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近日，#被打还手就会认定为互殴吗#冲上热搜，引发热议。

2020年11月，山东淄博一家饭店的老板张女士与醉酒顾客刘某产生了冲突，刘某边辱骂边挥拳打向了张女士。刘某三次挥拳后，张女士被打得倒向一旁。其间，她也拿起桌上的啤酒瓶朝刘某反击，刘某头部受轻微伤。公安机关认为张女士殴打他人的违法行为成立，决定对张女士处以行政拘留五日，罚款200元的处罚。

张女士提起行政诉讼，历时一年半，从一审、二审到再审，判决结果并没有改变。张女士提出监督申请，检察官发现关键细节，即刘某伤势或因撞上暖气片造成。2024年4月，山东省高级人民法院作出再审判决，结合案件证据，法院认为，张女士为了免受刘某正在进行的不法侵害而采取随手拿起身边物品进行反击的行为，是为了制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。

历经四年才获得不予治安管理处罚的判决，维权成本不可谓不高，那么，究竟如何区分互殴和正当防卫？对此，北京来硕律师事务所@李肖峰律师 表示，《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。该规定要求：1、不法侵害现实存在；2、不法侵害正在进行；3、防卫人具有防卫意识；4、针对侵害人防卫；5、没有明显超过必要限度。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，实践中较难区分，因琐事发生争执，准确区分互殴与正方防卫要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

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