一、金额认定的基本原则
实务中,通常按照三个标准依次认定犯罪数额。
首先,按照实际销售价格计算,用销售记录平均价计算待售相同商品、已售或者待售的其他同一品牌的同类商品的货值金额:
其次,确实无法查证实际销售价格,但有标价的,可以以标价计算待销售货值金额;最后,根据实际销售价、标价、其他相互印证价格的认定标准确实无法计算侵权商品价格的,可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。
实务中,部分公安机关会把被害单位所出具的价格证明,作为认定犯罪金额的标准。在此情况下,辩护人可以向行为人释明上述认定方式,引导行为人自愿提供相应的依据来辅助实际销售价格的认定。
二、关于已销售商品的金额认定
对于商品已经销售的,如何计算金额,需要分情况讨论。
例如,行为人销售多品牌商品,部分品牌已经卖完,且去向无法核实,在此情况下,因没有实物进行商标比对,无法判断该品牌商品是否符合“双相同”的标准,故对该品牌的已售部分不宜进行认定。
又如,行为人从不同渠道购入商品,某渠道商品已经全部卖完,且渠道来源未能调查核实,因此无法判断该渠道购入的商品是否为假冒的,对于这部分金额也应当予以扣除。
也即对于已销售商品的金额的推定,应当综合在案证据,不能仅凭行为人的供述和销售记录。在没有查扣到假冒商品的情况下,仅有行为人的供述和单据,只能证明行为人曾经销售过疑似假冒的商品,但证据未达确实充分,该已销售部分不应计入犯罪数额。
三、网络交易的合理辩解空间
一方面是网络虚假交易的剔除问题。根据最高人民法院第87号指导案例(2017年3月)即郭某升、郭某锋、孙某标假冒注册商标案,“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳”。也即如果综合全案证据,无法证明嫌疑人所辩解的刷单情况属实,可以不采信嫌疑人的辩解。因此就需要辩护人帮助嫌疑人找出相应依据,提出合理辩解。
通常而言,网络虚假交易具有以下特征:一是同一买家短时间内大量购买同一种商品。在真实交易的情况下,消费者出于自身需要会进行少量购买,一般不会连续重复购买同一商品。虚假交易中为了尽快增加交易量,行为人会指使买家在一天甚至是数小时内多次下单同一商品,这明显超出一般的消费需要。这种短期间内的重复购买情形,可以印证行为人存在虚假交易。二是交易有没有依靠相应的物流运输。在真实交易中商家都是通过物流来派送商品的,但虚假交易的行为人为了降低经营成本,缩短交易时间,大多发空包或者不发货。在交易记录中,显示买家已经确认收货,但并没有相应的物流信息。对此情况,可以要求司法机关调取相应的物流记录,如果物流次数明显少于网络销售记录,则可以参考物流次数来就低认定。三是收货时间过短。正常情况下,买家在收到商品后才会确认付款,如果交易的收货时间明显短于真实交易所需的时间,则其可以作为虚假交易的相应凭证。四是结合行为人与刷单人员间的通信、银行转账记录,通过银行转账金额推算刷单的交易量。
另一方面是销售记录的印证性问题。网络销售商品的销售记录中,对于商品信息的记载可能并不全面。例如行为人销售假冒某品牌的产品,并且执法人员查扣到假冒商品,但网店的销售记录并不直接注明该品牌,而是以商品型号代替品牌,且这些型号非该品牌独有。这时,行为人关于已销售部分是该品牌商品的说法,无法得到销售记录的印证,若不能作进一步核实,对已销售部分可以不予认定。
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