在探讨代孕是否构成犯罪之前，我们有必要先明晰代孕的概念。代孕，是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为。在这一过程中，代孕方的子宫被当作 “物” 出租使用，胎儿则沦为交易对象，这严重违背了我国的社会伦理道德以及公序良俗。

从法律层面来看，我国对代孕持坚决禁止的态度。2001 年施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术 。该办法第二十二条进一步指出，对实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任 。此外，《民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；第一百五十三条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，这使得代孕合同自始不具备法律效力 。

然而，刑法中目前并没有针对代孕行为设立专门的罪名。这就导致在实践中，需要依据具体情形，判断代孕相关行为是否触犯现有的刑法罪名。

1.遗弃罪：依据《刑法》第二百六十一条，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪 。在代孕情境下，若出现代孕子女的性别或身体健康状况不符合委托人预期，或者代孕期间委托夫妇离婚、经济陷入危机等情况，往往容易出现弃养代孕子女的现象。对于委托人而言，其作为代孕子女法律意义上的父母，对子女负有法定抚养义务；对于基因型代孕中的代孕妈妈，因其是代孕子女的生物学母亲，若弃养同样构成遗弃罪；即便在妊娠型代孕中，代孕妈妈虽非法律意义上的母亲，但因生育行为产生了事实上的抚养义务，若弃养也可能构成遗弃罪。例如，曾有这样一则案例，一对夫妇通过代孕迎来了孩子，但由于孩子出生后被诊断出患有先天性疾病，这对夫妇便将孩子遗弃在医院。最终，这对夫妇因遗弃罪受到了法律的制裁 。

2.诈骗罪：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为 。在代孕领域，一些犯罪分子利用部分人群求子心切的心理，以代孕为名实施诈骗。他们通过线上线下宣传，假意招募委托人，并与委托人订立代孕合同，而这类合同因违反公序良俗不被法律认可。犯罪分子通常会以缴纳定金、配对费、移植费、保胎费等各种名目，不断向被害人索要钱财。比如，有犯罪分子搭建虚假代孕网站，声称与知名医疗机构合作，能够提供优质代孕服务，吸引众多急于求子的夫妇上钩。在收到高额代孕费用后，犯罪分子便消失得无影无踪，让受害者人财两空 。

3.拐卖妇女、儿童罪：《刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的 。在代孕实践中，代孕行为是否构成此罪存在一定争议。一种观点认为，若代孕妈妈将代孕子女交付给委托人以获取报酬，看似符合拐卖儿童罪的主观意图和客观行为，但实际上，拐卖儿童罪侵犯的是儿童的人身自由和人格尊严，使儿童脱离监护，而代孕中代孕妈妈将孩子交给委托人，孩子的监护状态并非脱离而是转移给其法律意义上的父母，因此不符合拐卖儿童罪的犯罪构成。另一种观点则认为，应当根据代孕精子和卵子的具体情况来判定，如果代孕完全基于第三方的卵子和精子，完全排除委托夫妇的参与，这种情况下代孕妈妈将孩子交付给委托人并获取报酬的行为，可能构成拐卖儿童罪 。例如，曾有代孕中介组织，通过哄骗、利诱等手段，招募贫困地区的女性为他人代孕，在孩子出生后，将孩子交给委托人并收取高额费用，最终被认定为拐卖儿童罪 。

4.非法行医罪：《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪 。从社会新闻及官方报道可知，多数从事非法代孕的诊所缺乏合法营业证明，进行取卵、胚胎移植等操作的人员大多也没有医生执业资格，且此类行为具有经常性、持续性。代孕行为本身具有高风险性，而这些非法行医的操作无疑进一步增加了代孕女性及胎儿的健康风险。比如，某地捣毁了一个非法代孕窝点，该窝点在简陋的环境中，由没有资质的人员为代孕女性进行取卵手术，导致多名女性出现严重的术后感染，身体健康受到极大损害，涉案人员最终因非法行医罪被依法惩处 。

5.非法经营罪：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。在代孕案件中，如果代孕机构或个人长期、大规模地组织代孕活动，以营利为目的，违反国家关于人类辅助生殖技术的管理规定，这种行为可能被认定为非法经营罪。例如，一些代孕中介机构，在未取得相关资质的情况下，大肆招揽客户、组织代孕活动，从中获取巨额利润，严重扰乱了正常的社会秩序和医疗市场秩序，这类行为就有可能触犯非法经营罪 。

6.伪造、买卖国家机关证件罪：为使代孕所生子女能够顺利落户，一些代孕相关人员会通过伪造、买卖出生医学证明、户口等国家机关证件来达到目的。根据《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，构成伪造、买卖国家机关证件罪。例如，某代孕团伙为帮助客户解决代孕子女的户口问题，通过非法渠道购买伪造的出生医学证明，企图蒙混过关，最终该团伙成员因涉嫌伪造、买卖国家机关证件罪被追究刑事责任 。

虽然代孕行为本身在刑法中尚无明确对应的罪名，但代孕所衍生出的一系列行为，如遗弃、诈骗、拐卖妇女儿童、非法行医、非法经营、伪造买卖国家机关证件等，均可能触犯刑法，相关人员将面临严厉的刑事处罚。