【作者】刘士国（复旦大学法学院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法治研究》2025年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国民法对物权变动，先是在《民法通则》采意思主义，后随着社会主义市场经济的发展，演化为不同于法国的意思主义、德国的形式主义、瑞士的形式主义下折衷主义、西班牙意思主义下折衷主义的有中国特色的意思主义下公示主义，即物权变动以债权合同物权变动意思为依据，动产经交付、不动产经登记发生物权变动效力。正确认识我国的物权变动机制，必须基于中国物权变动演进的社会基础，对《民法典》相关条文作历史解释、体系解释、实质性解释，并对司法审判经验及司法解释条款深入研究，突破国外立法例和理论禁锢。意思主义下公示主义物权变动模式，是中国自主创生的特色鲜明的物权变动理论。

关键词：物权变动；意思主义下公示主义；民法典；司法解释

目次 序：问题之再提起 一、物权变动的立法类型：比较与发现 二、物权变动争论的原因 三、对我国物权转让法律规定历史演变的分析 四、我国《民法典》对不动产登记的特别规定［（二）（三）（四）包括动产］ 五、我国《民法典》对动产交付的特别规定 六、善意取得

序：问题之再提起

物权变动在大陆法系民法时有争议，在我国改革开放后多年以来争论不休。我国《民法典》通过并实施后，这一问题成为构建民法自主知识体系应予解决的重大理论之一。当然这不是说无论什么民法问题都必须自主，笔者只是从多年民法教学和研究中深刻感知到这个理论知识是自主的，既不同于德国的以物权行为为核心的形式主义，也有别于法国的意思主义，与瑞士形式主义下折衷主义和西班牙意思主义下折衷主义也不同。观察这一问题的考察原则，一是对《民法通则》《物权法》《民法典》及司法解释相关规范演变历史做实事求是地分析，特别是洞察其发展的社会原因；二是要看《物权法》特别是《民法典》实施的司法经验以及案例，特别是指导性案例的实证；三是要正确运用体系解释的方法，对法规范的分析要看法律规范在物权变动体系中是不是基本或者核心规范，而不能将非基本非核心的规范作为分析基本问题的依据，非此得出的结论肯定是片面的，难以让人信服。本着这种求实的态度，以下文字大部虽早已完成，但慎重起见未发表，只在教学中阐明和研究中不断完善。近来，若干年轻有为的青年学者以构建物权变动自主知识体系为愿景，开会讨论并发表若干论文，激起笔者修改拙文并公开发表的愿望，以供学界同仁批评指正。

一

物权变动的立法类型：比较与发现

（一）境外立法类型

1. 意思主义

物权依法律行为，即当事人的意思而变动，不以登记或者交付为成立或者生效要件。《法国民法典》第711条、《日本民法典》第176条采此主义。依此主义，物权变动依合同而发生，债权行为吸收物权行为，不存在独立的物权行为，物权变动仅为债权的效果。依此主义，所有权自合同成立时转移，如有特别需要可另行约定，不动产登记为保护交易安全不能对抗善意第三人，即保护善意第三人优先。在日本学界，由于法、德两国法学的影响，加之其民法典第176条规定“物权的设定和转移，仅因当事人的意思表示而发生效力”，虽立法资料证明来自法国意思主义，“意思表示”是债权合同的意思表示，但持物权行为独立性观点的学者将其解释为物权契约的意思表示也符合条文的语义，因此有缔约时发生所有权转移的契约缔结转移说，依据交易习惯、常识将价款支付、登记、交付这些外部表象的物权契约即物权行为独立性说，作为所有权法律效果及其各种权能在不同时间分阶段转移说，但大审院判例至今采用契约缔结转移说。

2. 形式主义

形式主义，即意思表示与物权公示结合起来，才能引起物权变动，因此债权行为与物权行为分离，物权行为即物权公示行为，对不动产则为登记公示行为，故登记为独立的物权行为，动产交付也是独立的物权行为。形式主义以登记或者交付为物权变动的根据，而且独立的物权行为不因债权行为无效而无效，又称物权行为无因性。《德国民法典》采此主义。依此主义，一个人将自己的房子卖与他人订立合同，在登记前又将房子卖与第三人并办理了登记，第三人可取得房屋所有权，前一合同买受人只能追究出卖人的违约责任。此不论第三人主观上是善意恶意，除能证明第三人是为损害前一合同买受人而购买，才负有让与该房所有权的义务而致第二个买卖合同无效。我国台湾“民法”效法德国采此主义（“台民”第761条、第758条）。

3. 形式主义下之折衷主义

依瑞士民法的规定，不动产和动产似采不同的物权转让主义。瑞士民法规定，土地所有权转移契约，不经公证无约束力。登记无法律原因或者依无约束力法律行为完成的登记无效，类同法国意思主义。而对动产所有权规定转移占有发生物权变动，占有人一般情况下推定为所有人，似承认动产转移占有为物权行为并具独立性，此点与形式主义相同而与意思主义不同。（《瑞士民法典》第656、657、714、930、932、973、974条）。

4. 意思主义下之折衷主义

意思主义下之折衷主义，即物权因合同而变动时，须满足三个条件：有当事人合意，即合同产生的债对缔约双方均有约束力，双方应予遵守（《西班牙民法典》第1091条）；需交付，债权人对交付债的标的物产生权利，但实际交付前不取得实际权利（《西班牙民法典》第1095条）；对不动产尚须登记才能对抗第三人，未经登记的不动产所有权和其他物权不产生对第三人利益的影响（《西班牙民法典》第606条）。《西班牙民法典》于1889年颁布，至2013年才译成中文出版 , 因此不同于法、德、瑞民法早已被我国学者所关注。此种立法，债的意思表示包含物权变动的意思表示，此点与意思主义相同；但物权变动尚需交付，不动产还需登记，否则不生物权变动效力，此点与形式主义相同，与意思主义不同；因债权的意思包括物权变动的意思，

没有物权行为独立性，也没有物权行为的无因性，即有因，债权意思为其根据。

以上，意思主义的优点是有利于交易的快捷，且债权行为涵摄物权行为，归于当事人的意思，符合人们的通常观念和实际，并且意思主义是意思自治原则与所有权的私法属性在物权变动上的贯彻，即使采形式主义发生物权变动的效力依然是当事人的意思，意思主义也有强化合同拘束力的功能。缺点是虽以登记或者交付为对抗第三人之要件，但存在内部关系不一致的弊端，也就是合同当事人知其所有权或者其他物权何时转移，但第三人是通过登记或者交付认其转移，两者存在不一致。为弥补这一未经公示的不足，法国法规定，至少关于不动产买卖合同，只有在作出相应公证时，买卖合同才宣告成立，所有权才发生变动。

形式主义恰恰相反，以交付或者登记之公示使第三人知悉物权流转，特别是对不动产以登记为独立的物权行为，物权不受债权约束，有力保护交易安全，此为优点。但认为债权行为、物权行为为两个独立的法律行为，甚至认为是三个法律行为，交付价金也是独立的法律行为。我国台湾郑冠宇教授认为一个完整的买卖涉及三个契约，包括买卖契约这一负担行为契约、转移标的物所有权这一处分行为契约和具有处分性质的价金所有权转移这一契约，三个契约彼此分离，效力彼此互不关联，各有独自的生效要件，一个无效不影响其他契约的效力。物权行为独立及无因，为学者精巧的理论设计，但不符合人们的通常观念，也不符合物权变动实际，此为其不足。这一理论在德国也受到强烈批判。

意思主义下之折衷主义，在认可债权之合意为物权转让的原因的前提下，将交付和登记作为物权变动的法定形式和生效要件，但对不动产规定不仅登记，还需交付，与登记交付的法理不甚契合。

形式主义下之折衷主义，虽认可不动产登记行为的有因性，但仍认可动产转让物权行为的独立性，不仅不动产物权有因性与动产转移占有行为的独立性相矛盾，而且也不符合实际。

总之，这些境外的立法类型各有所长，也各有不足。

（二）我国《民法典》关于物权变动的基本规定

我国《民法典》物权变动规定，来自于原《合同法》和《物权法》的规定，除文字表述有所变化外并无实质性变化。也就是说自物权法实施，我国物权变动模式便已形成，只不过随着《民法典》的实施，原有相关法律已经失效，故以下从我国《民法典》的相关规定进行论证。

我国《民法典》关于物权变动的基本规定：一是第208条。此条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”因此条规定于第二编物权第一章一般规定中，确立了物权变动不动产登记、动产交付规则，统领以下各章。二是第209条第1款。此款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此款将不动产应当依法登记具体化为不动产物权登记生效，法律另有规定除外。三是第224条。此条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时起发生效力，但是法律另有规定的除外。”此条将动产物权变动应当交付具体化为交付生效，法律另有规定除外。但是，仅仅根据以上三处规定还不能确定物权变动模式，因为物权变动模式的核心内容是合同意思表示与物权变动的关系。因此最后一项特别重要，那就是第502条第1款。此款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从《民法典》体系看，第502条是以上基本规范的最后一条，但从法律形成的历史分析，我国《合同法》较之《物权法》制定、通过和实施得早，《合同法》是1999年3月15日通过，同年10月1日施行，《物权法》是2007年3月16日通过，同年10月1日施行，《民法典》是将这两个法律编纂为物权编和合同编，物权变动的几个基本条款从历史上分析是合同条款在先，为首要条款。综合以上条款，可将我国的物权变动规则概括为：不动产登记生效，动产交付生效，法律另有规定除外（第208、209、224条）。涉及合同效力，则自合同成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定除外（第502条第1款）。不动产登记、动产交付物权变动的效力前提是合同的意思表示。主张物权行为无因性独立性的观点，仅对不动产登记、动产交付条文进行分析，无视以合同条款为基础，违反了民法科学的体系解释、历史解释方法，其结论必然是不符合中国实际的。

（三）境内外物权变动法规范的比较与发现

我国《民法典》没有物权行为、物权合同之规定，物权变动之合意产生于合同，并于不动产登记、动产交付合同履行时践行完结，其登记、交付以合同为因，不同于德国，我国台湾物权行为独立性、无因性之形式主义立法。我国《民法典》虽强调物权变动之合意产生于合同，却不同于法国民法物权变动于合同生效的意思主义立法，而规定不动产须登记、动产须交付才生效。我国《民法典》也不同于西班牙民法的意思主义下之折衷主义，西班牙民法将合同生效、交付、不动产登记作为物权变动的条件，具体是动产物权变动=合同生效+交付、不动产物权变动=合同生效+交付+登记，而我国的动产物权变动虽也是合同生效+交付，但不动产物权变动却仅仅是合同生效＋登记，是否交付与不动产物权变动无关。自《物权法》实施后，如果发生不动产“一物二卖”，即便前一买受人取得了占有，只要后一买受人优先办理了产权登记，所有权就归后一买受人。如前一买受人已搬入房屋居住，因开发商迟迟未能办理大产权证导致该买受人不能办理小产权证，而开发商在办理大产权证后将该房屋抵偿给债权人并办理了产权登记，受抵偿人虽未占有房屋亦享有房屋所有权，占有人则不能享有所有权，只能请求开发商赔偿损失。我国《民法典》的规定，也不同于瑞士的形式主义下之折衷主义。形式主义下之折衷主义认定物权转让为单方独立的物权行为，但这种独立却为有因，即以合同意思为因而不具无因性。我国《民法典》没有物权行为规定，认定合同的履行需双方当事人协助，不是单方行为。可见，我国《民法典》是不同于境外任何国家和地区的独特的物权变动模式，由于动产交付、不动产登记都是物权公示形式，我国的这种物权变动模式可称之为意思主义下的公示主义。

以上比较与发现列表如下：

二

物权变动争论的原因

我国1986年通过的《民法通则》第72条第2款，依据以往的实践经验规定财产所有权自交付转移，法律另有规定或者当事人另有约定除外。就合同而言，似采意思主义，考虑但书的例外规定，似采意思主义下的折衷主义。当时未发生什么争论。从起草民法典第五草案（2002年草案）开始，是否改采形式主义及物权行为独立、无因的德国式立法，发生较大争论，但2002年的民法草案、2007年的《物权法》、2020年的《民法典》，都是在《民法通则》基础上规定的，没有采用物权行为独立性和无因性的主张。

伴随我国民法典草案的起草、《物权法》制定，物权变动究竟应采物权行为无因性还是折衷主义的争论，一直没有平息。不仅是在我国，受《法国民法典》和《德国民法典》影响的日本民法学界也发生过激烈的争论。罗马法采买卖交付转移所有权，登记、账簿是后来征税需要的行政手段。在我国封建的土地私有制条件下，土地所有权的转移采契约意思主义并需向官府申报方为有效。如唐开元十五年田令规定：“诸买卖田，皆需经所部官司申牒，年终彼此除附。若无文牒轧买卖，财没不追，地还本主。”文牒即合同，不报官无效。申牒亦是税收的需要。宋法买卖田亦须立契，并实行鱼鳞册供作田地之讼证据，亦为税收所需。明、清延续宋制。之所以在资本主义的法国、德国采不同主义及日本、我国台湾、我国大陆民法学界引发激烈争论，源自物权变动事关交易安全、交易的快捷，也与习惯和信用交易激增相关。这也是我国争论的原因。交易安全，主要是一物二卖如何进行法律规制。法国采意思主义，同时设立优先保护善意第三人制度，如发生第二次买卖不动产，第一次买卖合同虽已生效，但在交付前再次发生买卖的第三人不知道也不应知道出卖人已卖与他人并支付了合理价金，第一买受人只能请求出卖人承担违约责任，无权向第三人请求交还出卖物。如第三人非属善意，则买卖合同无效，第一买受人可向非善意第三人追偿。德国采形式主义，债权行为无效不影响物权行为效力。交易的快捷，是针对不动产交易采用登记主义和账簿主义，免除买受人调查出卖人是否有权出卖的麻烦，仅以登记为准，如行政登记有误，则由登记机关承担责任。国家立法也要基于习惯，而各地的习惯可能有所不同。信用交易的增多主要是抵押担保，为取得公信力，也要进行登记，而抵押权作为物权的行使及效力，关乎相关当事人的利益。

根据笔者的研究，引起争论的原因不限上述几点，以下几点可能是我国更为现实的原因：

1. 风险负担。这是各国立法和司法都需要面对的重要课题。所谓风险负担即意外损失由谁承担，在法律无特别规定或者当事人无特别约定情况下，有些国家立法采所有者负担主义，因此确定所有权从何时转移成为风险负担的前提。法国的意思主义是以合同生效转移所有权和意外风险，附之以法律特别规定或者当事人特别约定为例外，而德国的形式主义以不动产登记和动产交付独立物权行为为所有权和风险转移时间，附之以法律的特别规定或者当事人的特别约定为例外。以上两种立法，就意外风险防范而言均有特别规定和特别约定的例外，为当事人在不同立法模式下做出风险防范的选择提供了充分保障，有殊途同归之效。然而在我国，由于采用了意思主义下的公示主义，风险负担实际以交付为准，法律特别规定或者当事人特别约定为例外，同样为当事人做出风险防范的选择提供了充分保障。

2. 学者的留学背景影响。在中国发生的争论，包括在日本发生的争论，跟学者的留学背景也不无关系。据笔者观察，留学德国的学者，多主张效法德国采用物权行为无因性理论，甚至在我国没有采用这一理论情况下仍然主张这一立法的合理性。

3. 比较方法论上禁锢于以往立法例。一些学者在思维方式上禁锢于以往各国立法例，在本不完善的立法例中凭自己偏好择一而从，这也是对方法论至今争论不休的原因。一些学者受民国时期和后来我国台湾法学“取法于上”思想的影响，没有从根本上认识到社会制度不同决定如何借鉴国外法的政策区别。日本和中华民国的民事立法是为发展像法、德那样的资本主义制度，总体上可以“取法于上”。中国特色社会主义民法不是引进国外法，而首先应关注中国实际，其次才是借鉴国外经验，涉及物权变动就是中国自生的法治。习近平关于构建中国哲学社会科学自主知识体系的思想，为我们提供了冲破这些禁锢的思想武器。境外的各种立法例均有不足，就存在弥补其不足的发展空间。学习借鉴别国经验，切忌不加分析地盲从并不顾中国实际地处处用某国立法、法理为标尺衡量中国的立法，而是更应立足中国实践与国外进行比较鉴别，才有可能发现中国法治实践蕴含的法理，实事求是地鉴别出中国的立法类型与哪国相同甚或是与各国均不同。物权变动就属于后者。

4. 片面理解法律行为而忽视法律事实构成理论。可能与非即时买卖存在订约行为与履约行为有关，因为按照法律事实的理论，订约是建立当事人间合同关系的法律事实，履约是终止合同关系也是确立新的所有权关系的法律事实，而这两个甚至三个法律事实都是人的有意思的行为，都是法律行为。对履约行为，德国民法理论解释为独立的无因的物权行为，这就错误地将履约法律行为当作订约法律行为，进而扩及到对即时买卖的解释。如根据德国判例，K在邮寄商店订购一台打字机，得到V的确认，购买合同订立，但只有在打字机寄出并且K愿接受时才有物权合意。如果是即时买卖，虽强调物权合意与基础法律行为分离，又认为物权合意包含于基础法律行为中。这种理论带有原始的错误认识，即将履约行为当作订约行为。意思主义无视履约行为也是法律行为的事实。这样的例子在网购的现实社会中时常发生，K收到货物后享有退货的权利，实际是解除合同，因合同解除而未发生物权变动，如不解除则是动产因交付而发生物权变动，变动的原因依然是订购合同。折衷主义下之形式主义有进步，但认定物权转移为单方行为与事实不符。折衷主义下之意思主义认定不动产交付是物权变动的必备条件之一，有悖登记公示主义原理。我国《民法典》意思主义下公示主义模式，不仅符合合同体现当事人物权变动意思的实际，也完全符合物权公示主义法理，达到了理论与实践的无缝契合，是最完美的物权变动立法模式。

三

对我国物权转让法律规定历史演变的分析

1986年通过的《民法通则》第72条分两款规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”“按照合同或者其他方式取得财产的所有权，从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定将合同和其他方式取得所有权统一。其他方式指赠与、继承、行政救济等行政行为。由于没有物权法，《民法通则》规定的所有权转移涉及的情况比较简单，所以未区分动产和不动产，统一规定从交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定除外。当时的房产，在城市基本是国有，极少有20世纪50年代社会主义改造留有的私有房产，因此也不存在个人私有房产登记制度，统一由城市房管局管理。农村房屋虽为个人私有，但不需登记，因此基本不存在不动产交易，以动产交易为基本情况，所以法律规定交付起转移所有权。法律的特别规定，是1985年《继承法》第2条：“继承从被继承人死亡时开始”。依此规定，尽管通常取得遗产的时间与被继承人死亡时间不同，但取得遗产所有权的时间不是分割遗产的时间，而是被继承人死亡的时间。当事人另有约定是考虑到买卖不及时交付涉及意外风险损失的负担，法律认可当事人做出不从交付时转移所有权的约定。《民法通则》的这条规定涉及的仅是所有权，因许多传统民法的物权在当时基本不存在，一些改革之后出现的物权，如土地承包经营权等虽已出现，《民法通则》也有原则规定，但流转并不是社会基本问题，加之“物权”被认为是资本主义的，《民法通则》未能使用物权一词，更不存在后来承包经营权中的经营权转让情况，因此就只规定了所有权。仅从合同从交付时起转移所有权看，可以说是采意思主义的立法，但有例外规定。

我国《民法典》第208条与《物权法》第6条完全一致，第209条与《物权法》第9条完全一致，第224条与《物权法》第23条完全一致。但仅分析这些条文还不够，还必须与法律关于合同效力规定的条文——我国《民法典》第502条第1款（从《合同法》第44条演化而来）结合起来。根据这些规定，可以认定涉及合同我国是采意思主义，对动产，物权的流转以交付为要件，不动产的流转，以登记为要件，故属意思主义下不动产登记、动产交付主义，具体说是不动产登记、动产交付，法律另有规定或者合同另有约定例外主义立法。自《物权法》实施以后，涉及一物二卖的中国司法判决，其基本经验是：如果两份合同都有效，两份合同均未履行，坚持签订在先原则；一方经登记取得不动产所有权或者动产已交付，坚持物权优先原则，这是因为债权人享有的是期待权，物权人享有的是既得权，应当优先受到保护；如买受人均未取得所有权，应坚持占有在先原则；如买受人均未取得所有权，也未占有标的物，但其中一份合同当事人已经开始履行合同，应坚持履行在先原则。

我国《民法典》采意思主义下不动产登记、动产交付公示主义，并非是学习境外立法，而是基于中国改革开放发展的实际需要。如果说我国《民法典》是一种意思主义下之折衷立法，也是不同于西班牙立法的。《西班牙民法典》中译本出版于2013年，尽管这部法典颁布于1889年7月25日，但中译本问世前中国大陆未见对此民法典的介绍，更未见物权法制定中有人介绍甚至主张学习该法的意思主义下之折衷主义。笔者认为这是中国基于本土情况形成的与《西班牙民法典》相比具有不同特色的意思主义下之折衷主义，与《西班牙民法典》不同的是后者坚持意思主义的不动产变动由“合同+交付+登记”三个行为构成，我国不动产物权变动仅以“合同+登记”两个行为构成。如果说受什么外国法影响的话，实际是曾受过前苏俄民法的影响。前苏俄民法典为适应计划经济时期的需要，统一规定无论动产、不动产，所有权都是从交付时转移。后来的1994年《俄罗斯民法典》区分规定动产从交付、不动产从国家登记转移所有权。我国《民法通则》原则规定交付转移所有权，恰是改革开放初期受前苏俄民法影响，也是当时的社会经济状况使然。现在的《俄罗斯民法典》仍没有采取德国民法形式主义。俄罗斯民法的传统是将交付物视为履行合同的单方行为，而对不动产规定所有权的变动从国家登记开始起算（《俄罗斯民法典》第223条第1款、第2款）。我国民法关于物权变动的发展是一脉相承的，《民法通则》规定以交付为物权变动的一般规则，法律另有规定和当事人另有约定除外。之后的《民用航空法》对航空器做出登记对抗主义规定，《海商法》对20总吨以上船舶作出登记对抗主义规定，《物权法》依据变化的情况区分不动产和动产，规定不动产物权变动应当进行登记，动产物权变动应当进行交付，并进一步规定不动产未经登记不生效力，法律另有规定的除外。也就是说演变是在意思主义下就不动产登记发生物权变动作出不同于动产的规定，动产没有变化。不动产不仅基于合同还要履行登记才发生物权变动，即不动产意思加登记等于生效，因此是意思主义下公示主义的新类型。

依照我国《民法典》规定，对动产物权变动采“意思+交付”（另有例外），对不动产物权变动采“意思+登记”（另有例外），交付非不动产物权变动的生效要件，但无论动产、不动产，意外风险应从交付转移，法律另有规定或者当事人另有约定除外。这方面的法律规制有待完善。民法典编纂是能不规定的就不规定，所以这方面没有改变。

关于我国立法是采物权行为无因理论，还是法律事实构成理论，有不同的解释。有观点认为根据负担行为和处分行为、债权行为和物权行为的区分，以及物权行为无因性，依法律行为的物权变动是指物权行为的物权变动。笔者个人认为这句话本身是周延的，但用于解释我国《民法典》的规定，则难以对号，因为我国民法没有德国民法上的负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区别，更没有物权行为无因性的规定。在我国，物权变动应是指合同加交付或者登记之法律事实构成，另有约定除外。法律行为是以意思表示为要素的法律事实，法律事实是能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观现象。订立买卖合同引起合同关系发生，动产交付或者不动产登记引起物权变动后果，如果是动产交付或者不动产登记前付款，则引起付款关系的消灭，若付款发生在动产交付或者不动产登记后，则引起买卖合同关系的消灭。这些行为都是法律事实，也都是以意思表示为要素的法律行为。在这种法律事实构成中，各行为是不是独立的法律行为则另当别论，订约行为是独立的法律行为，交付或者登记则不是独立法律行为，仅仅是依据订约中的意思表示而履约的非独立性法律行为。以买卖合同为例，《民法典》第595条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”依此规定，转移所有权的意思规定于合同中，并不存在合同外独立的转移所有权的合意。从具体实例观察，以房屋买卖合同为例，在合同订立后一定时间完成房屋产权登记，都是合同的必要条款，只要按约定完成登记，即发生所有权变动。严格说来，登记是公权力机关主导下由合同当事人参加的公私混合型法律行为，不能仅仅着眼于合同当事人定性为履约法律行为，完整的登记不完全是民事法律行为。合同产生转移所有权的意思，规定登记条款，登记是履约行为，是履约事实。订约加履约登记构成所有权变动的事实，所以是法律事实构成问题，非物权行为独立性，也不存在物权行为无因性。这一认识也可以从立法机关出版的著作中得到佐证。全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《物权编释义》，强调不动产物权的变动不仅需当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动效力。从最高人民法院出台的对《民法典》等法律的司法解释中，更能证明我国最高人民法院司法解释断然拒绝物权行为独立性无因性理论，采用意思主义，如果合同无效，即使进行了物权变动登记，登记仍归于无效的立场。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第20条规定，“（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销”，即使符合《民法典》第311条关于善意取得的规定，即善意、价格合理、已转让并经登记，受让人主张取得所有权的，人民法院“不予支持”。又如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条第2项规定，债务人或者第三人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务财产归债权人的，人民法院应认定该协议无效；如“当事人已经完成财产权利变动公示，……债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持”。此司法解释亦是坚持合同约定无效，已发生的财产权变动公示无效之立场。再如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第24条中规定，“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式……。”此司法解释采合同无效力已发生的登记无效力，即登记非独立无因而以合同为据的有因立场。

有一个问题可能是产生物权行为独立性与否认物权行为独立性的原因，这就是作为法律事实构成的订立合同与登记两者，其中的登记究竟是履约行为还是独立的物权行为，笔者认为是履约行为更为恰当。因为履约行为涉及的登记意思在订立合同中已作表示，这一行为的本质是履行合同义务，登记转移所有权是依法向世人公示物权的变动，认为登记是独立于合同的物权行为与登记的意思包括于合同中的实际不符，而且也不符合法律行为以意思表示为要素的本质，因为当事人履约的意思并不体现登记的意思。德国法学的物权行为无因性、独立性理论，严格区分债权和物权，区分为仅有对人效力的债权契约、债权行为和仅有对世效力的物权契约、物权行为，其区分的基础——债权仅有对人效力就不完全正确。这是因为债权的相对性是仅就债权人与债务人关系而言的，超出这一内部关系，对外而言也有绝对性，任何第三人都不得侵犯债权。在合同之债约定买卖，就包含转移标的物所有权的意思，这也是买卖合同的本质，其转移的所有权更是对世权，至于如何确认所有权，可因动产、不动产，交付、公证或者登记而不同。

主张物权行为独立主要强调当事人进行债务清偿、物权变动登记、物权抛弃、居住权设立等均有意思表示，因此是独立的物权行为。这一主张割裂了合同与履行合同或者单方法律行为、法律事实与法律后果的关系，是以偏概全的错误理念。具体分析如下：

首先，清偿不是独立的意思表示，而是合同法律行为意思表示主导下的履行意思表示，是合同意思支配下的意思表示，不符合法律行为意思表示独立性的特征。虽然物权变动意思有缺陷或者瑕疵将影响物权变动的效果，但这并不表明物权变动意思的独立性，而恰恰证明物权变动意思表示必须与合同意思一致的非独立性。如果某人在旅游景点租了一台照相机，他返还时必须是出租时那台照相机，如果他在使用中摔坏了照相机，他返还时必须照价赔偿，如果他返还时交付的是自己原有的低价照相机或者以摔坏的照相机充当好的照相机，那他就构成欺诈的行为和清偿意思表示，不仅意思表示有缺陷或者瑕疵，也严重背离租赁合同之初按期返还原物的共同意思表示。

其次，不动产登记申请虽需当事人达成一致申请的意思，但这种意思表示是以不动产买卖合同约定的办理登记条款为依据的，是履行合同约定的具体行为，是不动产买卖合同履行或者落实的一个环节，纵使需要双方进一步进行何时登记的意思表示，这种意思表示也不可能具有法律行为的独立性。如果仅在设定物权意义上定义物权行为，在逻辑上是可以的，但这种物权行为是不是独立的、无因的，答案依我国法是否定的，因为依我国《民法典》和相关司法解释，登记不仅是履行合同的行为，而且登记后一旦确认合同无效则登记亦无效。登记中的物权变动意思依附于合同中物权变动的原因，这种附属性意思表示虽然也要符合法律关于登记的要求，如资料要齐全、双方当事人要到场，如一方当事人是两人甚至两人以上，也必须都到，必须都在文件上签名以表示同意物权变动，但这些法律要求也表明，登记是程序意义的行为，仅仅是物权变动法律事实构成的一部分。程序取决于合同意思，不具有实体的独立性和无因性。

再次，我国《民法典》第367条规定当事人可以合同或者遗嘱的方式设立居住权，并且规定居住权应当进行登记。有学者认为，以合同设立居住权为物权合同，系由物权合意加登记构成，不同意《最高人民法院关于〈民事案件案由规定〉》（法释〔2020〕347号）区分“居住权合同纠纷”与“居住权纠纷”、将“居住权纠纷”作为债权合同纠纷，主张居住权物权合意可单独合意，亦可在居住权合同默示作出，有疑义时解释为居住权合同包含负担行为与处分行为两项合意分别适用债权合同规则与物权合同规则，以此证明居住权合同存在独立的物权行为。且不说这样解释与最高人民法院司法解释不符，就《民法典》关于居住权的规定而言，已明确居住权依合同、遗嘱而设立，而非依独立的物权行为而设立。笔者曾参与上海登记条例修改讨论，遇到的一个问题就是虽然《民法典》规定居住权应当登记，但实践中居住权期限长短不同，许多居住权的期限并不长，如离婚后只在协议中约定不享有原居住婚房产权的一方在租到新房或者不久后再婚前享有居住权，这样的短期居住权要求当事人进行登记显然违背效率原则，也不大可能引起纠纷，有纠纷也可依约解决，因此该条例最后规定居住权超过5年的应当依法进行登记。由此看来，不仅将登记解释为独立的物权行为不符合依合同、遗嘱设立居住权的规定，对于更多的无须登记的居住权，更无独立的登记物权行为可循。

最后，抛弃财产是否是独立的物权行为。从抛弃财产等于抛弃物权讲固然可以称其为物权行为，但民法上解释为事实行为或者行使所有权的一项权能似更为妥当。抛弃是单方行为，并不以明确的意思表示为要素，更无须登记。

还有一个问题，就是尽管物权行为独立性无因性理论与事实不符，但作为理论设计，由于可以通过例外规定或者当事人约定加以修复，因此与意思主义也要通过法律特别规定或者当事人特别约定加以修复一样，两种理论或者立法都可以达到殊途同归的效果，都妥当地调整着物权变动社会关系。如物权行为无因性独立性论证者常举的例子，当事人双方虽缔结了买卖合同，但在合同生效后出卖物所有权转移前，一方当事人丧失意思能力，成为无行为能力人，依德国立法例，则债权行为有效，物权行为无效，以利保护丧失行为能力人。但在中国大陆，不采物权行为无因性独立性，丧失行为能力一方通过其监护人代理或者辅助，同样可以保护其利益，并且更有利于合同的履行，更加符合丧失行为能力人订立合同时的意愿。因此，总体上各立法模式均无不可，只是从理论上各有优劣，各有修正的例外规则。决定一国立法采用何种主义的是该国物权演变的历史和法律文化的传统。在我国《民法典》和最高人民法院明确拒绝采用物权行为独立性无因性模式情况下，要证明改采物权行为独立性无因性模式的必要性，必须证明我国现行模式的不合理性，而至今尚未见到这一主张有任何意义的证明，恰恰相反，于中国实践形成的意思主义下不动产登记动产交付主义的物权变动模式是最符合中国国情的独具特色的模式。

四

我国《民法典》对不动产登记的特别规定［（二）（三）（四）包括动产］

（一）依照我国《民法典》第9条第2款规定，国家所有的自然资源所有权可以不登记

可以不登记，是指法律、法规没有规定登记的可以不登记，如有登记规定的也要登记。可以不登记，是因国有自然资源有的属于国家专有，因专有的法律规定已经向社会公示其所有，效力最强，所以可以不登记。属于国家专有的自然资源包括：矿藏、水流、海域（第247条）、无居民海岛（第248条）、城市土地（第249条），集体所有之外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源（第250条）。上述资源应当确权登记的，是指依照自然资源部、财政部、生态环境部、水利部、国家林草局制定的《自然资源统一确权登记办法（试行）》，对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域、无居民居住海岛、探明储量的矿产资源的所有权和自然生态空间进行统一确权登记。但确权登记是行政管理登记，并非所有权产生的依据，而是对所有权的进一步确认。与此相关，国资管理部门（国资局）对国有资产的登记也是行政管理性登记。

（二）依据《民法典》第229条规定，依据人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力

案例：《李某某诉厉某财产损害赔偿纠纷案》。厉某向上海第一中级人民法院起诉，请求判决被告李某某返还垫付购房款6438448元及相应利息。法院受理后，支持了厉某的请求。后经厉某申请，法院与对李某某名下的五套房屋采取强制措施，陆续拍卖并过户至第三人名下，其中一套房屋被李某某拍购。再后，李某某向上海高院申请再审，上海高院裁定驳回李某某的再审申请。李某某继续向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定指令上海市高级人民法院再审。上海市高级人民法院再审裁定发回一审第一中级人民法院再审，上海市第一中级人民法院再审判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某又上诉于上海市高院，上海市高院作出再审终审民事判决，驳回上诉，维持原判。市第一中级人民法院作出执行裁定书，裁定被执行人厉某向申请执行人李某某返还已取得的人民币7065898.70元。2014年，李某某又起诉被告厉某要求其赔偿因强制拍卖房屋后房屋涨价的损失人民币17531399.30元，吕某某对上述赔偿义务承担连带责任。由于是由法院作出的拍卖决定，即使拍卖不当，依照法律规定已经发生了物权变动，物权变动是有效的。但是这个责任也不可能由人民法院承担，因为人民法院是正常审判。那么由厉某承担是否合理也值得讨论，笔者认为厉某向人民法院提起诉讼，只要不是恶意诉讼，其也不应承担民事责任。从这个案例我们可以看出，尽管作出的这个拍卖房屋的判决不当，但是已经发生效力了，也是不能更改的。人民法院判决公示效力强，拍卖取得房屋的人不知道也不应当知道法院的拍卖决定是不当的，要优先保护善意第三人。

上述生效的法律文书或者征收决定，具有较强的公信力，是物权变动发生效力的依据。但对这些效力性文件的执行，涉及不动产仍需登记。

（三）依据《民法典》第230条规定，因继承取得的物权，自继承开始时发生效力；依据《民法典》第1121条第1款的规定，继承人继承从被继承人死亡时开始

依照这两项规定，无论继承的是动产还是不动产，均从被继承人死亡时开始继承人享有继承财产的所有权。这是使财产所有权在被继承人与继承人间接续的需要。继承的不动产依然需要进行变更登记。无论动产、不动产均应在继承分割财产时交付，但物权变动的时间均溯及到被继承人死亡之时。

（四）夫妻之间约定归某一方所有的财产，对双方具有法律效力，夫或者妻一方对外所负债务，相对人知道的，以夫或者妻一方的个人财产清偿（《民法典》第1065条。约定对抗知情第三人，发生物权效力）

《民法典》的这条规定来自于《婚姻法》第19条，除了个别文字的改动外未见实质性变动。对这一规则的性质，学术界有不同的认识。按照物权行为观点学者的意见，夫妻财产约定被当做是物权契约，但这并不符合我国立法不承认独立物权行为的实际；二是用赠与合同来解释夫妻财产约定，这一观点可能对夫妻相互赠与财产的约定是对的，但就夫妻财产约定的总体情况以赠与合同解释是存在较大问题的，也就是说总体上夫妻约定不是赠与；再有一种观点就是把夫妻财产约定当做是一种财产契约，这种观点也有问题，因为按照我国《民法典》合同编的规定，合同编是不调整人身关系性质的民事关系的，按照婚姻家庭编的规定，也只是在本编没有规定的情况下准用合同等编，所以《民法典》将夫妻财产约定规定于婚姻家庭编本身就表明其具有婚姻家庭的性质。夫妻间约定财产不是等价有偿的关系，要受感情复杂性的影响。笔者个人认为不能用以往的学说来套用，如果非要说什么说的话，那就是夫妻财产约定说。

案例：《北京大兴法院判决王某英诉王某琪、赵某阳执行异议之诉案》。王某英与赵某阳原系夫妻关系，位于北京市海淀区上河村某一处房屋原系二人按份共有，其中王某英的份额是99%、赵某阳的份额是1%。2010年12月3日，王某英与赵某阳登记离婚，并签署离婚协议书。协议书第3条规定，男方将上述房屋的1%产权无偿赠与女方，女方拥有该房屋全部所有权。后发生了山西省太原市中级人民法院对王某英、赵某东等与赵某阳等之间的财产纠纷诉讼案，并判决上述房屋的所有权归王某英所有，该判决已生效。2013年12月26日，该院依法查封了上述房屋。对此王某英向该院提出书面异议，要求被法院驳回。再后，王某英以查封错误为由向该院提出异议之诉。北京市大兴区人民法院经审理认为，离婚协议中关于房屋归属的约定，虽未经登记但在夫妻之间有法律效力，并且后来山西省太原市中级人民法院作出的生效判决对涉案房屋所有权作出认定归王某英所有，因此法院判决解除了对北京市海淀区上河村3区1号楼1层2单元102房的查封措施。夫妻离婚协议的约定和法院对协议效力的确认，明确王某英享有房屋的全部产权，虽未办理产权变动登记，但由于判决确认起到了公示作用。

（五）依据《民法典》第231条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，此事实行为成就时发生效力

这种事实行为的成就本身就是一种社会公示，为财产的原始取得，但依照法律规定应当登记的仍要履行登记手续，只是这种登记不是物权取得或消灭的根据。

本条规定中的“等”字，是不限于列举的合法建造、拆除房屋，根据《民法典》第322条规定，因加工、附合、混合产生的物权归属，处理原则是有约定依约定、无约定依法定、无法定按充分发挥物的效用和保护无过错当事人的原则处理。如行政处罚案例：居住于上海某小区别墅的李先生，在自己的宅院栽下两棵香樟树，后因树木长高遮挡阳光，便与小区物业公司协议将其中一棵移栽于户外贴近自宅的公共绿地。又过几年，树又长高严重遮挡自宅阳光，李先生便自行找来专业修剪人员将树从高约二米处截断，被人举报，城管依上海市规定对其罚款14.42万元。对此，李先生认为自己买的树，按相邻小区修剪标准截树被高额罚款不合理，就连记者报道也强调是自家。笔者认为李先生一直强调这棵树是他买来的，是因为他不懂物权变动了。有人说他已将这棵树赠送给小区公共所有了，这是符合他经与物业公司商议将树移植于公共绿地实际的。但他们之间没有就树的所有权转让做出明确意思表示，所以按有约定依约定似乎很难解释。引起物权变动的关键事实是附合（以往称“添附”），即李先生的树附合在公共绿地上了，所有权不是他的了，变成小区业主共同财产了。附合就是“等”的一种。

（六）地役权从合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人

地役权依合同设立，故规定于合同编，即《民法典》第274条。该条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”之所以采合同生效主义和登记对抗主义，是因为：

第一，在我国农村，80%-90%地役权的设立是不登记的，为方便群众、减少成本，《民法典》对此采登记对抗主义。

第二，地役权虽具对世性和绝对性，但因合同设立首先是特定当事人的关系，且设立的地役权与相邻关系密切联系，不发生相邻关系不可能涉及利害关系，故相邻关系具有相对的稳定性，所以没有必要采登记生效主义。

第三，只有当相邻关系发生变动时，即相邻人发生变更时，才有可能引发纠纷，为保护善意第三人，法律才有必要采登记对抗主义。如某工厂场区与房地产开发商协议，为保证开发商建设海景房，工厂许诺不建一定高度以上的建筑，开发商在70年内每年补偿人民币20万元。为保证开发商对工厂地役权，避免日后工厂土地使用权人改变建设高层建筑，开发商要求就取得的地役权向登记机关登记。双方办理登记，就产生对抗善意第三人的效力，否则，善意第三人就不受地役权约束可以建高层建筑，地役权人只能请求原工厂承担赔偿责任。

地役权虽发生在相邻关系中，但地役权的物权化又从本质上脱离了相邻关系。我国《民法典》物权编第七章是关于相邻关系的规定，其中就涉及相邻用水、排水，通行便利地提供，辅设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等便利的提供，依法保障相邻人的通风、采光和日照。这些关系与地役权的相同点都是对对方当事人土地权利的限制，但不同点是：相邻关系是由法律直接规定相邻人的权利和义务，地役权的设定源自当事人的合同约定；相邻关系是法律对物权人的限制，不是一种单独的物权，地役权是一种物权类型；相邻关系除使用他人土地造成严重损害应承担补偿或者赔偿外，一般是无偿的，地役权的设立是利益交易，是有偿的。

上述六种情况下，涉及处分不动产仍需依法办理登记发生物权效力（《民法典》第232条）。土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，但互换、转让未经登记不得对抗第三人。地役权自地役权合同生效时设立，但未经登记不得对抗第三人。宅基地使用权不以登记为生效要件，但已经登记的互换、转让和消灭应及时变更或者注销登记。

五

我国《民法典》对动产交付的特别规定

依照我国《民法典》第224条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。这是沿用《民法通则》的规定。作为交付生效的例外，《民法典》有以下几项规定：

（一）依照《民法典》第225条的规定，船舶、航空器、机动车等所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人

民法关于动产与不动产的划分，虽以能否移动以及移动之后是否丧失或者降低价值和使用价值为标准，但实则是因为不动产的价值总体比动产高，更本质的标准是价值的高低。因此，各国立法对船舶、航空器、机动车等均规定需登记，有的国家甚至直接将其规定为不动产（如现行《俄罗斯民法典》）。还有一个原因，就是船舶、航空器、机动车体积大，类同房屋，从占有难以推定所有人，所以需登记，如果没有这一特征，如某种价值较高的精密仪器，依占有可推定所有人，就没有登记的必要。这是我国《民法典》规定此类财产需登记的原因。还有历史沿革的原因，在原《民法通则》规定交付主义后，我国《海商法》对船舶、民用航空器，《民用航空法》对民用航空器，均规定非经登记不得对抗第三人。原《物权法》对包括机动车在内的这类大型交通运载工具规定登记对抗主义。

此类财产采登记对抗主义，不同于登记生效主义。登记对抗主义仅仅是未经登记不能对抗善意第三人，而物权变动的效力以交付为依据。

（二）受让人先行占有的动产，自法律行为生效时发生效力

《民法典》第226条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产，物权自民事法律行为生效发生效力，因为这种情况下已经无需交付。

《民法典》的这条规定来自于原《物权法》第25条。原《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产，物权自法律行为生效时发生效力。”《民法典》做了必要的文字修改，主要是取消了“依法”的规定，因为限于依法，即合法的意思，含义窄，对盗窃者的非法占有也可以达成买卖协议卖给窃取者，从而无需交付。因此删除“依法”是合理的。再就是将“法律行为”改为“民事法律行为”。

学界也将这种情况称作“简易交付”类型。简易的意思是不用返还后再交付，所以就简易了，也有一定道理。但这种思维是基于免去二次交付的思维，而且语义并不恰当，简易交付就是简单、容易交付，本质上也是需要交付，针对的情况却是无需交付。针对无需交付，就不能称作简易交付，叫“先行交付”或者“在先交付”或许比较恰当。

（三）指示交付

指示交付，是指动产物权设立和转让前动产被第三人占有，负有交付义务的人通过转让请求第三人返还原物的权利并要求第三人向权利人交付的情况（《民法典》第227条）。

（四）占有改定

占有改定，是指动产转让时当事人又约定由出让人继续占有，动产物权自约定生效时发生效力的情况（《民法典》第228条）。

六

善意取得

善意取得规则是在采意思主义不认可物权行为无因性立法的同时，为保护无过失第三人而规定出让人虽无权出让，但取得人不知道也不应当知道出让人无权出让，并且支付了合理的价金，需要办理登记的已办理登记，则第三人有权取得该项物权，原权利人只能向无权出让人请求损害赔偿的规则。

首先这项规则是不承认物权行为无因性的国家作出的特别法律规定。如法国、日本、我国既不认可物权行为独立性当然也不认可物权行为无因性，瑞士虽认可物权行为独立性但不认可物权行为无因性。这些国家立法都规定了善意取得规则。《德国民法典》第929条，虽规定取得人非善意物权行为无效，但这是物权行为无效的规定，是在物权行为无因性规则下的判断，是物权行为问题，与善意取得有别。也就是说在德国，仅判断物权行为的效力，无需善意取得规则，是法律行为合法性问题的判断。其次，善意取得旨在保护交易安全，相较于原权利人，第三人利益优先保护。第三，善意的衡量标准是第三人是否知道或者应当知道无权处分人无权处分以及是否支付了合理的价金。我国《民法典》第311条规定了善意取得的三个条件：一是是否知道或者应当知道处分人无权处分，二是是否支付合理价金，三是应当登记的已登记，这是登记对抗主义的规定。

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《法治研究》2025年第3期目录

【习近平法治思想研究】

1.中国式法治现代化的三重逻辑

王少（3）

【中国自主法学知识体系研究】

2.经济体制改革的体制法保障

张守文（16）

3.论中国特色的意思主义下公示主义物权变动模式

刘士国（30）

【理论前沿】

4.中国人工智能立法的国际化叙事策略与展开

许韬（44）

5.人工智能生成内容的著作权规制研究

杨利华、王诗童（57）

6.论技术标准对合同质量漏洞的填补及其限度

汪湖泉（72）

【法治论坛】

7.“背靠背条款”效力的解释路径研究

张新宝、卞龙（88）

8.侵犯商业秘密罪“获取型”行为研究

刘宪权、肖宸彰（103）

9.广义和狭义债务关系区分背景下合同当事人地位之处分和加入

李文涛（116）

10.论合同漏洞填补

杨志利（131）

【青年论坛】

11.侵犯商业秘密行为的刑法规制

田曳（147）

《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 王晓慧

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