保从属性规则、物权变动规则或多或少有所背离，但是仍有法律解释的空间。相关制度设计的着眼点并非法律逻辑，而是价值取向。从解释论角度出发讨论民法学问题，讨论者应立足法律文本，妥当确立价值判断问题、解释选择问题和立法技术问题的法律结论。只有立足于保护债权人合法权益的价值取向，才能合理解释《担保制度司法解释》第16条第1款和第2款对担保从属性规则肯认和背离的内部矛盾，以及该条第2款对采取登记生效主义的不动产抵押和权利质押的物权变动规则的背离，从而合理细化借新还旧担保的认定标准。

（一）借新还旧担保从属性的特别考量

担保的从属性是我国立法和司法解释制定过程中所贯彻的基本思想，并且呈现出日益强化的趋势。《民法典》第388条第1款和第682条第1款分别规定，担保合同是主债权债务合同的从合同、保证合同是主债权债务合同的从合同且民法典中的典型担保均为从属性担保。《担保制度司法解释》第2条第1款也确立了主合同无效，担保合同无效的规则。《担保制度司法解释》第16条第1款再次确定担保的从属性规则，规定借新还旧担保责任的承担，因新贷的产生导致旧贷的消灭，从属于旧贷的担保也随之消灭，故此时债权人不可要求旧贷担保人承担责任。此条严格贯彻了担保的从属性，即担保合同是主合同的从合同，随主合同的成立、转移、消灭而成立、转移、消灭。但是根据《担保制度司法解释》第16条第2款的规定，旧贷担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，该担保可对抗在新贷成立之前的其他担保物权人，即新贷的产生导致旧贷的消灭，但是并未导致旧贷担保的消灭，似乎背离了担保的从属性规则。

笔者认为，该条并未违反担保的从属性规则。旧贷的消灭应以新贷产生为前提，只有借出新贷并偿还旧贷之后，旧贷才得以消灭。即新贷担保产生之后，旧贷担保才得以消灭，旧贷与新贷之间的担保存在一定的延续性，并不存在时间上的割裂以及担保独立存在的情况。由于旧贷的相关登记尚未注销，该担保物权在外观上仍具有一定的公示效力。虽然旧贷的消灭导致旧贷担保的消灭，但是登记外观的存在，使得其他担保权人在设立担保之前有不会对其产生不利影响的预期。具体来讲，登记簿仅记载债权人的名称、债权数额和担保期限，从担保登记的外观上，往往识别不出被担保债权是旧贷还是新贷。在担保期限未超期的情况下，该登记足以使其他担保物权人产生对该公示的信赖。同时考虑到新贷与旧贷的担保存在着一定的延续性，对债权人的担保原本就应在旧贷担保成立之时获得优先顺位。故赋予新贷担保权人时间上的优先效力，侧重于对债权人进行保护的同时，免除双方再次进行登记所耗费的时间和金钱，以旧贷担保成立的时间起算新贷担保成立的时间，并无不妥。同时这种做法也能够防止担保人在旧贷注销之际，趁机为其他债权人办理担保登记的道德风险。

对此还有另一种解释方法：若将借新还旧解释为变相展期的合同变更行为，那么债权人便可主张旧贷上的担保物权和其顺位。此担保应以旧贷担保的公示得以代替新贷担保的公示为限，若旧贷担保期限届满、旧贷担保无法体现新贷担保的权利状态等，则 必须要求在新贷之上重新设立担保。

（二）借新还旧担保与现行物权变动规则的协调

《担保制度司法解释》第16条将借新还旧担保的适用范围扩大到物保，解决了实践中的争议。但是该条第2款未明确区分登记生效主义的物保和登记对抗主义的物保，在担保成立上未明确进行类别划分，可能与我国现行物权变动模式存在着一定冲突。

我国现行的物权变动模式较为复杂，以登记生效主义为原则，以登记对抗主义为例外。当前，我国不动产抵押、特殊动产抵押和权利质押等采登记生效主义，动产抵押、浮动抵押等采登记对抗主义。《担保制度司法解释》第16条第2款规定担保物权无须办理登记即可产生物权效力，未明确区分采登记生效主义和登记对抗主义的担保物权。借新还旧中的担保物权若采动产抵押、浮动抵押，那么担保人的同意即可创设担保物权，此时该条款中担保人同意即可创设担保物权的规定与我国现行物权变动模式的相关规定相符。同时为了维护债权人的利益和节约登记成本，以旧贷的担保登记替代新贷的担保登记，也有一定道理。而当该担保物权是不动产抵押或权利质押时，因为这两种担保物权的创设以登记作为生效要件，仅依靠担保人同意，不可创设担保物权。

最高人民法院在设置该条时，未明确区分登记生效主义和登记对抗主义的担保物权，转而统一采取担保人同意即生效的规定，的确有其特殊考量。如上文所述，因旧贷的相关登记仍可产生一定的公示作用，在新贷担保公示的前提下，可将此登记类推为不动产抵押或权利质押的登记。《担保制度司法解释》第16条第2款在要求不动产抵押或权利质押的担保人同意的同时，以相关登记尚未注销为前提也充分说明了这一点，必须以双方合意与登记的同时存在为该不动产抵押和权利质押的成立前提。此处旧贷担保的公示内容应足以代替新贷担保的公示内容，只有这样才能用旧贷担保登记替代新贷担保登记。若旧贷担保登记的公示内容只能部分代替新贷担保登记的公示内容，则在该可以替代的范围内成立新贷担保。

这种路径的解释理由可类比最高额担保的相关规则。《民法典》第420条第2款规定，经当事人同意，可将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。该款意在表明最高额抵押所担保债权的不确定性，并且不仅仅可指向将来债权。转入需要当事人的合意，即经过抵押权人与抵押人的同意。只有当事人双方同意债权转入，已经存在的债权才可转入最高额抵押担保的债权范围。同时，《民法典》第690条第2款规定，最高额质押参照最高额抵押的规定适用。在借新还旧担保中，若担保人和担保权人同意，新贷担保设立前的旧贷也可转入新贷担保的范围中。此处因前后担保人同一且不会加重其负担，可将此种情形自动归入担保人和担保权人同意的范畴当中，自动将旧贷归入新贷的担保范围。

若旧贷登记的担保内容无法替代新贷的担保内容，对此，针对采登记对抗主义的动产抵押、浮动抵押等，其担保物权成立，只是对抗效力受阻。而针对采登记生效主义的不动产抵押、特殊动产抵押和权利质押等，直接认定担保无效过于严苛。此时可以采取无效法律行为转化理论，该理论是罗马法以来大陆法系所普遍存在的制度，是指一项无效法律行为具备另一项法律行为的要件时，若可认为当事人知道前者行为无效即愿意为后者法律行为的话，则可认为前者行为发生后者效果。具体来讲，法律行为转换适用的前提条件有二：第一，前者行为是无效法律行为；第二，前者包含的后者行为是有效法律行为。虽然我国民法典未对该制度作出一般性规定，但是司法审判实践和《九民纪要》第54条均认可了该制度。法律行为转换适用制度打破了严格形式主义对意思自治的限制，有利于最大限度保护当事人利益，从而提高交易效率，保障交易安全，对促进商品经济的发展具有重要意义。当旧贷登记的不动产抵押、特殊动产抵押和权利质押等的担保内容无法替代新贷的担保内容时，法官可以采取无效法律行为转化理论，根据当事人可推测的意思表示将需要登记生效的不动产抵押、特殊动产抵押和权利质押，转化为双方合意即可生效的保证，符合当事人合意。因为相关担保权因未登记而丧失优先权和绝对权利益，仅可在保证责任范围内产生效力。由于相关纠纷往往在债务人未按照约定履行清偿义务的前提下发生，此时已达到实现担保权的条件，无须保护担保人的期限利益，故此种保证方式应为连带责任保证。此时应以双方当事人的意思表示和诚实信用原则为指导，将保证责任的范围限制于担保物的价值范围内。

（三）借新还旧担保责任承担的认定标准

对新贷担保人是否应当承担担保责任，根据新贷和旧贷担保人是否相同作出如下区分：若新贷和旧贷担保人相同，为了防止金融机构等债权人利益受损，则不论新贷担保人是否知情，均应承担担保责任。若新贷和旧贷担保人不同，为了防止对担保人权益的过度侵害，需要根据新贷担保人对借新还旧是否知情予以区分认定，此种情况下应以新贷担保人不承担担保责任为原则，承担担保责任为例外，应由主张担保人承担责任的一方承担举证证明担保人知道或应当知道的责任。同时，因成立借新还旧对担保人而言能够摆脱适用一般担保规则，转而采取借新还旧担保规则，进而减轻自己责任。从平衡债权人和担保人的利益出发，应由新贷担保人举证证明借新还旧的成立。

在新贷和旧贷担保人相同时，根据《担保制度司法解释》第16条的规定，担保人应承担担保责任，而不考虑担保人对新贷借新还旧是否知情。理由是旧贷已经消灭，担保人仅需对新贷承担担保责任，要求新贷担保人承担担保责任不会实质上加重担保人负担，对其并无不公。此处的新贷和旧贷担保人相同也应采取穿透式审判思维，当新贷和旧贷担保人并非同一人时，若构成实质上的同一，也应承担担保责任。具体来讲，当新贷和旧贷担保人存在人格混同、近亲属关系或者其他密切的关联关系时，均应从实质上认定担保人具有同一性。《担保制度司法解释》第16条的制定意旨重在保护担保人的利益，但是也应防止部分担保人通过该条转嫁风险、逃避责任。因该条中的担保采取广义的担保，即包括人的担保也包括物的担保。依照文义解释，新贷和旧贷的担保人相同，包括旧贷和新贷均提供担保，但是担保方式不同的情况。这种情况在实践中普遍存在，比如旧贷提供抵押，但是随着抵押物贬损，当事人在订立新贷时约定，应对担保进行增信，将新贷约定为连带保证。又如旧贷为一般保证，但是随着债务人资信状况的降低，债权人要求保证人提供连带保证以减轻其债权实现负担。在新贷和旧贷担保方式不同时，应按照新贷约定的担保方式承担担保责任。尽管新贷和旧贷担保方式不同，但是担保人为新贷和旧贷均提供担保得以表明担保人担保的连续性，虽然新贷往往比旧贷担保责任偏重，但是与旧贷相比差别并不大，此时应侧重对债权人的保护，根据担保人的真实意思表示，让其按照新贷约定的担保方式承担担保责任。退一步讲，在新旧担保人不同且新担保人知情的情况下，新担保人应承担担保责任，可见制度目的是保护债权人利益；而此种情形仅是担保方式不同，且担保人相同可理解为担保人知情。从保护债权人利益的角度出发，既然新担保人应承担责任，采取新担保方式的债权人就更应承担担保责任。

新贷和旧贷担保人不同时的担保责任承担规则，与新贷有担保而旧贷无担保的担保责任承担规则相同。《担保制度司法解释》第16条规定这两种情况下，除新贷担保人知道或应当知道借款用途为借新还旧外，不承担担保责任。究其原因，有以下两点：第一，以保护担保人利益为出发点，借新还旧中债务人的清偿能力往往较差，债务人借新还旧后，其责任财产不会增加，未来承担担保责任的可能性较大。而担保人提供担保的真实意图往往是为债务人的正常资金流动和促进其进行生产经营活动提供担保。若担保人在提供担保时无法得知债务人的真实意图，会导致新贷担保人承担较高的风险，不利于对担保人的保护。若担保人明知借新还旧的存在并能充分意识到债务人可能无法清偿借款的风险，此时让其承担责任并无不妥。

第二，回归到法律文本本身，虽然原担保法已伴随民法典的颁布实施而废止，但是相关规定已被民法典的一般规定固定下来。

具体来讲，原《担保法》第30条第1款规定主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。该条已被《民法典》第154条所吸收，该条规定行为人和相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。若担保人不是旧贷担保人且不知主合同为借新还旧时，属于主合同双方当事人恶意串通，骗取担保人提供担保的情况，担保人此时不应承担担保责任。同时，原《担保法》第30条第2款规定债权人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担责任。该条已被《民法典》第148条所吸收。该条规定一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。只要是债权人采取欺诈手段要求担保人承担担保责任的，担保合同均可撤销。但是，在债务人单方实施欺诈行为的过程中，根据债权人是否知情，对担保人是否承担责任的判定有所不同。结合《民法典》第149条第三人欺诈可撤销的规定，在债务人实施欺诈行为，而债权人不知情的情况下，债权人属于善意无过失，应对其利益予以保护，不可免除担保人责任。

对于知道或应当知道的认定，只要担保人意识到债权人与债务人可能是借新还旧，就应当承担担保责任。考虑到担保人提供担保时应对债务人的还款能力进行仔细审查，以避免自身承担终局责任，此种认定将因重大过失而不知排除在免责范围之外。实务中的具体认定情形包括：合同载明的借款用途为借新还旧、存量盘活等，新贷担保人和主合同当事人以及旧贷担保人具有密切关系，新贷担保人明知其所担保的债务不断延续以及逾期，担保人为同等数额的贷款提供过两次以上的担保等等。针对担保合同的概括条款，例如完全了解主合同借款用途，自愿提供担保等，不能据此作为知道或应当知道的认定标准。但是在最高额抵押中，即使新贷担保人不知情也应承担担保责任，该观点在审判实践当中也形成了广泛共识。最高额抵押是指为一定期间内持续发生的特定债权提供担保的抵押权，根据其效率优先的特点，抵押人不会特别关注其借款用途。故无须特别关注担保人对借款用途的了解情况，只要是发生在特定期间、未超过最高限度数额的债权，即使其用途是用于借新还旧，其担保人也应承担担保责任。

四

借新还旧担保责任与其他担保责任竞存的处理规则

当物上附有多项担保时，为实现债权人与各担保权人的利益平衡以及多数担保权人之间的利益平衡，应明确各担保物权的优先顺位，担保权人获得优先受偿的顺位。在顺位升进主义和顺位固定主义的长期争鸣中，目前我国理论和实践均采顺位升进主义的顺位排序规则。具体到借新还旧中，针对新贷和旧贷担保人不一致或者新贷有担保、旧贷无担保的情况，按照《民法典》第414条和第415条规定的公示优先、效力优先的担保物权一般顺位规则进行处理无异议。而针对新贷和旧贷担保人同一的情况，根据《担保制度司法解释》第16条第2款，旧贷之上物的担保尚未注销时，其担保效力优先于旧贷成立后、新贷成立前的担保物权，即新贷担保人的担保权优先于其成立之前设立的担保物权。该规定在制定过程中争议颇多，其严守顺位固定主义的思路，与我国现行法所采取的担保物权顺位规则不符，此规定究竟基于何种考量？若该担保物上存在享有法定优先性的超级优先权、留置权，是否应对该条所指的主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的“其他债权人”进行限缩解释？在担保存续期间，对担保物的出租、转让也时有发生，该条的规定是否可类推适用于担保物出租、转让？这些都是借新还旧担保责任与其他担保责任竞存时，需要考虑的问题。

（一）对现行担保物权顺位规则的调和

根据《民法典》第414条和第415条，我国采取公示优先、效力优先的担保物权的一般顺位规则，担保物权的顺位不会脱离担保物而独立存在，也不会在担保物权消灭时而独立存在，且采顺位升进主义。顺位升进主义是指先顺位抵押权因实现抵押权以外的原因消灭时，抵押权消灭，后顺位抵押权在顺位上相应晋升。重在强调抵押权的从属性，抵押权消灭时，其顺位和权利均无单独、继续存在的必要。而《担保制度司法解释》第16条第2款允许新贷担保人获得新贷成立之前担保的优先效力，此条规定旧贷担保物权消灭后其担保顺位仍然可以保留且可为新贷设立，转而采取了顺位固定主义。顺位固定主义是指前顺位抵押权因实现抵押权以外的原因消灭时，后顺位抵押权一如既往，不得升进。其各顺位普遍具有独立性和稳定性，即先顺位担保权消灭，抵押权人仍保有该顺位并可利用该先顺位进行融资。旧贷担保物权消灭后，其担保顺位仍然可以保留且可为新贷设立的考量侧重于保护债权人利益，给债权人提供了足够的优待：一方面，免除了新贷担保人须再次登记才能产生登记效力的义务，节约了债权人的时间和登记成本；另一方面，又允许新贷债权人可以获得相较于登记于旧贷成立后债权担保的优先地位，使其能够享受担保物的优先受偿，有利于其债权的实现。如上所述，该方式以旧贷的登记替代新贷的登记，是一个立法技术的问题，通过利益权衡，对顺位升进主义进行突破，转而采取顺位固定主义，能够防止担保人在新贷担保成立之前恶意处分财产、损害债权人利益，从而稳定债权人预期、优化营商环境。该条也合理权衡了债权人和其他担保权人的利益，并未对债权人的权利进行过分关照，其相对优先效力须以存在尚未注销的登记且该登记得以公示该权利外观为前提。针对有观点提出应将旧贷成立后、新贷成立前的善意担保人排除在对抗范围之外，笔者认为，因新贷担保在成立之前，该担保物本身就存在着登记，只要登记能够充分显示这一权利外观，其他担保物权人尽到了合理的审查义务，就足以排除对其担保权益的损害。该条要求登记未注销，即充分考虑到了登记的公示效力。故不应将新贷成立前的善意担保人排除在对抗范围之外，即新贷担保可对抗所有在旧贷担保成立后、新贷担保成立前的担保物权。

（二）对“其他债权人”的限缩解释

对《担保制度司法解释》第16条第2款进行文义解释可知，只要是旧贷之上物的担保尚未注销，其担保效力便优先于旧贷成立后、新贷成立前其他债权人的担保物权。那么此处的其他债权人是否包括超级优先权人、留置权人？所谓的超级优先权，根据《民法典》第416条的规定，标的物的买受人以购买的标的物为出卖人设立抵押权来担保标的物购买价款的，在标的物交付之日起10日内办理动产抵押登记的，出卖人的动产抵押权优先于留置权之外的其他担保物权受偿。其本身游离于《民法典》第414条和第415条之外，该规则虽然主要适用于动产浮动抵押中，但是在其他动产固定抵押中仍有大量适用空间。对于成立于旧贷担保后，新贷担保前的价金债权担保，无论是出售人的超级优先权还是融资机构的超级优先权，其本身都是为买受人能够开展正常的经营活动而设，主要是为了解决流入抵押财产的特定物在流入前，获得一个优先于其他抵押权的抵押权，从而防止所有新增动产自动流入已设定的动产抵押权，促进对担保人购置资产提供新的信贷支持，拓宽再融资渠道。若认定借新还旧担保中的优先权人失去优先地位，会使得其不愿意为担保人提供融资帮助，不利于担保人正常再融资活动的开展。为了维护担保人正常经营活动的开展，维持其正常经营活动中的融资能力，此时应对该条所指的主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的“其他债权人”进行限缩解释，将超级优先权人排除在该范围之外。

根据《民法典》第417条，留置权是指债务人不履行到期债务，债权人依法享有留置其合法占有的债务人的动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。由于留置权往往基于债权人在标的物上附有劳动而产生，从保护债权人和鼓励劳动的角度出发，基于公平原则考量，应赋予债权人一个拒绝给付权来达到自我防御的效果。其作为法定担保物权具有优先于约定担保物权的效力，即当其与设立在先的旧贷担保物权发生竞合时，其具有优先效力。此时应对该条所指的主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的“其他债权人”进行限缩解释，将留置权人排除在该范围之外。同时根据《民法典》第416条的规定可知，当超级优先权和留置权同时存在时，留置权具有更为优先的效力，这也是基于公平原则的合理考量。

（三）对担保物出租、转让的类推适用

对担保物的出租、转让须以转移占有为前提，故此处只探讨抵押物的出租、转让。对于旧贷抵押设立后、新贷抵押设立前成立的租赁权。在《担保制度司法解释》颁布实施前，司法实践中就有判定成立于旧贷担保设立后、新贷担保设立前的租赁权的效力优先于新贷担保效力的裁判。在原《担保法司法解释》颁布实施后，因租赁权不可对抗已登记的抵押权，当新贷抵押获得旧贷抵押的登记效力时，其优先效力劣后于新贷抵押。不可基于《民法典》第405条，主张租赁权设立在先，其效力优先于设立在后的新贷抵押。对于旧贷抵押设立后、新贷抵押设立前对抵押物进行转让的，因《民法典》第406条允许抵押财产在抵押期间转让，故借新还旧期间可以转让抵押财产。但是该抵押权具有追及效力，除非受让人是《民法典》第404条规定的正常经营活动中的买受人，否则第三人所取得的所有权均是存在借新还旧抵押负担的所有权。正常经营活动中的买受人规则，即正常经营活动中的买受人免受担保约束，其意在促进抵押动产自由流通，维护抵押动产交易预期为基础的权利外观保护，从而加快商品流通、促进经济发展。《民法典》第404条将该规则的适用范围扩大适用到所有种类的动产抵押中。对于正常经营活动中买受人的判断，应充分考虑是否为正常经营活动、是否已支付合理价款、是否已取得抵押财产、是否为善意。对是否为正常经营活动，应根据出卖人的经营活动是否为出卖人持续销售同类商品的经营活动来判断。若抵押物为抵押人持续销售的商品，此时应免除抵押物上的权利负担。若购买的是生产设备等非经营产品，此时往往不认为开展了正常的经营活动，不能免除抵押物上的权利负担。对是否为合理价款，应结合转让时交易地的市场价格和交易习惯综合判定。对是否为善意的判断，应以买受人并非明知其购买行为侵害了动产担保权利人的权利为限，从而防止对债权人的不当侵害。

五

结语

防控风险是金融工作的永恒主题。借新还旧作为缓解企业高额债务兑付压力的重要手段，在银行和企业之间被普遍使用，但其存在较大的金融担保风险。《担保制度司法解释》第16条为借新还旧中的金融担保风险的化解提供出路，其进一步细化和完善了借新还旧担保责任的承担规则，明确了借新还旧担保规则的适用范围、借新还旧担保物权与其他担保物权竞存时的顺位规则。在担保物权竞存顺位规则的设计中，规定新贷与旧贷担保人为同一物的担保人时，旧贷担保物权尚未注销的，新贷担保物权成立的起算点溯及至旧贷成立时。借新还旧担保为防止债权人利益遭受损害，而对担保从属性规则、物权变动规则和担保顺位规则作出了一定的突破，在立法技术上要求旧贷担保登记尚未注销，也在一定程度上调和了矛盾冲突，形成了逻辑自洽。

借新还旧担保责任规则的具体适用，应以借新还旧成立为前提。成立借新还旧担保应满足新贷和旧贷的主合同当事人具有同一性、双方当事人主观上有借新还旧的共同意思表示以及债务人客观上实施了借新还旧的行为。在具体担保责任承担的过程中，以平衡债权人和担保人的利益以及平衡各担保权人之间的利益为目的，因新贷和旧贷担保人是否同一而有所不同。当二者同一时，担保人应承担担保责任。针对借新还旧的担保物权，只要存在旧贷的有效登记，该登记即可对抗旧贷成立后、新贷成立前的担保物权人，此处应将超级优先权人、留置权人排除在主张担保物权的“其他债权人”的范围之外，以平衡各债权人利益。该顺位规则也可以类推适用于抵押物的出租和转让，但在对抵押物转让中应排除对正常经营活动中买受人的适用。新贷和旧贷担保人不同或旧贷无担保、新贷有担保时，应以新贷担保人明知或应知借新还旧的存在为担保责任承担的前提，防止新贷担保人的合法权益被不当侵害，最高额担保人不论是否知道借新还旧的存在，均应承担担保责任。

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《法律适用》2025年第4期

【专题研究：公司法前沿问题研究】

1.股东失权制度的解释及其展开

邹海林

2.新公司法视野下的减资规则构造

林一英

3.行为保全与公司股东权益事前救济

沈朝晖

【法官说法：加强未成年人权益司法保护】

4.性侵害未成年人犯罪若干疑难问题研究

赵俊甫

5.论校园欺凌监护责任的范围标准与司法认定

豆晓红

6.涉未成年人网络暴力的现状反思与治理

安徽省高级人民法院民事审判第一庭课题组

【法学论坛】

7.中国行政诉讼制度发展的历史趋势

梁凤云

8.论交互对话式人工智能服务提供者的注意义务

赵精武

9.财务造假犯罪及其关联犯罪的若干问题研究

罗曦

【青衿法苑】

10.借新还旧担保规则的解释论展开

——兼论其对金融稳定性的意义

刘灿

11.新公司法下董事催缴制度的责任实现路径及制度衔接

司耕旭

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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